劳动合同解除引发劳动争议纠纷下

“盈科劳动法大讲堂”第五期劳动合同解除引发争议之案例分析及实操技巧（下）二0一一年十一月二十四日1一、劳动者解除劳动合同的法律纠纷探讨二、劳动者不胜任工作的解除之法律风险及实操技巧三、用人单位解除或者终止劳动合同经济补偿金的计算

培训提纲第五期（上）课程内容回顾一、分析解除劳动合同的情况1、劳动者过失性解除——6种情况2、劳动者无过失性解除——8种情况3、劳动者被迫解除劳动合同的形式——8种情况二、解除严重违纪员工劳动合同的实务操作与分析1、解除有过错员工的程序要求及技巧2、劳动者拒签通知或者文件的应对措施

三、试用期解除劳动合同的技巧和应对策略

1、试用期解除劳动合同的程序2、试用期内用人单位解除劳动合同的必要要件3一、劳动者解除劳动合同的法律纠纷探讨

（一）劳动者被迫解除

（二）劳动者主动解除（辞职）

4案例一A公司于2005年5月招聘黄忠入职担任设计人员，在2008年1月与其签署了劳动合同。由于A公司的经营状况不佳，决定2010年2月将公司搬迁到东莞，并要求全体员工一同前往。A公司大部分员工都随公司搬往东莞工作，但黄忠及几名在广州已经安家的员工不愿意前往。由于黄忠等多名员工坚持不同意前往东莞新公司工作，A公司只好让这几位员工继续留在广州，并由原上级主管在东莞遥控指挥工作。A公司因未办理工商年审而在2010年5月被注销，因而无法继续为黄忠等员工购买社保，故委托B公司从2010年8月开始为员工购买社保。黄忠等员工从2010年12月搬入B公司的办公场地某一个单独房间工作。

2011年6月黄忠等多名员工向劳动仲裁委员会提出申请：1、因B公司拖欠2011年5月工资、未支付加班工资、未签署劳动合同，故要求解除与B公司的劳动关系；2、要求B公司支付未签署劳动合同的双倍工资；3、要求B公司支付拖欠的2010年7月至今的加班工资。5

B公司抗辩：

1、B公司与黄忠没有劳动关系，并提交了A公司与黄忠签署的《劳动合同》作为证据，该《劳动合同》于2011年12月31日到期。

2、B公司虽为黄忠等人购买社保，仅是基于A公司被注销、受A公司的委托而代为办理的，并非基于B公司与申请人存在劳动关系。

3、黄忠等人确认目前依然是接受原A公司的上级主管的工作指派，且工资依然是B公司向申请人支付，所以B公司与黄忠不存在事实的劳动关系。

黄忠主张：

1、A公司已被注销，该主体已经不存在，虽然双方的劳动合同未到期，但是已经自动失效。

2、申请人在B公司的办公场地工作、由B公司购买社保，足以证明双方已经形成事实的劳动关系。

3、A公司与B公司的法定代表人为同一人，两者属于集团公司下设的子公司，即应当属于关联企业；

4、其直接上级也同时受法定代表人的指挥，处理两家公司事务，因此并不能认定申请人是接受A公司的工作指派。

5、从2010年7月开始经常加班加点，B公司一直不予支付加班工资，侵犯了申请人的利益。6

经查：

1、黄忠的工资一直是由某个私人账户转账发放。

2、黄忠等人无法提交任何证据证明加班事实。

3、B公司提交了2010年12月开始的指纹考勤记录，记录显示黄忠等员工从未加班加点。该考勤没有经过员工签名确认的。7案件分析8

正反方辩论9问题一、如用人单位被注销，但是与员工的《劳动合同》未到期，且劳动者仍然在提供劳动、收取报酬的情况下，《劳动合同》是否有效

？10问题二、

本案中B公司为黄忠购买社保的行为是否能认定双方形成了劳动关系？11问题三、

黄忠主张加班的情况能否得到仲裁委的认可？

12问题四、

B公司否认黄忠的加班能否得到支持？（一）劳动者被迫解除劳动合同的情况劳动者即时解除，用人单位须支付经济补偿金解除情形解除条件随时通知解除1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的2、用人单位未及时足额支付劳动报酬的3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的

4、用人单位规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的5、用人单位以欺诈、胁迫或乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或变更劳动合同的6、法律、法规规定的其他情形无需通知立即解除1、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的2、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的14重点提示《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的……能否支持？经济补偿金支付年限应从什么时候开始计算？劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的……能否支持？

15（二）劳动者单方解除劳动合同的情况1、用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿金？2、用人单位在什么情况下可以要求劳动者支付违约金？16二、劳动者不胜任工作的解除之法律风险及实操技巧17案例二

陈治平于2010年8月25日入职某贸易公司从事销售主管工作，双方签署了《劳动合同》，约定工资为每月3600元。为提高销售人员的工作积极性，促进业务开展，公司在2010年12月1日制订并实施了《业绩考核制度》，该制度规定销售人员的工资修改为底薪加提成的方式，每月底薪根据不同的职位详细规定了1300元到2200元不等的标准，提成根据员工的当月销售业绩计提。同时该制度要求销售主管、普通销售员每月必须完成万元、2万元的销售任务；每个工作日当晚7点前必须通过电子邮件的方式向上级主管报告当天工作情况；如一个月内累计三次不能按时提交工作总结，或者未完成当月销售任务的，则视为当月绩效考核不合格，取消当月的提成工资。如连续三个月不能完成规定的业务指标，则属于不胜任本职工作，公司将给予培训或/及调岗降级处理。

《业绩考核制度》实施后陈治平连续三个月不能完成公司规定的万元销售额，2011年3月1日公司以陈治平不能胜任本职工作为由，对其进行了销售业务培训并降级调岗为普通销售员，底薪从2200元下调为1500元。陈治平对公司的降级降薪非常不满，也因此带有抵触情绪。岗位和级别调整的当月陈治平两次没有按时提交工作总结，2011年4月业绩不足2万元。2011年5月1日公司以陈治平经调整工作岗位后仍不能胜任为由，做出解除劳动合同的决定，并要求陈治平在5月31日前办理完交接手续。18

陈治平收到公司解除通知后，要求公司支付解除合同的经济补偿金，公司不同意支付。陈治平不服，在未办理完交接手续便不再回公司。2011年6月10日陈治平向所在区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求公司支付拖欠的4月、5月工资7200元，以及未足额支付的2010年12月、2011年1月、2月、3月的劳动报酬6300元，并支付违法解除劳动合同的经济赔偿金57600元，共计71100元。公司在收到仲裁申请书后，提出反申请，要求陈治平向公司支付5000元。依据是《员工手册》及《劳动合同》中的规定：“员工未办理完离职手续擅自离职，需要承担违约责任，并赔偿公司损失，包括因紧急招聘补缺岗位所产生的费用、招聘该离职员工所发生的费用等”。

19贸易公司抗辩：

1、《绩效考核制度》规定员工因不胜任工作经培训或调岗后，经考核仍然不胜任（不合格）的，公司有权无条件解除劳动合同。该制度已经陈治平签阅，因此公司解除与其劳动合同合法有效；

2、陈治平未办妥离职手续就未在到岗，根据公司的《员工手册》规定，视为陈治平放弃离职工资。《员工手册》是经过全体员工签阅的。

陈治平主张：

1、贸易公司违法解除劳动合同应当按照经济补偿金的双倍支付赔偿金，计算日期从2010年8月开始；2、贸易公司未经过双方协商一致，2010年12月就擅自下调本人工资，属于未足额支付劳动报酬的行为，贸易公司应支付拖欠的工资；

3、贸易公司要求支付未办妥离职交接手续的违约金和损失赔偿不合法。20案件分析21

正反方辩论22问题一、

贸易公司解除与陈治平《劳动合同》的行为是否有效？是否有权不予支付经济补偿？23问题二、 陈治平离职前的工资应当以什么为标准？为什么？24问题三、贸易公司以陈治平未办理离职手续而视为放弃离职工资的主张是否有效？为什么？

25问题四、贸易公司根据《员工手册》等规定要求陈治平承担违约责任，并赔偿由于未办妥交接手续擅自离职所造成的损失，能得到支持？

26问题五、

陈治平要求贸易公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，合理合法吗？27解除不胜任工作劳动者的注意事项

一、注意证据的合理、合法性

1、用人单位必须有明确的考核标准和依据，内容需合法；

2、相关规章制度必须向员工明示且确保劳动者知晓。

二、证据的收集

1、有证据证明劳动者不胜任工作；

2、有证据证明对劳动者经过培训或调岗；3、培训或调岗后仍然不胜任；4、书面通知劳动者解除劳动合同，并且劳动者确认知悉；5、通知提前30天发出，或给予一个月工资后代通知金当天发出；6、依法给予经济补偿金。

28三、用人单位解除或终止劳动合同经济补偿金的计算29案例三

柳先生2006年9月1日入职H公司担任销售总监，《劳动合同》约定月工资为5000元，合同期为两年。2008年9月期满后双方续签了劳动合同，第二份劳动合同至2011年8月31日期满。2010年10月13日，H公司与柳先生商议将其调整为兼职员工，H公司不再发放底薪，仅根据柳先生的业务情况发放提成报酬。柳先生不同意公司要求，H公司便从2010年11月开始停办柳先生社保、停发10月份工资，并要求柳先生离职。柳先生于2010年12月向劳动仲裁委员会提出申请要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。

您认为H公司应支付的经济赔偿金该如何计算？30请您选择：1、2006年9月——2010年11月（离职当月），共计4年3个月，按双倍经济补偿金支付。2、2008年1月——2010年11月，共计2年11个月，按双倍经济补偿金支付。3、2006年9月——2010年11月，共计4年3个月，按照双倍经济补偿金支付，2010年12月——2011年8月，共计9个月，按照经济补偿金支付。4、其他……31有关经济补偿金赔偿金的法律法规

《劳动合同法》

第四十七条：【经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。】

第八十七条：【用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经