权利冲突的几个理论问题下的研究报告

-.z权利冲突的几个理论问题下以上几位学者中，不管是认为言论自由重于人格权的，或是人格权重于言论自由的，都有一个思维，即权利种类是不平等的。这是一个最实质性的法学问题。难道权利之间真的存在不平等吗?抽象地从理论上谈论这一问题，似乎存在着这样一个问题。因为权利体系的存在本身就预示着一个阶梯体系的存在。但是这样一个阶梯体系或制度安排是否就说明了各自的大小和重要性?虽然权利体系来自于法律体系，但权利体系不等于法律体系。任何一个国家的法律体系都有一个位阶关系，但权利体系并没有位阶关系，权利体系内的各权利种类之间应是平等的。因为在具体的事件和案件中，权利都是具体的权利，现实的权利，而不是抽象的权利，理念的权利。在具体的权利、现实的权利发生冲突时，都有具体的情景，具体的原因，具体的权利冲突的程度，以及权利冲突双方各自的行为性质、应承担的责任(或侵权责任)等等。我们就不好笼统地说，哪种权利优于哪种权利。我们很难说根本权利就重于普通法权利，言论自由就重于名誉权;我们也很难说实体权就重于诉讼权。美国俄勒冈州最高法院副大法官汉斯?林德(HansA.Linde)在评述“公正审判与新闻自由〞这两种宪法权利的“冲突〞时，认为这是“两种针对国家的权利〞。他说，一般认为，相对说来重要性较低的宪法性权利必须向更为重要的宪法性权利让步。但认真反思之后会发现，这种所谓宪法权利的冲突其实是立足于一个十分简单的谬误之上。诉讼中处于危险状态的个人权利比新闻报道上的社会利益更重要的判断经常是正确的。他从根本上否认这是两种宪法权利之间的冲突。他提出了“宪法权利是用来干什么的?〞这一锋利的问题。他说这些权利是用来针对政府的-通常这些权利不是用来要求政府为你或我做点什么，而是用来限制政府对我们的所作所为。他还指出，要认清你们的宪法权利并不比你们最不尊重的那些人的权利更大(如妓女、盗贼、毒品贩卖者等人的权利)。[1]在法律中、法庭中，法官要追究的是谁侵犯了谁，谁应承担责任。宪法和法律规定根本权利和普通法权利的意义，是说明了每种权利在人权中的重要性程度。但重要性能否冲击平等性?或导出不平等性?我认为不能。如果一种权利(如言论自由)明显地侵犯了另一种权利(如人格权)，或者相反，我们就不能以所谓哪种权利的“重要性〞作理由，而作出一种不问“青红皂白〞的判决。同时，我们也无法解决处在同一阶梯上的那些被认为应该优先的权利类型(如根本权利和根本权利)之间发生冲突时，孰轻孰重的问题。因为这种先在的就确定哪种权利重要，因而哪种权利应该优先的“权利配置〞，将使各种权利“先天地〞被置于一个等级体系之中，为司法中的不平等制造了前提。这样的权利配置思维和理论恐怕也有违初衷。事实上，在大多数权利冲突案件中，法官最终也都是按照法律的规定和依据作出了判决。有些案件则是由于立法的阙如。同时，我们也不能简单地认为，实体权比诉权重要，诉权就一定比实体权不重要，因而忽略诉权。实际上，我认为，在实体权和诉权之间，不具有可比性。因而，所谓“滥诉〞一说是不成立的。只要是法律规定的诉讼权利，且符合诉讼条件，就都是合法权利的行使，不存在滥用诉讼权利的问题。但近几年来，由于有关新闻、出版方面的名誉权诉讼案件增多，有些人包括一些学者、记者惊呼要制止“滥诉〞，我认为这都是一些似是而非的甚至是错误的看法。有些学者认为，从“效益〞的角度，也不宜提倡“滥诉〞(又是经济分析法学的方法和思维)，这实际上和中国传统法律文化中的“无讼、耻讼、厌讼〞等传统观念和思维有一种暗合之处。你法律规定了诉讼权利，而当我认为我的权利受到了侵害时，我运用我的诉讼权利来寻求法律解决，是我的合法且正当的权利。至于法院受不受理，那法院自会有一系列的收案条件。因而，就不存在我滥用诉权的问题。因此，我赞同王晨光先生的看法：权利冲突是在诉讼中的一个重要问题。在诉讼中发生的权利冲突，在很大程度上要看法律有无规定(及如何规定)，不能抛开诉讼过程中的法定原则。当然，我认为，权利冲突问题不仅仅是个司法问题，也是一个重要的立法问题。而立法一是要解决权利确实认问题(根据社会的开展，将那些应该确认为法定权利的应有权利而现在还未确认的使之法定化)，逐步扩大权利体系的*围和种类;二是要通过立法解决权利冲突的责任问题，尤其是要明确侵权责任问题。侵权责任规定的越明晰，司法层面的权利冲突问题就越易得到解决。比方，市高级人民法院于2001年9月29日制定的?专利侵权判定假设干问题的意见(试行)?的出台，虽然是一个司法意见，但为专利侵权提供了便于操作的判断标准，被称为“国内首部专利侵权判定标准〞。像类似于此的侵权判定标准细则如通过立法形式或通过法律解释等形式，可能为司法提供判断依据。在此，我想要强调的是，完善侵权责任，不只是民事侵权问题，而应是一个全方位的包括宪法、民法、行政法、诉讼法等在内的侵权责任问题。在否认权利平等保护的观念中，有一个重要理由，就是认为每种权利的社会意义和社会作用之不同，因而权利种类不可能做到平等。我们前面说，不能以法律的效力等级决定权利的大小，同样，也不能以权利的社会作用和社会意义来决定权利本身的地位。有些权利，如言论自由，引伸出的社会意义可能相对于一些个体性的权利如隐私权、名誉权、肖像权要大一些，但它们同样不能成为不平等的理由。因为第一，“社会作用〞一说是不是能够成立，值得思考。说言论自由是一种“公共物品〞，有公共性，因而社会作用大，那名誉权、肖像权等难道就仅仅只涉及个人或个体而不具有公共性?就没有社会意义?当我们说一种权利的社会作用或社会意义时，如果我们是指通过一个判决所表达出来的社会意义和社会作用，那一个对肖像权、名誉权诉求不支持的判决同样有它的社会意义和作用，人们由此而得知法庭、法官支持什么，不支持什么，后继者可以效仿，这同言论自由一样，也同样可以产生社会意义。而认为诸如言论自由重要的学者，大多强调了言论自由的政治权利属性，而忽略了它同时也是一种个人权利和个体权利，因为任何一种权利从行使方式上看，都是一种“私〞的权利，只不过这个“私〞或个人，或团体，或国家。因而，没有“公〞的权利存在(这更大程度上涉及到对我们传统的宪法权利分类理论的反思)。在言论自由问题上以及许多问题上，我们不自觉地有一种政治化思维，这种政治化思维根深蒂固，长期的教育使它渗入到我们的血液中和骨髓中。我们有时可能主观上是想抑制这种政治化思维，但在思维的过程中，却不自觉地又会掉进政治化思维的泥淖中。同时，说言论自由重要的学者，在一般意义上也成认和强调法律平等地保护一切公民的权利，但在涉及到具体案件或具体权利类型的时候，则忽略了作为权利的主体与作为社会角色的区别，因而在谈到言论自由权时，常常想到的似乎只是新闻记者、出版编辑、电视人、电影人、作家等人的权利，而很少想到每一个公民都是它的权利主体。人的社会角色是可以变化且事实上经常变化的，但人作为权利的主体身份是不变的。在纸印刷品时代，言论自由被视为*些人的特权，但因特网的出现，则打破了这一“特权〞地位，人人都有可能成为言论自由的行使者。[1]第二，在具体的权利冲突的事例或个案中，权利主体都是很具体的，或个人，或团体，如果我们赋予*种所谓社会意义大的权利优于另一种权利，我们等于赋予了该权利主体以特权地位，这实际上否认了权利主体平等，违背了法律面前人人平等的法治原则和法治精神。从外表上看是赋予了一种权利种类的优势地位，实质上是赋予了一种权利主体的优势地位。因为权利总是具体主体的权利，而不是主体之外的权利。正是从这个意义上，我完全同意苏力先生在文章中指出的所谓保护“弱者〞在法律上的局限性。[2]因为这一命题必须加以界定，即只能界定在立法领域，而不能扩展到司法领域。如果扩展到司法领域，就很难做到权利主体平等，就等于赋予*些权利主体以特权。(二)存在不存在社会利益?社会利益如何保护?这一问题的答案应是肯定的。则，社会利益如何保护?这确实是我们应该深思的问题。我想通过两个事例来做出分析。第一个事例是法国和美国的例子。据报载：美国“9.11〞恐惧案发生后，法国政府决定加强和扩大平安检查*围，以牺牲局部个人自由与权利，来换取国家的平安保障。法国政府决定给予警方一些过去不曾有过的权力，如检查汽车的后盖箱，监视网络电子等。过去，法国为保障人权，一向制止警察无缘无故地检查汽车后盖箱。对法国司法执法人员的其它一些权力限制也有所放宽。在一些敏感地带，如商店、体育馆等公众集中的场所，政府授权保安人员可以进展必要的平安检查。而这类检查过去都由警察完成。此外，政府还大力加强了对电子和网络的全面监控。比方，网络供应商必须保存其用户使用和浏览国际互联网的“痕迹〞，以便在检查机关需要时可以随时查询;警方只要获得法官许可，还能检查用户的电子内容，就像窃听那样。在人权组织眼里，这显然都是应该得到尊重的个人隐私。但在恐惧主义的威胁下，法国政府不得不在一个特定的阶段内采取这番行动。而民意测验说明，绝大多数法国人-多达88%支持对汽车后盖箱进展检查;73%支持对电子进展监控。记者感慨道：看来，自由诚可贵，生命价更高;当生命受到威胁时，自由也得退避三舍。[1]而美国国会参众两院也于2001年10月26日通过了?反恐惧法案?，使之成为打击恐惧主义的正式法律。布什在签署这一法案时表示：“政府将以一个国家处于战争状态的紧迫感来执行这一法律。〞该法律的主要内容包括：允许执法机构窃听恐惧嫌疑分子的并跟踪其互联网和电子的使用;允许司法部门在提出犯罪指控和驱逐之前对有犯罪嫌疑的外国人拘留七天;…，等等。[2]这是一个对社会利益进展“脚注〞的很好的例子。但我们应该看到三点：一是这是一个处在特别时期或特别状态下所采取的措施;二是采取这一措施是用“立法〞的手段;三是有时候用公权力介入的方式，比方加强政府管制。第二个事例是中国的生育权事例。在中国，生育权同世界各国一样，毫无疑问既是一项神圣的人权，也是一项受法律保护的法定权利。但由于中国巨大的人口压力，给中国的经济和社会开展带来许多问题，因此，国家在保护生育权的根底上，实行方案生育的国策，将此载入宪法，并制定了有关方案生育的法律。而中国的这一政策，经常受到西方一些国家的攻击，说中国不讲人权。其实，人权不得不受社会条件的制约。当一个社会的人口膨胀到危及该社会的生存和开展，或带来许多问题时，生育权就不能是不受限制的权利。这就是社会利益之缘故。这一点，在国际社会也是有共识的。1994年9月5日至13日，在开罗由联合国主持召开的国际人口与开展大会上，有170多个国家参加，通过了1994年国际人口与开展会议开罗文件，即?行动纲领?。?行动纲领?在控制人口增长，促进经济开展等问题上取得了共识，并提出应将人口问题纳入有关可持续开展政策的制订、执行和监测之内，强调各国根据本国的法律制订人口政策是各国的主权，肯定国际合作对人口与开展方案的执行起着重要作用等。值得一提的是，*些以“控制(生育)意味着失去自由〞为口实的西方国家，也是这次大会的参加者和?行动纲领?的通过者。[3]这说明国际社会对人口控制以及与此密切相关的生育自由权达成了*种共识，认识到人的生育权并不是无限制的，它受制于具体的社会的开展状况。相反，在一些人口稀少、生育率低但经济兴旺的国家，它也有权制定鼓励生育的政策和法律。一切有关自由和权利的法律确认及其实现，都取决于具体的特定的社会条件，离不开社会条件的给予和制约。正是在这个意义上，马克思精辟地指出：“权利永远不能超出社会的经济构造以及由经济构造所制约的社会的文化开展。〞[4]同上例一样，中国实行方案生育政策(即对生育权的限制)也是通过立法行为去完成的。以上两个事例说明了社会利益是存在的，而解决社会利益和个人自由间的冲突，要采用立法的手段来完成。立法是对社会利益确实认过程。哪些社会利益需要用立法来解决，需要一个立法的充分的论证过程，不能有随意性和任意性。另外，还要注意到，是常态的问题，还是非常态的问题。在常态下，是用普通法来解决的问题，如中国的方案生育政策所涉及的生育权之限制及方案生育的法律;[5]在非常态，是用特别法解决的问题，如上述法国、美国的做法，以及许多国家的特别法的适用。(三)一般利益和特殊利益的冲突解决问题。*恒山先生在讲述权利冲突问题时，提出了特殊利益和一般利益的冲突解决问题。他认为：当法律提供了正当自由的一般约束条件，从而使自由作为权利得到界定后，法律必须进一步解决在人们的社会实践中经常发生的不同种类的正当自由(权利)之间的冲突问题。比方，游行示威者有游行的权利，而普通市民有通行的权利，当游行者阻碍了公共交通时，如何解决两种权利的冲突?再如，学校的教师、学生有安静地听课、学习的权利，而小贩有自由叫卖的权利，当小贩的叫卖声传入学校课堂，学校师生认为小贩的叫卖声干扰其教学时，是应当制止小贩叫卖，还是应当要求学校师生容忍叫卖声?他认为，在解决这类权利冲突时，首先应当坚持这样的原则：一般利益优于特殊利益的原则。具体地说，当两种权利冲突时，首先要考虑哪一种权利所带来的利益更具有一般性。对一般性的利益应给予优先保护。在上述两种冲突中，普通市民的通行权和学校教师学生的安静教学权所涉及的利益更具有一般性，因此，前者应优先得到满足。但是，对一般性权利的优先满足并不意味着完全制止特殊的权利要求。由于特殊权利要求本身也是正当权利，所以，要给以兼顾。于是，在解决权利冲突问题时，还应坚持兼顾特殊利益的原则。当法律在解决这类权利冲突、考虑对两者的兼顾满足时，通常应要求特殊权利不得侵害一般权利，即一般权利应成为特殊权利的限制。在一般权利不受侵害、得到充分保护的情况下，特殊权利可以行使。所以，游行示威不能在城市主要交通干线上随意游行，而必须在政府指定的、不至于严重影响公共交通的地域游行。小贩也并非不可叫卖揽客，但是，他必须离开学校一段距离，以其叫卖声不至于干扰学校教学工作。[1]在严格的意义上，我认为不能将一般利益和特殊利益等同于一般权利和特殊权利(我甚至认为，在理论抽象的意义上，一般权利和特殊权利的概念能否成立，还值得反思。这两个概念更大程度上存在于个案的分析之中)，也不同于上述的社会利益，同权利的社会意义和社会作用也不同。因为权利虽然代表着利益，但利益并不必然等同于权利;社会利益指的是一种利益的社会影响力。而一般利益和特殊利益则是指在一个具体的权利冲突中，一种权利所代表的利益指向。尽管我原则上同意他的观点，我还是认为，这里面的实质问题还是要看是谁侵犯了谁，谁干扰了谁，以及侵犯和干扰的程度。因为在具体的权利冲突个案中，权利的行使有主动态，也有被动态;有作为方式，也有不作为方式;有权利启动者，也有权利受动者，此其一;其二，合法性、正当性权利行使的时空条件即权利行使的限度和*围，是理解和解决此类权利冲突的关键性因素。游行示威和小贩叫卖都是正当性权利，但如果这种权利行使的不得当，即不在适宜的时空条件下行使，也会侵犯他人的权利;其三，所谓适宜的时空条件，即权利行使的合理限度，是由法律来规制的，它或者是法律规*，或者是法律原则，或者是法律精神。比方，游行示威权的行使是由法律来作出安排(包括申请、游行路线、时间等等)，小贩叫卖也是由相关法律作出安排，即叫卖人的叫卖行为以不影响、不损害他人权益为限。以上三个问题，虽是以问题的方式出现，但经过上述的分析，实质上是提出了解决权利冲突的三个原则：一是权利平等保护的原则;二是在特定情况下社会利益优先的原则;三是一般利益优于特殊利益，并兼顾特殊利益的原则。这三个原则，我不好说它是解决权利冲突的立法原则，还是司法原则，应该说是一个有关解决权利冲突问题的兼容立法、司法、执法、守法等在内的法治原则。只不过在具体的运用中