建筑物区分所有权

一.建筑物区分所有权的称谓建筑物区分所有权为近现代诸多国家物权法上的一项不动产所有权形态,然而,建筑物区分所有权范畴在各国立法中是存在多样的表述:法国现行立法称其为住宅分层所有权(法国1938年法律则称为区分各阶层不动产之共有)德国和奥地利称为住宅所有权,瑞士称为楼层所有权,荷兰称为公寓权,萄萄牙及我国澳门地区称为分层所有权或分层建筑物所有权,日本及我国台湾地区则称为建筑物区分所有权,英国称为公寓所有权,美国法的称谓更是多样化,国内各州甚至还采用诸多不同的称谓:有的称为公寓所有权或单位所有权,有的则称为楼层所有权等等.虽然存在各异的表述,但鉴于它们在实质内容上却是相同的,即均是对以建筑物的某一特定部分为客体而成立的不动产所有权形态的抽象概括,另外我国2007年颁布的物权法采用了业主的建筑物区分所有权的称谓.二.建筑物区分所有权的定义关于建筑物区分所有一权的定义,涉及到建筑物区分所有权制度的基本框架问题,应从建筑物区分所有权制度基本框架的明确入手,建筑物区分所有权制度的基本框架问题,也即建筑物区分所有权包含哪些要素哪些内容问题。对此,各国立法及理论界有不同看法,其中比较有代表性的观点主要有一元论说,二元论说和三元论说.一元论说又有专有权说与共有权说之分,专有权说认为,建筑物区分所有权就是区分所有权人对其专有部分享有的权利-专有所有权,比如我国台湾学者史尚宽先生认为:数人区分一建筑物而各有其一部者谓之区分所有，其区分之各部分为独立之权利客体,于此部分成立单独所有权.刘得宽先生认为:在专有部分上成立之所有权,即为区分所有权.专有权说最早为法国学者在解释法国民法典646条时所提出为日本及我国台湾地区立法所采纳,日本建筑物区分所有权法第一条规定:一栋建筑物从构造上区分为数个部分,各部分独立供住居,店铺，事务所，仓库或其他方式方式使用时,各部分可以依本法之规定,各自成为所有权之标的,第二条第(一)项规定:本法所称区分所有权,谓以前条规的建筑物的一部分,第四条第(二)款规定的共用部分除外为标的的所有权,我国台湾地区土地登记规则17条规定:区分所有建筑物,区分所有权人得就其区分所有部分之权利,单独申请登记这些立法均是采取专有所有权说的适例,共有权说则以集团性共同性为立论基础,将建筑物整体视为全体区分所有权人的共有,此说最早为法国学者普鲁东与拉贝在解释法国民法典第664条的规定时作为上述专有权说的反对说提出认为建筑物区分所有权只是指区分所有权人对建筑物的持分共有权依据这一学说,建筑不动产全部都是集体所有权的标的(即全部属于共有部分)因为,每一个共同所有人仅仅有其区分份额的享益与处分的专属权利(排他胜权利),而如果从建筑不动产共同所有权排除任何分割及其具有专门的组织这样两点来看共同所有权不是别的,它只不过是一种普通法之例外的共有该说并未为法国大多数学者所接受,事实上,法国民法典第664条也并未采纳该说,但该说在日本得到了重要发展,瑞士于1963年2月修改其民法典时,追加规定了区分所有权(分层建筑物所有权),该说也因而得到认可瑞士法规定,区分所有建筑物上的共有财产的范围扩及于土地住宅与附属空间,区分所有建筑物关系中仅有共有关系可言,是故民法所谓区分所有权,即指分层建筑物所有权,二元论说认为,建筑物区分所有权,是指数人区分所有一建筑物时,各所有人对其独自占有使用的部分享有专有所有权,并对全体所有人共同使用或数个所有人之间共同使用的部分享有共有所有权的一种复合物权.二元论说为法国1938年有关区分各层不动产共有之法律及法国1965年制定的现行分层住宅所有权法所肯定,另外我国台湾地区民法典79条也依此说进行了相应的制度规范，三元论说认为区分所有权是由专有部分的专有权共有部分的共有权以及成员权构成的三位一体的复合物权.该学说为德国学者贝尔曼所倡导,并获得了德国现行德国住宅所有权法的采纳,根据德国住宅所有权法的规定区分所有权由所有权部分持分共有所有权部分及成员权三部分构成关于上述学说的合理性问题,学者认为一元论说中的专有权说将建筑物区分所有权解释为专有权,首先不利于维护各区分所有者的权利,其次则易混淆其与一般所有权的界限,区分所有建筑物包括专有部分与共有部分,如果区分所有权人仅享有专有部分的专有所有权,而无权使用共有部分,无权参与建筑物的管理维护修缮，重建等对其有利害关系的活动,势必对其权利造成重大不利;最后如果区分所有权仅为专有权,为区分所有权人独立自由地对专有部分予以占有使用收益及处分的权利,则其与一般意义上的所有权也将没有区别,无作特殊法律调整的必要,而一元论说中的共有权说将建筑物区分所有权解为共有持分权,并不能反映权利人独立支配专有部分的事实,与建筑物区分所有权制度将专有部分作为独立交易使用客体,通过法律制度满足社会大众在共有(或租赁等)的土地上拥有独立的房屋物权的制度初衷是相违背的(这一初衷是建筑物区分所有权制度发展的内在动因,)因此,一元论说并不符合建筑物区分所有权制度的实际并不可取，至于二元论说及三元论说的合理性问题,在学说上存在着较大的争议相比之下,三元论说己成为主流学说主张三元论说的学者认为:二元论说的不足是忽略了成员权为区分所有权的一项权能，建筑物区分所有权必须由两人以上对一建筑物进行区分所有方能成立,建筑物区分所有权设立后,区分所有权人相互间便形成了关系密切的共同关系,这种共同关系的存在,使各区分所有权人在行使专有权利时,既不得妨碍他人对其专有部分的使用,也不得违反全体区分所有权人的共同利益,共同关系的维持成员间权利义务关系的明确对建筑物的合理使用,对建筑物区分所有权制度的顺畅运作等均是极其重要的,若共同关系的维持或运转存在障碍,则专有权与共有权便可能受到损害,其制度功能便可能无法发挥,由此可见,专有所有权共有所有权和成员权的总称即建筑物区分所有权,大部分学者赞同这种看法认为,三元论说较妥当地反映了建筑物区分所有权制度实践的现状,并能反映建筑物区分所有权的制度特殊性成员权问题及由此引发的物业管理问题已成为各国建筑物区分所有权法的重要组成部分,成员权制度应属于建筑物区分所有权制度的重要内容另一方面,根据我国物权法第七十条的规定:业主对建筑物内的住宅经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利,我国物权法也是采取了三元论说的该条中所称的共同管理的权利也即是所谓的成员权,综上所述有的学者认为,建筑物区分所有权的定义应是:业主对建筑物内的专有部分享有专有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利的不动产物权.三．建筑物区分所有权制度的沿革与理论基础（一）建筑物区分所有权制度的沿革域外有关国家(地区)建筑物区分所有权制度的沿革根据学者研究,在公元前2000年前的古巴比伦埃及希腊法中建筑物区分所有权制度即已经开始出现,而19世纪初,其开始在一些国家的民事立法中得到确立,经过两次世界大战之后,其更是获得了长足的发展,并成为各国民事立法中的一项重要物权制度。公元前2000年的古巴比伦,已产生了与现在区分所有权相当的建筑物物权形态公元前约180年,在拥10万人口的早期罗马,许多人己居住在第一层有店铺的住宅,在这里,产生了区分所有建筑物的最早的管理问题,然而应当强调的是,虽然早期罗马出现了区分所有建筑物的一些管理问题,但由于罗马法对地上建筑物与土地关系在法律认识上的局限,影响了建筑物区分所有权的发展罗马法遵从了地上物属于土地所有人的原则,这决定了当时的法制不可能承认建筑物区分所有权的成立,不动产所有权就象是一块小领地,一切附合和进入土地的物都必然地作为添附物归土地所有人所有建筑物之所有权非地皮所有主而莫属,由于罗马法不承认地上建筑物独立所有权的成立,因此,建筑物区分所有权也就没有可能得到立法的承认,公元467年西罗马帝国灭亡,罗马法逐渐被废弃,其后的日耳曼法抛弃了地上物属于土地的观点,而贯彻团体本位主义的法律观,认为建筑物与土地及建筑物内各个房间或地窖柩舍等均系独立所有权的客体,12世纪日耳曼法业已承认区分所有权制度之存在承认各楼层得为各人之单独所有,而屋顶楼梯则为各楼层所有人之合有.据此,建筑物区分所有权于日耳曼法上得到了确立，始于19世纪上半期的欧洲大陆国家工业革命,极大地发展人类生产力,同时,也促进了城市的发展与扩张,诸多城市出现口激增地价飞涨,住宅缺乏的局面，为解决由此而产生的住宅缺乏困境,建筑物区分所有权制度开始在各国民法典中得以确立1804年的法国民法典开各国进行立法规制建筑物所有权的先河,于其646条确认:一座房屋的数层分属于数个所有人,从而形成了所谓楼层所有权的概念各楼层的所有人对各自所有的部分享有排他的所有权.此后意大利民法典葡萄牙民法典西班牙民法典日本民法典瑞士民法典等世界主要国家的民法典也先后对类似制度作出了规定这种以民法典对建筑物区分所有权以确认和规制的立法,标志着建筑物区分所有权正式成为各国法制上的一项基本法律制度,但是,此时各国民法对建筑物区分所有权的规定都甚为简陋,20世纪是建筑物区分所有权获得重大发展的时期,而本世纪的两次世界大战则是推动其发展的原动力，一战后初,由于战争的影响,无数的建筑物被毁成废墟,幸存的建筑物也因缺乏管理和修缮而渐至破损,由于战争夺去了无数生命,导致不动产投资景气不足,房地产开发以自住为主,个人资本大量出现逃避向不动产投资的倾向,房地产的开发和出售不被市场看好,多层高层区分所有建筑物的兴建极为少见此外由于19世纪资产阶级大革命后各国制定的租赁合同立法旨意重在保护承租人利益,赋予承租人广泛的法律权利,从而造成房屋所有人和承租人间不间断的紧张关系,最终产生了有关居住的深刻社会不安问题这些因素造成住宅危机的产生迫使各国政府致力于兴建多层高层建筑物与此同时,建筑材料和技术的迅速发展也为建筑物向高空发展提供了支持随着区分所有建筑物的大量出现各国原有民法典上的相关规范已落后于区分所有建筑物的规制的需要,因此各国立法的一项共同任务便是制定区分所有权特别法或充实原有民法的区分所有制度以因应实践的需求，1924年1月8日比利时率先制定了建筑物区分所有权特别法,对区分所有建筑物所生复杂关系予以规制随后澳大利亚葡萄牙意大利法国等或制定特别法或修正原有民法,使该制度愈加趋于完善,第二次世界大战后,基于与一战后类似的原因,出现了比第一次世界大战后更为强烈的住宅危机现象同时科技的发达也使建筑材料和技术获得极大的进步城市土地价格步步高升,多数市民的经济收入无法购买独栋的建筑物在这些情况下,多层高层建筑物在战后的废墟上又得以大量涌现,土地的立体利用课题成为科学研究的热点,土地立体向上空中延伸以及向下地底延伸的综合开发利用,倍受人们青睐,空间权及地下权的观念也被人们接受建筑物楼层不断向空中攀升向土地以下延伸的地底工程也逐渐增多区分所有建筑物的大量兴建使城市人口密度增大人际关系也越来越复杂从而所生的各种纠纷也愈加繁多为了调整和规制较之传统已日趋复杂的建筑物区分所有权关系,各国不断对既有的建筑物区分所有权制度加以完善,以求适应新的社会发展的需要,而那些在这一制度上未立法的国家,也纷纷确立起建筑物区分所有权的法律制度,以因应社会发展的要求这一时期的立法活动主要有:奥地利于1948年首先制定住宅所有权法德国1951年制定住居所有权暨永久居住权法葡萄牙于1955年制定区分所有权特别法并于1966年及1968年修正民法典时将其纳入其中荷兰分别于1952年和1960年制定区分所有权特别法日本1962年制定关于建筑物区分所有等之法律等;此外在英美法系的英国和美国,区分所有权作为一项法律制度也先后于20世纪50年代末60年代初为国家层面立法所确立:英国于1957年制定住宅法,美国联邦住宅局1962年制定的公寓大厦所有权创设示范法。(二).我国建筑物区分所有权制度的沿革在新中国成立以前的历史中,并不能找到我国在某一时期出现过区分所有建筑物形态的证据,相反一家一户一户一栋应是我国历史上最为主要的建筑形态新中国建立以后至20世纪80年代后期我国推行住宅商品化制度以前,由于我国城市房屋主要实行公有制度,建筑物主要为国家或集体所有,而农村则基本上沿用了几千年以来的一家一户建筑形态,因此,这一时期我国也基本没有区分所有建筑物的建筑形态,因而也没有建筑物区分所有权制度存在的可能20世纪80年代后期我国推行住宅商品化制度以后,城镇商品房大量兴建,因城镇居民或企业购买商品房而导致一幢建筑物内所有人的多元化,这在事实上也形成了建筑物区分所有的现象为解决伴随这些建筑形态而带来的法律问题,1989年7月12日建设部发布城市异产毗连房屋管理规定,首次从行政管理的角度对结构相连或具有共有共用设备和附属建筑而为不同所有人所共有的房屋(该规定第二条)的相关法律问题进行了规范这一文件是我国国家法律文件最早涉及建筑物区分所有权制度的一个规定现在再看此规,可以发现相关内容是极不完备的,根本无法满足现代建筑物区分所有权制度的规范需要,2003年国务院物业管理条例对建筑物区分所有权的一些问题尤其是成员权问题进行了较为系统的规范,对业主的权利义务,业主大会业主委员会的职责甚至是一些建筑空间的权属状态进行了规定,从而为区分所有建筑物的管理实践提供了重要的依据无论是城市异产毗连房屋管理规定还是国务院的物业管理条例均仅是从一角度出发对建筑物区分所有权制度问题进行规定,远远不能满足我国蓬勃发展的建筑物区分所有权制度实践的需要,实践中存在的许多争议如专有部分与共有部分的界定与区分问题,一些与百姓生活息息相关的建筑物的权属问题,如停车位物业管理用房绿地会所的权属问题等均无法在国家法律层面找得确切的依据,因此无法得到解决甚至演化成社会矛盾,基于此随着我国社会主义市场经济的发展建立统一的建筑物区分所有权制度已成为必然因应这一需求2007年颁布的中华人民共和国物权法在第六章规定了业主的建筑物区分所有权在此基础上最高人民法院也出台了最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释等相关司法解释从而使建筑物区分所有权制度在我国得到了较为系统的确立。三.建筑物区分所有权制度的理论基础土地地上物关系理论的演变与建筑物区分所有权制度的发展建筑物区分所有权制度的产生与发展是以土地与地上物关系理论的发展为基础的,甚至可以说,土地与地上物关系制度的发展是建筑物区分所有权制度产生发展的深层次根源土地与地上物关系的演变过程,也即是地上物逐渐脱离土地或土地权利的束缚,从而体现出独立价值与法律地位的过程,这一过程的推进与完成为专有权的设定专有权与共有权的分野并最终形成现代建筑物区分所有权制度提供了重要的制度支撑,是否理解准确把握这一演变过程的内容与实质关系到能否正确认识地上物与土地或土地权利的关系问题,甚至会对地上物权属状态的选择与判断产生影响实践中很多人已意识到这一问题并尝试应用相应的理论解决一些地上建筑物的权属争议,土地与地上物关系理论经历了由一元主义到二元主义的转变过程,而在这一过程中还出现了一些分支模式或是相应的修正理论,基于这些相异的理论各国形成了多样的法律制度1.一元主义立法模式人类社会最早出现的土地与地上物关系立法模式为一元主义立法模式而根据学者的概括,一元主义立法模式又可分为两个阶段,一为罗马法的土地吸附地上物阶段二为早期德国法的地上物是地上权组成部分阶段,人类社会早期市场经济发达时期制定的罗马法对土地与建筑物的关系确立的处理原则是:一切建筑物从属于土地这一原则即土地和建筑物在法律上不可分离原则该原则的基本出发点是将一切建筑物都当作添附于土地的从物,从而由土地吸附建筑物,对土地拥有所有权或者其他权利的人,即使使用他人的建筑材料,其权利也应当扩张至建筑物,而对建筑物的建筑材料拥有所有权并从事在他人土地上建筑的人不可以享有建筑物的所有权这就是滥筋于罗马法的人类早期不动产立法模式,也即一元主义的土地添附模式在这一立法模式下,土地吸附了建筑物土地移转时建筑物随之转移，这种立法模式强调土地在不动产法中的核心地位土地上附建筑物并不具有独立的价值,其法律地位也不是独立的,不能成立独立的所有权在这一制度模式下建筑物区分所有权制度缺乏产生的理论基础,进入欧洲中世纪时期以后,尤其是进入近现代以来,人口遴然增多,但由于土地资源相对稀缺,由此社会产生了利用他人土地的强烈要求,而在另一方面土地的所有权人一般也会同意他人在支付报酬的情况下利用自己的土地,因此在罗马法后期产生地上权法律制度，地上权制度打破了罗马法土地吸附地上物的原则许可他人利用土地并对地上建筑物生成物取得所有权在这种情况下一元主义立法模式出现了一定的变更,这一变更过程我们可以在德国法中发现:《德国民法典》颁布之初仍然按照罗马法的精神对土地与建筑物的关系进行了规定该法第94条第1款第1句规定:土地的主要构成部分为定着于土地之物特别是建筑物及土地尚未分离的土地出产物这一规定仍然是典型的一元主义立法,但随着社会经济生活的发展为改善一元主义立法的陷德国于1991年1月1日颁布地上权条例其第21条规定,因行使地上权而建造或已经存在建筑物,为地上权的重要成分,而不是土地所有权的重要成分这一规定为地上物脱离土地的吸附关系取得独立的法律地位创造了重要的基础这一立法模式也即一元主义的地上物是地上权组成部分立法模式，对此变化有学者认为土地与地上物关系模式彻底跳出了罗马法土地添附理论的思维束缚,地上权得到了第一次解放但这一解放并不彻底刚刚从土地所有权中解放出来的地上物,又被束缚在地上权之中这一制度模式虽能有效地妨止地上物失去权源但是也在一定程度上妨碍了地上物所有权的行使,妨碍了住宅所有权人对空间享有所有权,并且阻碍了交易。因此这一阶段依然属于一元主义立法模式阶段这一阶段的立法虽然还存在一定的缺陷,但这一进程是重要的,其是地上物的价值法律地位与土地地上权彻底分离的过渡阶段为二元主义立法模式的彻底确立作好了准备。2.二元主义立法模式在一元主义立法模式下地上物的权属完全受土地或土地权利的制约,共有土地上的房屋只能设立共有关系,设立专有的房屋所有权关系是缺乏理论支持的可以发现,早期多人共有的土地上的房地产一般都采取了共有的形式(在土地归一人所有的情形下,只能由土地所有者拥有房屋所有权再租赁或以其他形式处分予他人使用),许多国家的建筑物区分所有权制度是在共有所有的基础上发展而来的比如法国民法典原646条(现已废止)以建筑不动产共同所有权的称谓来描述现代意义上的建筑物区分所有权,在此基础上,法国早期立法是采用共有的法律关系来处理区分所有建筑物问题的(直到1938年6月28日的立法关于区分各阶层不动产共有之法律才将建筑物区分所有权看成是私有部分的纯粹个人所有权与共用部分的共有的并置)土地与建筑物可以发生法律上的分离,即土地物权与建筑物的物权可以相互独立地进入交易机制,可以相互独立地转移并设定抵押权等权利,这种立法模式称为二元主义立法,这一立法模式是地上物是地上权的构成部分立法模式进一步发展的结果日本立法即是其典型在日本土地和地上的建筑物是分开的不动产,因而不可能像德国那样,把地上建筑物作为该土地的地上权的内容在理论上地上权就是针对土地的权利,而不再是针对地上物的权利"这样,就切断了地上物所有权和土地所有权地上权一直以来纠缠不清的关系,地上物获得了第二次解放二元主义立法式的核心即在于强调土地,土地权利与地上物在法律关系及价值上是独立的,两者不具有吸附关系,不能通过土地权利的推演,简单地将地上物的价值或权属吸附于土地权利中这一点对于地上物权属的认定是具有重要意义的,实务中许多人正是未理解这一点,在地上物权属的认定问题上产生了谬误,由此,建筑物区分所有权制度取得了相应的理论基础,最终形成了一项成熟的法律制度3.二元主义下的一体处分立法模式在实行二元主义立法的国家和地区为避免土地权利与地上建筑物权利的绝对化倾向,避免由于土地权利与地上建筑物分离处分导致权利主体间的权利发生冲突,不利于实务操作,大都会采取一体处分原则来处理土地与地上物的权利关系，一体处分原则是指土地与地上物不得作分别的处分,而应当在处分上保持一致性,简单地理解,也即是我们通常所说的房随地走,地随房走在区分所有建筑物中,该原则又称建筑物区分所有权与基地利用权的一体性原则,是指专有部分不得与其所属建筑物共用部分之应有部分及其基地所有权或地上权之应有部分分离而为转移或设定负担具体而言该原则含有三重意思:第一专有部分不得与其所属建筑物所占基地地上权之应有部分分离而转移或设定负担第二,专有部分不得与其所属建物所占基地所有权之应有部分分离而转移或设定负担;第三,专有部分不得与其所属建物共用部分之应有部分分离而为转移或设定负担，日本民法最初严格拘守土地与定着物之分别主义认为地上权移转时,与之分离的地上物不得随同移转,其后考虑到地上物的有效利用需要,自大正元年开始,判例即改变立场,认为地上权移转时,工作物等的所有权也应同时移转,现行日本建筑物区分所有法第二十一条第(一)款也规定:占地利用权为数人的所有权或其他权利时,区分所有人不得将其专有部分与其专有部分相关的占地利用权相分离而处分之,但是规约另有规定时,不在此限，这说明日本己将二元主义和一体处分原则结合在一起了，我国台湾地区的立法也同样如此,台湾地区民法物权编修正草案883条第3款规定:地上权与其建筑物或其他工作物不得分离而为让与或设定其他权利其立法理由是:地上权之社会作用,系在调和土地与地上物间之使用关系,建筑物或其他工作物通常不能脱离土地而存在,两者必须相互结合,方能发挥其经济作用,故地上权与其建筑物或其他工作物之让与或设定其他权利,应同时为之,以免地上物失其存在之权源,有违地上权设置之目的乍看起来,一体处分原则下的二元主义立法模式类似于一元主义立法模式,但诚如台湾民法物权编修正草案883条3款规定的立法理由书所述的那般一体处分原则的产生与运用是在二元主义立法模式下为调和土地与地上物间的使用关系,更好地发挥两者的经济效用并避免地上物失却土地权源而作的制度安排，这一制度安排并未改变二元主义的制度本质在这一原则下,土地与地上物的法律地位与价值依然是独立的,两者不存在依附或吸收关系,是明显区别于一元主义立法模式的。4.小结一元主义的立法模式反映了早期简单的财产观,也即:不动产价值的核心在于土地,土地的价值利益可以及于上盖建筑物在一元主义立法模式下,土地上的建筑物并无任何独立的价值可言,这绝不是生动的真实反映进入二元主义的立法模式阶段以后,土地上附建筑物的价值显现出来,取得了与土地同等的地位,可以与土地分离而进行处分二元主义的立法是生活的真实反映,但绝对化的二元主义立法模式也有一定的弊端:土地与地上物在法律处分上的分离,导致法律关系过于复杂,不利于实践的操作,也会产生诸多的纠纷为简化法律关系,减少纠纷,二元主义立法模式被一体处分原则修正坚持二元主义下的一体处分立法模式在形式上似乎与一元主义立法无甚区别,但两者在质上是有重要区别的在实质上二元主义下的一体处分立法模式是以土地及地上物均有独立的法律地位及价值为构建基础的,只是基于法律技巧的考量,才要求两者在处分上保持一体化,上地的转移引起地上物的转移,但这种转移必须以地上物的价值得到实现为前提,反之亦然由此而言,绝不能以一体处分原则为名义,通过简单的推理无偿取得地上物或土地的权利,否则,只能是强取豪夺,只能是最原始的一元主义立法思想的体现，我国立法在总体上是采用了二元主义立法模式的并且,我国还在原则上坚持了房随地走地随房地的一体处分原则,由此出发在运用土地与地上物的关系理论探析地上物的权属时,有必要在准确把握二元主义一体处分原则等理论的基础上进行,否则必然引发谬误。五.建筑物区分所有权专有权的界定所谓专有部分，《建筑物区分所有权司法解释（征求意见稿）》第2条第1款规定:“具有构造上和利用上的独立性，并能够登记成为单个业主所有权标的物的建筑物内的住宅、经营性用房等房屋或者特定空间，应当认定为物权法第六章所称专有部分”。“专有所有权又称‘专有权’或‘特别所有权’是指区分所有人在法律限制的范围内，对建筑物某特定区分部分得以自由占有、使用、收益和处分的终极支配权。”《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。该法条只是大致的说出专有部分的概念，对于专有部分范围的界定并没给出详细说明，我国《物权法》第70条明确规定：“业主对建筑物内的住宅经营性用房等专有部分享有所有权”。并且第71条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全不得损害其他业主的合法权益”。《物权法》只是对专有部分及专有部分的行使粗略的规定，并没有对建筑物区分所有专有部分给出具体的界定。学界对建筑物专有部分的界定也存在各种学说。陈华彬认为：“专有部分应以构造上和利用上独立性之有无作为判定基准，具体应从区分境界的明确性、遮断性、通行直接性、专用设备之存在及公用设备之不存在等方面予以判定”也即区分所有建筑物的界定具有构造上与利用上的独立性，以此作为区分所有权的专有所有权客体的建筑物部分。王利明认为区分所有权的客体，必须具备：（1）构造上的独立性；（2）使用上的独立性；（3）通过登记予以公示并表现出法律上的独立性。德国《住宅所有权法》规定专有部分是指与共有部分不可分离的供特定住宅用或非供住宅用的空间。此空间是有别于空气，而具备一定的要件，即完全的独立性。德国学者贝尔曼先生指出，专有所有权是关于“供居住或其他用途（尤其供营业或办公用途）之建筑物空间上所成立的空间所有权。德国法对专有权界定为具备完全独立性的建筑物空间上所成立的空间所有权。日本学界认为，建筑物区分所有专有部分界定为具有“构造上的独立性”与“利用上的独立性”两方面加以共同判断。现在丸山英气先生对建筑物的区分所有的区分标准提出自己的判断标准，即为著名的“五要素说”。六.专有权界定的标准1.构造上的独立性又称为“物理上的独立性”，即各个部分在建筑物的构造上可以被独立区分，在客观上可以成为各个区分所有人独立加以支配的对象2.使用上的独立性即利用上的独立性，这就是说被区分建筑物为各个单独的部分，这些部分在功上可以单独为某个业主所专有。也被称为“机能上之独立性”或“经济效用上之独立性”.3.法律上单独为所有权的登记也即特定的房屋或者空间必须能够在法律上被登记为单个的业主所有。依我国《物权法》不动产登记建筑物权属之规定,它是建筑物区分所有之专有部分的重要依据，虽具备构造上与使用上之独立性，但如未单独登记为所有权时，尚难成为区分所有权客体。4.区分（境界)的明确性即一栋建筑物被分割为各个单独的部分，须予以明确区分。就是说建筑物区分所有之专有部分与专有部分、与共有部分之间具有明确的区分(境界)的标志。5.不存在共用设备该建筑物部分不存在供全体区分所有权人或一部分区分所有权人使用的设备，亦即在该建筑物部分不存在共用设备。大部分法学家认为作为判断专有部分的标准只要包括其中的构造上的独立性和使用上的独立性就足以.七.专有权界定的界限专有部分界定界限的各种学说及评价1.壁心说（空心说）壁心说亦称为‘中心说’，其主张专有部分之范围达于墙壁、柱、地板、天花板等境界构造物之中心线。2.空间说空间说亦称“共有部分说”或“全部属于共有部分说”。该说与壁心说完全对立。专有部分系由四周的墙壁、地板、天花板等建筑材料所围成的空间,其墙、地板、天花板等境界部分均属共有部分3.最后粉刷表层说最后粉刷表层说亦称“墙面说”。该说认为“专有部分包括墙壁、地板及梁柱等最后粉刷之部分，境界壁与其他境界之本体属共有部分，但境界壁上最后粉刷之表层面属专有部分”4.壁心与最后粉刷表层说壁心与最后粉刷表层说亦称“内部外部关系分别说”或“中央部分属于公用部分，表面属于专有部分说”。以日本学者川岛一郎、丸山英气先生为代表。此说也为我国学者陈华彬、杨立新、何志等所主张。即认为专有部分之范围应就内部关系与外部关系而有所不同专有部分的界限大部分学者认同壁心和最后粉刷表层说。此学说把专有部分的界定范围以壁心说与最后粉刷表层说相结合，从正反两个方面对专有权给予了界定，它是壁心外部关系与最后粉刷表层的内部外部关系说的结合，在内部关系上，专有部分包含之分界的墙壁、地板、天花板等分界部分表层所粉刷部分,在外部关系上,专有部分包含之分界的墙壁、天花板、地板等的中心线。八.建筑物区分所有权共有权的界定所谓共有部分，就是不可分割为专有部分的部分。《物权法》第72条第1项规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务”。我国立法界定的共有部分是专有部分以外的部分。（一）共有人范围的界定根据《物业管理条例》第六条规定：“房屋的所有权人为业主”。我国《物权法》对共有部分的界定是以业主的专有部分为基础，即专有部分以外的部分是业主的共有部分。所以对共有人范围的界定也是以专有部分的所有者为界定依据，也即建筑物区分所有权的所有者享有共有权。随着城市建设的发展,小区的建设面积越来越大，共有人的范围也在不断的发生变化,《物权法》第70条：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。说明共有人范围是以建筑物区分所有专有权人的范围界定共有人的范围，即拥有专有权的业主就自然的成为小区共有部分享有者的共有人。共有人的范围，是以享有建筑物区分所有专有权所有人为界定依据。我国《物权法》第72条第1项规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分享有权利承担义务；不得以放弃权利不履行义务”。第2项规定：“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让”。说明我国《物权法》对共有权是以专有权的界定为基础的。“共有部分，就其本质而言，共有部分在物理上是由不可分割之要素所组成；在功能上其是为全体业主所共用，其中包括：（1）建设用地使用权；（2）专有部分以外的部分；（3）建筑区划内建筑物以外的其他公共场所、公用设施。”根据我国建设部1989年11月21日发布的《城市异产毗连房屋管理规定》，共用部分包括：门厅、阳台、屋面、楼道、厨房、厕所、院落、上下水设施、基础、梁、柱、墙、可上人层盖、楼梯、电梯、水泵、暖气、水卫、电照、沟管、垃圾道、化粪池等。并且此共有又分为法定共有与约定共有两部分。法定共有是性质上属于维持建筑物本身牢固安全与完整的，供区分所有人共同使用的部分（如地基、楼顶、梁柱等）。约定共用部分是区分所有人之间通过合意约定某些部分或某些专有部分为共有部分。杨立新教授把共有部分分为四部分：“第一，建筑物的基本构造部分，包括支柱、屋顶、外墙和地下室，等等，主体的整体构造部分。第二，共用部分及附属物，包括楼梯、消防设施、走廊、水塔、自来水管道、暖气管道，还有仅为部分区分所有权人共有的部分，如层楼楼板、间壁墙等，这是仅对两家进行隔离的共用部分。第三，建筑物占用的地基的使用权，归全体建筑物区分所有权人共有。第四，区分所有建筑物小区的绿地、道路、共有设施、公益活动场所、围墙、小区大门，地上地下的共有物，还有水电、照明、消防、安保等配套设施，还有物业管理用房。并且分为确定的共有部分和不确定的共有部分”。在物业小区内除了专有部分其他均为共用部分，但是小区内属于城市市政公用部门负责管理的城市道路、公共排水、公共绿地、城市供水、供气管线和属于供电、通讯、广播电视等部门负责管理的供电、通讯、有线电视线路等市政设施或者公共设施除外。由此可见我国学界对于共有部分是以排除法和列举法相结合的原则界定的。九.共有权的性质对于共有部分有以下几个方面性质：（1）构造上的连接性.构造上的连接性，也即是不可区分性。根据《物权法》第70条规定可知，建筑物不具备构造上与利用上独立性的即为共有部分，即只能单独所有或共有,不得成立区分所有；（2）使用上的共用性。如《瑞士民法典》第712条2项规定不得设定为特定所有人所有的，‘其他区分所有人亦使用的设备’。由此可见，共有部分是供全体或部分所有权人共同使用和管理的部分，是为专有的行使方便而通行，或其它有益于专有权的行使的权利；（3）法律上的共用性。在法律上不能登记为某个人所专有，即不具有专有权登记的法律属性；（4）当事人的约定性。共有部分可分为法定共有部分和约定共有部分两类，其