工程转包、分包、内部承包及劳务分包的界定

工程转包、分包、内部承包及劳务分包的界定

随着房地地产业与建筑筑业的飞速发发展，建设工工程施工合同同纠纷案件呈呈逐年上升态态势。工程转转包、分包、内内部承包及劳劳务分包一直直是建设工程程实务中比较较普遍的现象象，但建设工工程实务中对对于任何认定定工程转包以以及任何区分分工程转包、分分包、内部承承包及劳务分分包却一直缺缺乏明确的认认识和深入的的分析。司法法实践中也屡屡屡出现有关关工程施工合合同的转包、分分包、内部承承包及劳务分分包相关的纠纠纷。虽虽然我国《建建筑法》、《合合同法》及《建建设工程质量量管理条例》等等法律法规对对于工程转包包、分包、内内部承包及劳劳务分包的效效力及处理原原则也作出了了相应规定，但但各地的各级级法院在处理理有关工程转转包、分包、内内部承包及劳劳务分包的问问题时也是尺尺度不一，造造成了执法的的不统一，一一定程度上影影响了法律及及人民法院审审判的严肃性性。2005年1月1日颁布施行行了《最高人人民法院关于于审理建设工工程合同纠纷纷案件适用法法律问题的解解释》(下称《司法法解释》)，司法解释释对转包、非非法分包、劳劳务分包的合合同效力、工工程价款的计计取及处理原原则都作出了了新的规定。但但是在具体适适用《司法解解释》及对具具体条款的理理解上，在司司法实务中，当当事人、律师师甚至法官都都有不同的理理解。因此，笔笔者认为正确确认识和理解解工程转包、分分包、内部承承包及劳务分分包行为的本本质，从法律律上完善对建建筑工程市场场的管理，规规范建筑市场场，对于维护护国家财产不不受损害，维维护劳动者的的合法权益，维维护社会稳定定有着重要的的意义。一、工程转转包1、转包的定定义《建建设工程质量量管理条例》第第七十八条第第三款规定：：“本条例所称转转包，是指承承包单位承包包建设工程后后，不履行合合同约定的责责任和义务，将将其承包的全全部建设工程程转给他人或或者将其承包包的全部工程程肢解以后以以分包的名义义分别转给他他人承包的行行为。”因此转包的的定义可以概概括为：承包包单位承包建建设工程后，不不履行合同约约定的责任和和义务，将其其承包的全部部建设工程转转给第三人或或者将其承包包的全部工程程肢解以后以以分包的名义义分别转给第第三人承包的的行为。2、转包的法法律特征根据转包的的概念并结合合建设部体改改法规司1996年颁发的（96）建法法字字第14号《关于如如何界定工程程转包和分包包问题的复函函》的相关规规定，笔者认认为转包具有有下列法律特特征：（1）转包人不不履行建设工工程合同全部部义务，不履履行施工、管管理、技术指指导等技术经经济责任。转转包人在承包包工程后，并并不成立项目目经理部，也也不委派技术术人员和管理理人员对工程程建设进行管管理和技术指指导，往往以以收取总包管管理费的方式式，将全部工工程转让给转转承包人，转转包人不履行行建设工程合合同中应由承承包人（转包包人）履行的的全部义务。（2）转包人将将合同权利与与义务全部转转让给转承包包人，转承包包人与原合同同发包人之间间建立了新的的事实合同关关系（原合同同指发包人或或总包人与转转包人之间的的建设工程合合同，下同）。转转包后，转包包人不履行原原合同约定的的全部建设工工程任务，全全部的建设工工程均由转承承包人完成，这这样在转承包包人与原合同同发包人之间间建立了新的的事实合同关关系。（3）转包人对对转承包人的的履行行为承承担连带责任任。工程转包包后，在转包包人并不退出出原合同关系系的前提下，转转承包人与原原合同发包人人建立了新的的事实合同关关系，转承包包人应就建设设工程的质量量、工期、安安全对原合同同发包人承担担责任。同时时，转包人也也应按照原合合同就建设工工程的质量、工工期、安全对对原合同发包包人承担责任任。3、非法转包包的法律后果果我国法法律、法规及及《司法解释释》均明确禁禁止转包并对对转包的处理理作出了明确确的规定。首先，转转包行为无效效。如前文所所述我国《合合同法》、《建建筑法》及《建建设工程质量量管理条例》均均明确禁止转转包行为，我我国《合同法法》第五十二二条明确规定定违反法律法法规的强制性性规定无效，《司司法解释》第第四条更是进进一步明确规规定承包人非非法转包建设设工程的行为为无效。其次，转包包人因非法转转包建设工程程所获取的非非法所得要予予以没收。《司司法解释》第第四条规定：：“承包人非法法转包、违法法分包建设工工程或者没有有资质的实际际施工人借用用有资质的建建筑施工企业业名义与他人人签订建设工工程施工合同同的行为无效效。人民法院院可以根据民民法通则第一一百三十四条条规定，收缴缴当事人已经经取得的非法法所得。”再次，建建设工程质量量合格的，转转承包人可以以直接向发包包人主张工程程价款。按照照《司法解释释》第二条规规定，虽然在在转包的情况况下，转包合合同无效，但但如果转承包包人（实际施施工人）承建建的建设工程程质量合格的的，转承包人人仍然可以主主张工程价款款，并且按照照《司法解释释》第二十六六的规定，作作为实际施工工人的转承包包人可以直接接向发包人主主张工程价款款，发包人在在欠付承包人人（转包人）价价款的范围内内承担责任。最后，转转包工程的，转转包人还可能能受到行政处处罚。我国《建建筑法》第六十七条条第一款规定定：“承包单位将将承包的工程程转包的，或或者违反本法法规定进行分分包的，责令令改正，没收收违法所得，并并处罚款，可可以责令停业业整顿，降低低资质等级；；情节严重的的，吊销资质质证书。”国务院颁布布施行的《建建设工程质量量管理》第六六十二条规定定：“违反本条例例规定，承包包单位将承包包的工程转包包或者违法分分包的，责令令改正，没收收违法所得，对对勘察、设计计单位处合同同约定的勘察察费、设计费费百分之二十十五以上百分分之五十以下下的罚款；对对施工单位处处工程合同价价款百分之零零点五以上百百分之一以下下的罚款；可可以责令停业业整顿，降低低资质等级；；情节严重的的，吊销资质质证书。工程程监理单位转转让工程监理理业务的，责责令改正，没没收违法所得得，处合同约约定的监理酬酬金百分之二二十五以上百百分之五十以以下的罚款；；可以责令停停业整顿，降降低资质等级级；情节严重重的，吊销资资质证书。”可以看出，我我国法律法规规的转包行为为不仅严令禁禁止，而且规规定了比较严严厉的处罚措措施。二、工程分分包1、工程分包包的定义《合同法》第第二百七十二二条规定“总承包人或或者勘察、设设计、施工承承包人经发包包人同意，可可以将自己承承包的部分工工作交由第三三人完成。第第三人就其完完成的工作成成果与总承包包人或者勘察察、设计、施施工承包人向向发包人承担担连带责任。承承包人不得将将其承包的全全部建设工程程转包给第三三人或者将其其承包的全部部建设工程肢肢解以后以分分包的名义分分别转包给第第三人。禁止止承包人将工工程分包给不不具备相应资资质条件的单单位。禁止分分包单位将其其承包的工程程再分包。建建设工程主体体结构的施工工必须由承包包人自行完成成。”据此，建筑筑工程分包合合同是指从事事工程总承包包的单位将所所承包的建设设工程的一部部分依法分包包给具有相应应资质的承包包单位，总承承包人不退出出承包关系，其其与第三人就就第三人完成成的工作成果果向发包人承承担连带责任任而订立的合合同。分包活活动中，作为为发包一方的的建筑施工企企业是分发包包人，作为承承包一方的建建筑施工企业业是分承包人人。根据交易易对象的不同同，建筑工程程分包包括专专业工程分包包和劳务分包包两类。2、工程分包包的法律特征征。首先先，主体是特特定的。分发发包人是直接接从建设单位位承接工程任任务的建筑企企业，分承包包人是从分发发包人那里承承接工程任务务的专业承包包企业或者劳劳务分包企业业；建设单位位不是分包合合同中的民事事主体。其次，客体体是特定的。分分包交易的客客体是承、发发包双方的权权利义务共同同指向的对象象，必须是建建筑工程中由由法律、法规规或规章规定定允许分包的的部分。《合合同法》吸收收了《建筑法法》的规定，禁禁止承包人将将其承包的全全部建筑工程程转包给他人人，禁止承包包人将其承包包的全部工程程肢解以后以以分包的名义义分别转包给给他人。总承承包人还必须须自行完成建建筑工程主体体结构的施工工，而不能将将工程的主体体部分分包给给他人承担。再次，分分包合同主体体系横向的平平等的财产关关系。分发包包人与分承包包人没有隶属属关系，在市市场中的地位位是平等的。最后，工工程分包合同同属“并存的债务务移转”。工程分包包合同属于债债权人、债务务人与第三人人之间共同约约定，由第三三人加入债的的关系；债权权人即发包人人，债务人即即建设合同中中的总承包人人，第三人即即分承包人。总总承包人与分分承包人就分分承包人完成成的成果对发发包人承担连连带责任。3、工程分包包的合法要件件。建设设合同可以分分包，但必须须依法进行，依依据我国《合合同法》和《建建筑法》的规规定，应当符符合下列要件件：（1）建设工程程的主体结构构的施工必须须由承包人自自行完成，不不得分包。承承包人分包出出去的只能是是非主体结构构工程的施工工任务。（2）承包人可可以将承包的的部分工作交交由第三人完完成，但须征征得发包人的的同意。（3）承包人不不得将其承包包的全部工程程转包给第三三人，承包人人也不得将其其承包的全部部工程肢解后后以分包的形形式分别转包包给第三人。（4）分包人必必须具有相应应的资质。（5）分包只能能发生一次，禁禁止分包单位位将其工程再再次进行分包包。（6）分包人就就其完成的工工作成果与承承包人向发包包人承担连带带责任。三、工程内内部承包1、工程内部部承包的定义义企业内内部承包,是指企业作作为发包方与与其内部的生生产职能部门门、分支机构构、职工之间间为实现一定定的经济目的的，而就特定定的生产资料料及相关的经经营管理权所所达成的双方方权利义务的的约定。2、工程内部部承包的法律律特征就就内部承包而而言，签订合合同的双方主主体地位平等等、自愿、协协商一致，合合同的内容具具有对价性，合合同的双方均均应按照合同同的约定严格格地履行各自自的权利义务务。此外，由由于承包方是是发包方的成成员，就企业业内部行政管管理的角度而而言，承包方方还要接受发发包方的行政政管理，遵守守其规章制度度，比如安全全生产、劳动动保险等方面面的管理。在在这里，发包包方与承包方方除具备平等等民事主体间间的合同关系系外，还应存存在一个上下下级间行政隶隶属上的管理理关系。四、工程劳劳务分包1、劳务分包包的概念。劳务分包包属于建筑工工程分包范畴畴，是指施工工总承包企业业或专业承包包企业即劳务务作业发包人人将其承包工工程的劳务作作业发包给劳劳务承包企业业即劳务承包包人完成的活活动，劳务分分包是以提供供劳务为目的的的分包，它它是承包人内内部劳务清包包（包人工）的的一种形式。在在建筑市场中中，虽然劳务务分包作业属属于相对简单单的工作形式式，但仍然要要求应当具备备一定的资质质。建设部在在《建筑业劳劳务分包企业业资质标准》的的规定中，将将劳务作业企企业分为十三三种，对每种种作业的承包包人应当具有有的资质等级级标准及作业业的具体范围围做出了规定定。2、劳务分包包的法律特征征。首先，劳劳务分包是依依建设工程施施工合同衍生生而来，属于于总承包施工工合同等合同同的从合同。其次，劳劳务分包的内内容指向的是是工程的施工工劳务，其发发包人是建设设工程总承包包人，也可以以是专业分包包的承包人；；其承包人是是具有相应资资质的劳务企企业。由于劳劳务合同的承承包人是企业业，构成的是是企业之间的的法律关系；；因此，劳务务合同不是劳劳动合同。再次，劳劳务分包的对对象是计件或或计时的施工工劳务，主要要是指人工费费用以及劳务务施工的相应应管理费用，劳劳务分包人仅仅提供劳务，而而材料、机具具及技术管理理等工作仍由由总承包人负负责。劳务分分包仅计取直直接费中的人人工费以及相相应管理费，这这是劳务分包包与工程分包包在计取合同同对价方面的的本质区别。最后，劳劳务分包无须须经发包人的的同意。劳务务分包仅存在在于施工劳务务的承发包之之间，其内容容的是施工劳劳务而非分部部分项工程，劳劳务分包与发发包人没有直直接的法律关关系，总承包包人或专业分分包的承包人人发包劳务，无无须经过建设设单位或总承承包人的同意意。3、劳务分包包的本质属性性。在劳劳务分包中，分分包主体即从从事劳务作业业的分包人必必须具有相应应资质；分包包对象是完成成工程分包的的劳务作业而而不是分包工工程本身。分分包人仅提供供劳务，劳务务分包纯粹属属于劳动力的的使用，其他他一切施工技技术、物质等等均完全由总总承包人负责责。劳务分包包是通过工日日的单价和工工日的总数量量进行费用结结算的，是纯纯粹的工费，这这是劳务分包包的本质特征征之一；劳务务分包不发生生材料、机械械等费用，更更不会有管理理费。五、工程转转包、分包、内内部承包及劳劳务分包的区区别1、工程转包包与分包的区区别建筑筑工程的转包包和违法分包包为法律、法法规所禁止，但但在实际中又又普遍存在。区区别工程分包包与转包的三三个基本原则则：第一，承承包人是否将将全部工程或或工程的主要要部分发包给给第三人。如如果是，则可可认定是一种种转包行为。如如果承包人在在征得发包人人同意后，仅仅是将次要工工程或工程的的少部分发包包给第三人，并并对整个建设设工程进行管管理，则是合合法分包。第第二，承包人人在将工程发发包后是否对对工程进行管管理。在转包包中总承包人人通常收取一一定的管理费费后便把工程程全部转交给给第三人，对对于其承包后后如何施工不不再管理，而而分包中的总总包单位则需需要独立完成成工程的主体体结构建设，并并对分包的施施工过程进行行管理和控制制。第三，法法律对二者的的限制不同。建建筑工程转包包为法律所禁禁止。但在法法律限定的范范围内，分包包是合法的。其其区别主要体体现为：（1）对应主体体不同。转包包发生在总承承包人和转承承包人之间；；分包合同则则发生在总承承包人与分包包人之间。（2）对象指向向不同。转包包的对象是建建设施工合同同的全部工程程；而分包仅仅指部分项的的工程，是承承发包合同中中一部分。（3）合同效力力不同。转包包属于法律法法规所明确禁禁止的无效行行为；分包属属合法行为，法法律对分包并并不禁止。（4）对应的义义务不同。转转包合同中，总总承包人不履履行建设工程程合同全部义义务，不履行行施工、管理理、技术指导导等责任；而而分包合同中中，总承包人人成立项目部部，派出专业业技术人员对对分承包人的的工作内容进进行监督、管管理和指导。2、工程分包包与劳务分包包的主要区别别（1）工程分包包人是取得总总包工程中的的一部分非主主体工程；工工程劳务分包包人是取得工工程中的劳务务，提供劳动动力。（2）工程分包包单位以自己己的劳动力、设设备、原材料料、管理等独独立完成分包包工程；劳务务分包人提供供的劳务即劳劳动力要和承承包人的机具具设备、原材材料结合。承承包单位提供供技术和管理理，共同完成成建设工程。

（3）承包单位位进行分包工工程，需经过过业主的同意意；承包单位位进行劳务分分包不需要业业主同意。（4）工程分包包要对分包工工程进行施工工中的管理，工工程承包对分分包人的管理理是协调上的的管理，基本本上不干涉分分包人的内部部事务，承包包人的收取分分包人的管理理费；工程劳劳务分包人提提供的劳动，是是工程承包人人工建设内容容的一部分，属属于工程承包包人的内部劳劳动，工程承承包人要对劳劳务分包人提提供的劳动力力进行直接管管理，但不能能收取管理费费。（5）工程分包包人向工程承承包人结算的的是工程价款款；劳务分包包人向工程承承包人结算的的是工费，是是按日的单价价和工日的总总数量进行结结算的。3、转包与劳劳务分包的区区别《最最高院关于建建设工程合同同纠纷案件适适用法律若干干问题的解释释》第四条明明确规定转包包无效，第七七条明确规定定：“具有劳务作作业法定资质质的承包人与与总承包人、分分包人签订的的劳务分包合合同，当事人人以转包建设设工程违反法法律规定为由由请求确认无无效的，不予予支持。”因此转包与与劳务分包存存在着显著的的区别：（1）对象不同同。转包的对对象是工程或或分部分项的的工程；而劳劳务分包仅指指向工程中的的劳务。在转转包的情况下下，转包人是是将承包的全全部建设工程程任务转让给给转承包人，包包括建设工程程任务中的经经济技术责任任，管理责任任及劳务作业业任务；而劳劳务分包的情情况下