评全国人大常委会关于信用卡犯罪的立法解释和刑法修正案-毕业论文

PAGEPAGE29评全国人大常委会关于信用卡犯罪的立法解释和刑法修正案关键词:信用卡/刑事立法/立法解释/刑法修正案/概括性立法继2004年12月29日全国人大常委会对信用卡的含义作出立法解释后，2005年2月28日全国人大常委会审议通过的《中华人民共和国刑法修正案(五)》(以下简称“《修正案》”)对《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)中涉及信用卡犯罪的规定进行了修订。通过前后比较可以看出，《修正案》对《刑法》中涉及信用卡犯罪的规定进行了条文内容上的补充。显然，公布《修正案》的目的是为了及时应对司法实践中遇到的新情况、出现的新问题，为制裁打击信用卡犯罪提供明确的法律依据，以有效地预防信用卡犯罪。对于这样的立法初衷是应当予以充分肯定的，但是《修正案》所体现出来的立法思路以及所采取的立法方法与立法技术并不具有多少值得肯定的价值，因为《修正案》体现了一种较为被动的立法思路，采取的立法技术也具有明显的被动性。固然，被动性并不必然是立法的弱点和缺陷，有时甚至是立法的应然特征，但在可以避免被动性的情况下就应当最大限度地变被动为主动、变被动为超前。目前，我国关于信用卡犯罪的立法应当摆脱过于被动的状态。本文以《修正案》为中心，兼顾其他涉及信用卡犯罪的立法规定与相关立法、司法解释，进行了思考与剖析，以期对于促进和完善信用卡犯罪立法乃至其他破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等方面的立法有所裨益。一、问题与质疑(一)全国人大常委会关于信用卡的含义作出的立法解释合理吗?由于全国人大常委会就信用卡的含义所作的立法解释与本文的分析、特别是本文的主旨十分相关，笔者就先从分析该立法解释说起。1992年12月29日，中国人民银行公布了《信用卡业务管理暂行办法》(银发[1992]298号文)(以下简称“《暂行办法》”)。虽然《暂行办法》没有对信用卡的含义进行具体界定，也没有明确规定信用卡的种类，但根据1999年中国人民银行公布的《银行卡业务管理办法》第六条：信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。结合《暂行办法》的具体规定，可以看出《暂行办法》规定的信用卡包括且限于两类：贷记卡、准贷记卡。1995年4月20日公布的《最高人民检察院、最高人民法院关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》(高检会[1995]11号文)、1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》两个文件中所指的“信用卡”，应是和《暂行办法》所规定的“信用卡”相呼应的。1996年3月，中国人民银行公布了《信用卡业务管理办法》(银发[1996]27号文)(以下简称“《信用卡办法》”)，《信用卡办法》自1996年4月1日起施行，《暂行办法》同时废止。同《暂行办法》相比，《信用卡办法》规定了信用卡的含义，但仍然没有明确规定信用卡的种类。不过，根据《银行卡业务管理办法》第六条的规定，结合《信用卡办法》的具体规定，可以看出《信用卡办法》规定的信用卡同样包括且限于贷记卡和准贷记卡两种。1997年3月14日公布、同年10月1日起施行的《刑法》第一百七十七条规定“伪造信用卡”是伪造、变造金融票证罪的情形之一，第一百九十六条规定了信用卡诈骗罪。从《刑法》关于信用卡犯罪的规定来看，《刑法》基本上移植了《信用卡办法》中的有关规定。《信用卡办法》第七十二条规定：伪造、盗用信用卡，使用伪造、作废的信用卡，冒领冒用、涂改信用卡骗取财物的，应依法对其处罚，并追究刑事责任;第六十八条规定：持卡人恶意透支的，依法追究其刑事责任;第二十一条规定：恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限，并且经过发卡银行催收无效的透支行为。由此也可以认定《刑法》中所指的“信用卡”是和《信用卡办法》所规定的“信用卡”相呼应的。1999年1月5日，中国人民银行公布了《银行卡业务管理办法》(以下简称“《银行卡办法》”)，并于1999年3月1日起施行，1996年公布的《信用卡办法》同时废止。同《信用卡办法》相比，《银行卡办法》不但规定了“银行卡”的含义，而且特别明确地规定了“银行卡”的种类，即银行卡包括信用卡和借记卡。同时，信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类，借记卡按功能不同分为转账卡(含储蓄卡)、专用卡、储值卡。根据《银行卡办法》的规定，贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡，准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。由此可以看出，信用卡的核心特征是可以透支，而根据《银行卡办法》的规定，借记卡是不具备透支功能的。由于《银行卡办法》的施行时间在《刑法》的施行时间之后，因此，可以认为《刑法》关于信用卡犯罪的规定是以《信用卡办法》为依据的，《刑法》中的“信用卡”并不包含借记卡等，至少不是当然包括，《刑法》中并没有关于涉及银行借记卡等其他类型银行卡犯罪的规定。之所以这样说，是因为1997年《刑法》分论之立法模式的一个十分突出的特点就是将一些行政法规、部门规章中的刑法规范进行了照搬式移植，而作为中国人民银行部门规章的《银行卡办法》在1997年尚未出台，并且1997年3月14日之前的有关文件也都是把信用卡与借记卡、储蓄卡等其他类型的银行卡加以区分规定的(注：如1995年6月22日公布的《中国农业银行关于印发〈中国农业银行关于大力拓展商业银行新业务的意见〉的通知》(农银发[1995]153号文)第三条中有这样的规定：……推广和普及各种类型的银行卡，包括信用卡、储蓄卡、智能卡(IC卡)等……;1996年7月9日公布的《中国建设银行关于印发〈中国建设银行龙卡章程〉的通知(建总发字[1996]110号文)第一条规定：中国建设银行发行的各类银行卡，包括万事达信用卡、VISA信用卡、彩照信用卡、联名信用卡、转账卡、储蓄卡、智能卡、专用卡等统称为龙卡……)。《刑法》施行之后，金融机构特别是各商业银行为了在激烈的金融市场竞争中赢得有利地位和扩大市场份额，纷纷积极拓展银行卡业务，银行卡的具体类型不断增加，银行卡业务的办理也变得越来越便捷。伴随着银行卡业务办理的不断普及化和普遍化，利用银行卡实施违法犯罪活动的现象也日益增加。可以说，这一领域的违法犯罪活动已经不仅仅局限于以信用卡为对象或以信用卡为手段，而是已扩大到以其他类型的银行卡为对象或手段。而在《全国人大常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》出台之前，显然是无法对以信用卡以外的银行卡为对象或手段的犯罪行为直接适用《刑法》第一百七十七条和第一百九十六条的，因为《刑法》中的“信用卡”不应包括借记卡等其他类型的银行卡。而全国人大常委会之所以作出上述立法解释，显然是因为司法实践中出现了许多以信用卡以外的银行卡为对象或手段的社会危害性同样严重、同样应以刑罚处罚的行为，而1997年《刑法》对此显得有些捉襟见肘和十分的被动。那么，为了应对司法实践中出现的一些新情况而对信用卡的含义以立法解释的形式解释为“指由商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡”合理吗?笔者认为并不合理，兹详论如下。1.立法解释和司法解释一样，都应当在“文义射程之内”(注：“文义射程”在日本刑法学界也称为“刑法用语的可能含义”。而对可能含义的范围的考量必须根据用语的日常的、自然的意义与具体实施共通性的程度、二者分歧的程度决定其界限。参见[日]町野朔：《刑法总论讲义案》，信山社1995年版，第73、74页，转引自张明楷：《刑法学(教学参考书)》，法律出版社1999年版，第59页。)，超出“文义射程”即为越权，而一旦越权即为立法而不再是解释。无论是在1997年《刑法》施行前的时间里还是在1997年《刑法》施行后的时间里，中国人民银行以及各商业银行公布的文件中都将信用卡和其他形式的银行卡如借记卡等予以区分，而不是将信用卡规定为各种形式的银行卡的通称(注：关于《刑法》施行前的情况，可参见注释①;关于《刑法》施行后的情况，最典型的例子就是1999年3月1日施行的《银行卡业务管理办法》，另外还有1998年3月17日公布的《中国人民银行关于防止利用银行卡进行资金传销活动的通知》(银发[1998]107号文)中有这样的规定：……其实质是利用银行账户，以信用卡、储蓄卡等银行卡的存款形式……;1997年8月28日公布的《中国人民银行关于加强银行卡品种管理的通知》(银发[1997]361号文)第二条规定：经中国人民银行批准已开办有关品种银行卡业务的商业银行，按下列规定报批：(一)发行不许透支的转账卡(包括储蓄卡、联款卡等)……(二)发行联名卡(包括联名信用卡、联名转账卡、联名专用卡等)……;1998年12月14日公布的《中国人民银行关于印发〈银行卡异地跨行业务资金清算规则〉的通知》(银发[1998]598号文)第三条规定：本办法所称银行卡，是指由中国人民银行批准各商业银行(含邮政储蓄机构)发行的信用卡和借记卡的统称;1999年11月15日公布的《中国建设银行银行卡会计核算手续(试行)》(建总发[1999]149号文)明确地将银行卡分为信用卡和储蓄卡，其中信用卡又分为贷记卡和准贷记卡，等等。)。在长期的金融实践中，无论是对于金融从业人员还是对作为银行服务消费者的广大社会公众来说，信用卡仅仅是银行卡的一种，仅仅是一种可以透支的卡。全国人大常委会对信用卡含义所作的立法解释无疑不适当地扩张了信用卡的本来外延，并且这种扩张超出了社会一般人甚至是银行专业人士的认识，这实属于一种越权解释。这样一个解释的后果突出地表现在将使社会公众对关于信用卡犯罪规定的合理性产生怀疑，因为这样一个立法解释使得刑法关于信用卡犯罪的规定与他们早已习以为常的常识相矛盾，同时，这种怀疑和矛盾也会对刑法所应具有的可预测性产生不利影响，从而影响刑事司法的社会效果。另外，对于原本被刑法所保障的金融秩序来说，也会产生一些较为不利的后果。2.《中华人民共和国立法法》(以下简称“《立法法》”)第四十二条规定：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有下列情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确其具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的开头部分是这样表述的：全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题，解释如下……由此可以看出，该立法解释显然属于《立法法》所规定的第一种需要解释的情况。但在此，我们不禁要问：关于信用卡的含义需要解释吗?在金融业如此发达、金融业与千家万户发生着极为密切联系的今天，还有多少人会对信用卡是什么样的银行卡、信用卡的功能是什么不知道?!显然，这是一个含义无需解释的问题。而对于一个含义无需解释的问题进行“含义”解释、对于一个含义无需解释的问题作出一个与本来已十分清晰的含义不相一致的解释，显然既不符合逻辑也不合乎一般的事理。因此，即使全国人大常委会需要针对司法实践中遇到的新情况进行立法解释，也应当在形式上体现为属于《立法法》所规定的第二种情况(注：对于全国人大常委会对“信用卡”的立法解释为什么没有在形式上体现为属于《立法法》所规定的第二种情况，笔者大胆地臆测可能是为了避免类推之嫌。)。当然，全国人大常委会完全可以通过行使法律修改权的方式来应对司法实践中出现的新情况，因为根据《立法法》第七条第三款的规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人民代表大会常务委员会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改和补充。至于如何修改，笔者认为完全可以把《刑法》中关于信用卡犯罪的规定修改为关于银行卡犯罪的规定，这样不但可以保证社会公众对《刑法》规范的认同，而且可以通过银行卡这样一个外延更广的概念名正言顺地使相关刑法规范在较长时间内能够适应司法实践的需要，而不至于在短时间内因外延的不周延显得被动。因为，就界定金融机构发行的卡而言，从卡的发行主体的角度对卡进行界定绝对要比从卡的功能与存在形式的角度对卡进行界定好得多。毕竟卡的发行主体的变化要比卡的功能与存在形式的变化少得多、慢得多，因为当代社会的重要特征就是金融网络化、金融电子化、金融无纸化。正像一位美国学者所指出的：信用卡等是美国经济整体的一个组成部分，随着信用卡和支票等的推广应用，社会已经变成了“无钞社会”(注：BrianF.Caminer,CreditCardFraud:TheNeglectedCrime,76JournalofCriminalLaw&Criminology,P.746,Copyright(c)1985NorthwesternSchoolofLaw.)。可以合理地预见，随着社会公众对金融业务需求的更新和增加，银行等金融机构将会不断地开发出具有新的功能与形式的形形色色的新银行卡。3.全国人大常委会关于“信用卡”含义的解释实际上和《银行卡办法》中“银行卡”的含义是一致的。《银行卡办法》中规定，本办法所称银行卡，是指由商业银行(含邮政金融机构，下同)向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。而全国人大常委会关于“信用卡”含义的解释是：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。从字面上来看，后者的界定似乎更全面一些，主要表现在增加了“信用贷款”的字样，以“电子支付卡”代替“信用支付工具”。实际上，后者中的“消费支付、信用贷款”是将前者中的“消费信用”进行了形式上的拆分，二者的含义并没有什么质的区别，就银行等金融机构与持卡人之间的关系而言，“信用”就意味着贷款。再者，“电子支付卡”与“信用支付工具”虽然形式上的表述并不一致，也并没有什么质的区别。因此，“信用卡”的含义与关于银行卡的规定是一致的(注：黄太云：《刑法修正案(五)的理解与适用》，《人民检察》2005,3(下)，第20、22页。)。全国人大常委会以“信用卡”之名冠于“银行卡”的含义之上，显得有些生硬与勉强。试问，一旦出现新的不能为目前的信用卡含义所包含的银行卡岂不是又需要被动地作出新的司法解释?在美国，也早已有学者针对美国的反信用卡欺诈法律指出：“信用卡不应当包括一般的借记卡和电子资金支付工具，作为立法机关的国会很明显地忽视了借记卡和电子资金支付工具作为交易工具与信用卡的重要区别。例如，在技术支持和实施诈骗的方法上就有区别，因此它们不应当被视为是信用卡。(注：BrianF.Caminer,CreditCardFraud:TheNeglectedCrime,76JournalofCriminalLaw&Criminology,P752。)”在美国关于银行卡的金融立法实践中，也是将信用卡和提款卡分开的，而没有将所有的银行卡统称为信用卡而适用同一法律。具体说来，在美国，通过1968年的《真实信贷法》和相应的《条例Z》调整与信用卡有关的交易，通过1978年的《电子资金转移法》和相应的《条例E》调整和提款卡以及其他类似的借记卡类支付工具有关的交易(注：唐应茂著：《电子货币与法律》，法律出版社2002年版，第3页。)。(二)关于信用卡犯罪情形的规定合理吗?关于信用卡犯罪的情形，《刑法》在第一百七十七条的伪造、变造金融票证罪中规定了“伪造信用卡的”一种情形(注：一般认为，信用卡不存在编造问题，因为像对其他金融票证一样对信用卡上的有关内容进行变更是没有什么意义的。参见陈广君、刘海涛主编：《新刑法释论》，中国书籍出版社，第211页。另参见黄太云：《刑法修正案(五)的理解与适用》，《人民检察》2005,3(下)，第21页。)，在第一百九十六条的“信用卡诈骗罪”中规定了“使用伪造的信用卡的”“使用作废的信用卡的”“冒用他人信用卡的”“恶意透支的”四种情形。《刑法修正案(五)》增加了妨害信用卡管理罪和窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪两个罪名(注：关于罪名还未最终确定，有待以司法解释等方式公布并确定下来。本文关于这两个罪名的称呼源于全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云撰写的文章，具体参见：黄太云：《刑法修正案(五)的理解与适用》，《人民检察》2005,3(下)，第20、22页。)，并以有限列举的形式列举了相应的犯罪情形;同时在信用卡诈骗罪中增加了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”这样一种情形。《刑法修正案(五)》中关于信用卡犯罪情形的详细列举充分说明在该修正案出台之前，立法机关进行了充分的立法调研并充分考虑了当前金融业务中实际发生的犯罪情况，呼应了金融界关于完善立法、打击信用卡犯罪的呼吁(注：如全国政协委员、中国建设银行信用卡中心总经理赵宇梓早就指出：现行法律规定已经滞后于信用卡犯罪的实际状况：一是对伪卡犯罪行为规定不全。现行法律只对伪造信用卡的犯罪行为进行了规定，对销售、持有、运输伪卡;窃取、销售磁条信息、印制伪卡和防伪标志、非法持有、制造、伪造、编造银行户卡工具、材料等的行为均未作出规定，形成了法律漏洞……二是骗领信用卡的犯罪形式没有法律规定……具体参见李峻岭：《全国政协委员赵宇梓：完善立法大力打击信用卡犯罪》，《国际金融报》2004年3月10日。)，这是非常值得肯定的一种立法路径。但是，《刑法修正案(五)》所采用的立法表述方式却难以使刑法关于信用卡犯罪的规定真正完善起来，可以说，该修正案所体现出来的立法表述方式颇具有“头痛医头、脚痛医脚”的味道。实际上，即使进行了这样相对详细的规定，仍然无法适应金融实践中发生的各种情形和司法实践中遇到的各种情形。而且，这样的修正案还会使我们在理解和适用时产生颇多的困惑。1.根据修正案公布前的《刑法》，伪造信用卡是作为破坏金融管理秩序犯罪的一种情形和伪造、变造其他金融票证的情形一起规定在第一百七十七条中的，而信用卡诈骗罪作为金融诈骗犯罪的一种，则是单独以一个刑法条文规定的，即独立于规定票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪的第一百九十四条。这样立法的原因显然是因为立法机关认为有必要对信用卡诈骗罪予以独立规定，因为信用卡犯罪的情形较多。这样一种立法思路本身并没有什么不恰当之处，但我们应注意的是不应该滥用这样一种立法思路，特别是在刑法分则的立法方面更应该注意此。因为，过多地采取这样一种思路且不注意条文之间的协调，必然破坏《刑法》分则原有的内在逻辑性以及通过这种内在逻辑性所体现的稳定性。内在逻辑性的缺失往往是法典生命短暂的标志和肇因之一。特别是1997年《刑法》分则部分的内在逻辑性本来就存在不少问题，因此，我们应当努力增强其内在逻辑性，而不是相反。《刑法修正案(五)》在第一百七十七条后增加独立的一条，对妨害信用卡管理的行为进行了较为详细的规定。那么，新增加的这条对刑法分则的内在逻辑性有哪些损害呢?第一，“伪造信用卡”是不是妨害信用卡管理的一种情形?答案显然是肯定的。既然“伪造信用卡”是妨害信用卡管理的一种情形，那又为什么还将其放在伪造、变造金融票证罪中，而不是将其放入妨害信用卡管理罪中?因为既然立法思路是将针对信用卡实施的破坏金融管理秩序的犯罪行为单独予以规定，就完全应当将“伪造信用卡”作为情形之一而规定在其中，而不应将针对信用卡实施的破坏金融管理秩序的犯罪行为规定在两个法条之中，使该类行为“身居两处”。如果第一百七十七条和新增加的这一条之间具有一般和特殊的关系、包容与被包容的关系，这样规定还有一定的道理，但显然这两条之间并不存在这样的关系。如是情况下的法律条文交叉实属立法过程中纯粹的人造结果，而不是从犯罪行为的本来情形出发。这样的法律条文交叉只会增加理解刑法条文方面的困惑。第二，从法定刑的比较来看，伪造信用卡的法定刑是高于新规定的妨害信用卡管理的其他情形的。显然，我们无法找出具有压倒优势的理由证明伪造信用卡行为的应受刑罚惩罚性就一定比其他情形的妨害信用卡管理的行为的应受刑罚惩罚性高。该修正案又为什么在法定刑幅度上径自作出不同的规定从而导致刑罚的内在不协调?2.《刑法修正案(五)》对妨害信用卡管理的情形进行了较为详细的列举，但这样的列举并不一定能解决司法实践中遇到的问题。试举一例，该修正案对原信用卡诈骗罪的修改表现在增加了这样的规定：使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的。同时，在妨害信用卡管理罪中规定了“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”这样一种情形。然而，在金融实践中，申请人骗领信用卡不仅仅是通过提供虚假的身份证明来实现的，还经常通过提供虚假的收入证明、职业情况等来实现。实际上，发卡银行要求申请人提供的信息资料都是十分重要的，它们之间并没有明显的轻重之分。特别是就信用卡而言，身份证明和收入、职业情况等对发卡银行来说是同等重要的。因为发卡银行通过发行信用卡给予持卡人一定的信用额度的前提条件是持卡人本人的收入、职业等情况表明其具有良好的信用基础和信用能力。这也就是为什么申请人办理借记卡不需要提供收入情况等信息而申请办理信用卡却需要提供的原因。如果行为人的收入、职业等情况不能表明其具有相应的信用基础和信用能力，发卡银行是不会对其发卡或对其授予相应额度的。因此，那种认为“如果申领人提供的身份证明文件是真实的，只是在自己的财产证明、工资收入等方面进行夸大，向发卡行提供不实信息，以获取较高的信用卡授信额度，不构成犯罪”的观点值得商榷(注：据AC尼尔森最新的一项调查显示，北京、上海、广州的信用卡市场发展迅猛，信用卡的渗透率已从2003年的18%增长到2004年的22%，中国开始从“现金付款时代”向“信用卡时代”转型。具体参见叶国标：《调查显示中国进入“信用卡时代”》，《消费时报》2004年8月11日。)。这样的立法认识没有对于信用卡的本质特征——“透支”给予足够的重视。实际上，正是信用卡的本质特征——“透支”使得申请人的收入、职业等这样一些能够反映申请人信用情况从而对于决定是否允许其透支以及透支多少的信息变得至关重要。因此，就申领信用卡而言，提供虚假的收入证明、职业情况等信息同提供虚假的身份证明相比，其应受刑罚惩罚性一点也不“逊色”。如果将“使用的虚假身份证明骗领信用卡”作为犯罪处理，那么“使用虚假的收入证明等骗领信用卡”的情形同样应作为犯罪处理，，因为“使用虚假的收入证明等骗领信用卡”的动机和“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的动机并没有本质上的区别，对于这种没有本质区别的情形在立法上进行有本质区别的对待显然不尽合理。或许，使用虚假的收入证明等骗领信用卡的情形目前还不普遍，引起的后果还不严重，但一旦普遍严重后，立法的被动性就又暴露出来了。实际上，随着信用卡技术的快速发展和信用卡业务的快速推广(注：如深圳发展银行已开发出密码信用卡，使用这种信用卡不再需要出示身份证和签名，具体参见田卓雅：《浅议密码信用卡》，《中国信用卡》2003年第9期，第16页;瑞士最大的银行瑞士联合银行(UBS)发行的常规信用卡，除了存取、透支等固定功能外，还加入了意外保险、租车担保等社会功能。持有UBS信用卡的用户会自动获得一份免费的旅行意外事故保险，如果持卡人搭乘公共交通工具外出发生意外伤残或致死的话，可最高获得30万瑞士法郎的赔偿，持金卡者则可获得60万瑞士法郎，具体参见蔡施浩：《瑞士信用卡功能齐全收费不菲》，《中国信息报》2004年4月30日。)，信用卡的功能和交易形式等会不断地增加、更新(注：袁小四：《信用卡网上交易，您准备好了吗?》，《中国信用卡》2004年第1期，第76页。BrianF.Caminer在《CreditCardFraud:TheNeglectedCrime》一文中也指出：犯罪分子实施诈骗并不需要真的信用卡，他们需要的仅为信用卡卡号而已，例如：犯罪分子可以利用信用卡卡号印制空白卡。)，相应地，与信用卡相关的新的犯罪形式也会不断出现。在过去，犯罪分子实施信用卡犯罪可能离不开信用卡，但现在犯罪分子只要知道密码和卡号，即可利用高科技手段进行转账和取现(注：在刑法分则部分贯彻罪行法定原则主要体现在条文的明确性上。)。因此，关于信用卡犯罪的立法规定必须充分适应信用卡业务发展变化的特点，不能简单地将实践中实际发生的信用卡犯罪情况简单地移植到信用卡犯罪罪状的描述中。那样的话，维持刑法的稳定性的根基将因为这种简单的移植而变得脆弱和松软，从而就需要对刑法进行不停的修正，以致刑法所应有的起码的稳定性都得不到保证。二、出路与建议(一)立法不应是简单地复制已有的犯罪实践。关于信用卡犯罪的立法实践充分表明，立法不应当简单地复制犯罪实践的各种情形，就刑法分则部分的立法而言，尤其应当注意和重视这一点。毫无疑问，立法应当熟悉犯罪实践的各种情形，这是立法活动的必然步骤，但犯罪实践的具体性与立法活动的抽象性之间天然地存在着对立。在解决这种对立的过程中，我们不应当牺牲立法的抽象性而简单地以犯罪实践的具体性子以代替。那样的话，首先是刑法条文的数量将变得极其庞杂，刑法典将变得极其臃肿，更重要的是，由于具体的犯罪实践的快速变化，通过复制原来的具体的犯罪实践形成的刑法条文将无法应对本应当予以处罚的新的具体的犯罪行为。对于信用卡犯罪而言，伴随着国内国外信用卡业务的飞速发展，不断变化的犯罪实践必然反对和否定复制式的立法。在复制式立法模式下，反反复复地修修补补会导致分则部分的刑法条文变动不居并因变动不居而显得有些混乱和重叠。笔者认为，分则部分的修订必须是在出现了与现有规定有本质区别的情况时才能进行，同时，这一原则也是检验一部刑法典分则部分立法质量的重要标准之一，即如果对一部刑法典分则部分的修改不是因为出现了与原有规定有本质区别的情形，而是因为原有规定不能包容新出现的、与原有规定具有同质性的情况，那该法典分则部分的立法就不够成功。这种不成功的后果之一就是分则部分的立法将因此变得十分被动。实事求是地说，1997年《刑法》分则部分的立法，特别是第三章关于破坏社会主义市场经济秩序犯罪的立法明显具有这种复制性、被动性。而实际上，关于破坏社会主义市场经济秩序犯罪的立法是最不应该采取复制式立法的，因为经济领域是我国当前乃至今后很长一段时期内变化最快的领域，毕竟，发展经济是我国当前各方面工作中的重中之重。遗憾的是，1997年《刑法》以及《刑法修正案(五)》在一定程度上只是立法机关在被动地应对实践，而一旦立法当初就是被动的应对，那么这种被动的应对将很可能无休止地延续下去，在不久的将来，关于信用卡犯罪的立法规定可能又将面临着修订或解释。因为，现在是无钞化时代，将来会是无卡化时代，新的信用卡形式和交易方式会以几何级数的速度出现。(二)立法机构不宜过于执着于罪行法定原则的明确性要求。《刑法修正案(五)》的具体详细的规定和修补表明了立法者对罪行法定原则，特别是其明确性要求的遵从。实际上，罪行法定原则主要不是对立法者的要求，而应是对司法者的要求。而在我国当前的刑事立法实践中，罪行法定原则已俨然成为了立法者遵从的至高无上的准则。在这一原则特别是其明确性要求指导下，立法机构对刑法分则条文的制定一味地追求具体和细化。而正是由于这种过度的具体与细化，使得刑法分则的适应性和稳定性大打折扣，使得刑法分则在急剧变化的社会经济生活面前逐步走向被动。可以毫不夸张地说，立法上过于执着于罪行法定原则、过于机械地遵从罪行法定原则，将使罪行法定原则成为导致刑法分则面对实践而窒息的罪魁祸首。对于立法者而言，罪行法定原则不应当高于立法的价值追求。如果罪行法定原则高于立法的价值要求，则其要么仅仅是一种形式化的存在，要么就成为刑法典生命力的桎梏。事实上，针对立法者与刑法典而言，立法者对罪行法定原则的贯彻应主要体现在刑法典总则部分将罪行法定的要求条文化，而不是主要体现在刑法典分则部分的制定上(16)。立法者在刑法分则领域对罪行法定原则的贯彻应当是具有相当的自由度的。因为罪行法定原则在刑法分则部分的体现主要在于刑法条文的明确性，而刑法分则条文的明确性受制于相关经济社会实践的稳定性情况。在相关经济社会实践稳定性很强的情况下，刑法条文则既能够实现很高程度的明确化也应该实现很高程度的明确化，但在相关经济社会实践稳定性不强的情况下，刑法条文虽然能够人为地实现很高程度的明确化但却不应该如此，而应采取概括性立法的方式使刑法条文具有相对较高程度的包容性。如果立法纯粹为了司法的需要而过于追求刑法条文的明确性，那就意味着颠倒了立法技术和立法价值的关系，颠倒了立法和司法的关系，因此必然导致立法的被动性。就信用卡犯罪的实际情况而言，犯罪的各种情形可以说是层出不穷的，因此，立法想通过有限列举的方式穷尽各种情形以满足明确性要求的初衷是好的，但这样的试图在当前是难以实现的。而且这样的试图往往导致开始是从遵守罪行法定原则出发，最终却可能面临着形式上需要遵守罪行法定原则但道理上又应该突破罪行法定原则的进退两难的尴尬局面，因为同样程度的应受刑罚惩罚性的行为的出现将动摇这样的试图所赖以存在的基础。总之，特别是在规定金融等领域的犯罪行为时，由于相应领域的实践发展还未达到相当程度的稳定性，所以我们不应机械地追求完美意义上的明确性。(三)应采取概括性的立法方式规定信用卡犯罪。为了摆脱立法的被动局面，立法机构应采取概括性的立法方式规定信用卡犯罪。在采取这一种立法方式时，就要求立法机构对形形色色的信用卡犯罪情形进行概括归纳，抽出各种情形中的具有本质性的、共通的要素作为有关信用卡犯罪之罪状的组成部分。例如，对于信用卡诈骗罪的罪状可以概括描述为：非法利用信用卡进行诈骗活动……实际上，笔者关于信用卡犯罪的立法分析及提山的相关建议也适用于刑法分则其他部分的立法，特别是刑法分则第三章的立法。但愿本文对立法机构重新审视和调整刑法分则部分的立法思路能有所裨益。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望关键词:四法域死刑冲突废止前景内容提要:如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想[1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。[2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门[3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。[4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来，该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。[5]由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区《刑法》不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。[6]虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实[7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性”[8]，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则”[9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义[10]。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则[11]。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。[12]在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区《刑法》”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦——当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。[13]从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的《宪法》、《民族区域自治法》第5条以及《刑法》第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。注释:[1]参见赵秉志：《毛泽东死刑思想研究》，载《法学家》2001年第4期，第15—21页。[2]2005年3月14日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上，温家宝总理在回答德国记者关于死刑问题时表示：中国正着手进行司法制度的改革，包括将死刑的核准权收回到最高人民法院。出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。但是，我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。http：///newscenter/2005-03/14/Content-2696724.htm.访问日期：2009年3月21日。[3]《中华人民共和国刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”[4]兹事体大，鉴于本文主题和篇幅难以容纳，容另文探讨。[5]参见谢启大：《台湾地区的司法状况及法律改革》，http：///article/819158.Html。[6]刘金林：《海峡两岸死刑制度之比较研究》，载《法学评论》1999年第6期。[7]参见新华网2008年3月28日。2007年6月26日，昆明市中级人民法院对钟万亿、钟溪洲、王俊鹏、刘文嵩等四名台湾籍犯罪嫌疑人在大陆非法走私、贩卖、运输毒品海洛因案作出一审判决。该案主犯钟万亿被判处死刑;钟溪洲被判处死刑，缓期两年执行;其余两名从犯被判处有期徒刑十五年。该案的成功侦破，是海峡两岸首次开展打击毒品走私犯罪实质性协作配合的成功范例。被告人钟万亿及其代理人认为，在本案中，适用法律问题是案件的关键所在。“在整个犯案过程中，毒品都是从泰国直接运送到台湾，根本就没有通过中国大陆的境内。”“案件中所指控的犯罪事实不在我国现行刑法的调整范围之内，因不同的区域有不同的法律体系。”钟万亿的代理人说，台湾是中国的一部分，但考虑到目前的现实，本案可以依照海峡两岸的一些成功经验来处理，比如将钟万亿遣返回去。另外，公诉机关没有证据证明钟万亿接触和控制过任何毒品，庭审中四名被告人一致翻供，也证明侦查机关证据不足;最后，作为此案的物证(毒品)，至今没有出现在法庭上，因此此案重要证据的形式和内容都不够充分。针对以上说法，公诉机关却提出了不同的意见。其认为，台湾是中国的一部分，本案在适用法律方面完全不必要再争执，至于一审判决的定罪量刑，公诉机关则认为法院认定事实清楚，证据确实充分，罪名认定及量刑准确适当。[8]假定某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，香港或澳门的应对就具有了“涉外性”。[9]例如香港已经与澳大利亚、加拿大、印度、印度尼西亚、荷兰、新西兰、菲律宾、新加坡、英国和美国签订了引渡协议。根据这些协议的规定，在香港，如果根据请求方的法律，被引渡者的罪行可能会被判处死刑，除非引渡方向被请求方提供不适用死刑的足够保证，或者保证即使被判处死刑也不执行，否则被请求方将拒绝引渡。[10]例如对中国广州审判并枪决张子强一案，香港汪子严先生即认为，中港是用“一国两制”玩死“大富豪”，参见香港《信报》：1998年8月31日汪子严先生的同名文章。当然，对于此类做法的另一种解读是，为了维护香港澳门回归之初的社会稳定，防止其成为各类罪犯特别是内地犯罪分子的“避风港”，适当加强港澳与内地的司法合作，也是合乎情理的。[11]参见赵国强：《关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考》，载单长宗等主编《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第811—818页。[12]参见2008年6月3日中国新闻网。[13]参见卢建平：《从政策上控制死刑》，载《人民检察》2006年第17期。文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）基于C8051F单片机直流电动机反馈控制系统的设计与研究基于单片机的嵌入式Web服务器的研究MOTOROLA单片机MC68HC（8）05PV8/A内嵌EEPROM的工艺和制程方法及对良率的影响研究基于模糊控制的电阻钎焊单片机温度控制系统的研制基于MCS-51系列单片机的通用控制模块的研究基于单片机实现的供暖系统最佳启停自校正（STR）调节器单片机控制的二级倒立摆系统的研究基于增强型51系列单片机的TCP/IP协议栈的实现基于单片机的蓄电池自动监测系统基于32位嵌入式单片机系统的图像采集与处理技术的研究基于单片机的作物营养诊断专家系统的研究基于单片机的交流伺服电机运动控制系统研究与开发基于单片机的泵管内壁硬度测试仪的研制基于单片机的自动找平控制系统研究基于C8051F040单片机的嵌入式系统开发基于单片机的液压动力系统状态监测仪开发模糊Smith智能控制方法的研究及其单片机实现一种基于单片机的轴快流CO〈,2〉激光器的手持控制面板的研制基于双单片机冲床数控系统的研究基于CYGNAL单片机的在线间歇式浊度仪的研制基于单片机的喷油泵试验台控制器的研制基于单片机的软起动器的研究和设计基于单片机控制的高速快走丝电火花线切割机床短循环走丝方式研究基于单片机的机电产品控制系统开发基于PIC单片机的智能手机充电器基于单片机的实时内核设计及其应用研究基于单片机的远程抄表系统的设计与研究基于单片机的烟气二氧化硫浓度检测仪的研制基于微型光谱仪的单片机系统单片机系统软件构件开发的技术研究基于单片机的液体点滴速度自动检测仪的研制基于单片机系统的多功能温度测量仪的研制基于PIC单片机的电能采集终端的设计和应用基于单片机的光纤光栅解调仪的研制气压式线性摩擦焊机单片机控制系统的研制基于单片机的数字磁通门传感器基于单片机的旋转变压器-数字转换器的研究基于单片机的光纤Bragg光栅解调系统的研究单片机控制的便携式多功能乳腺治疗仪的研制基于C8051F020单片机的多生理信号检测仪基于单片机的电机运动控制系统设计Pico专用单片机核的可测性设计研究基于MCS-51单片机的热量计基于双单片机的智能遥测微型气象站MCS-51单片机构建机器人的实践研究基于单片机的轮轨力检测基于单片机的GPS定位仪的研究与实现基于单片机的电液伺服控制系统用于单片机系统的MMC卡文件系统研制基于单片机的时控和计数系统性能优化的研究基于单片机和CPLD的粗光栅位移测量系统研究单片机控制的后备式方波UPS提升高职学生单片机应用能力的探究基于单片机控制的自动低频减载装置研究基于单片机控制的水下焊接电源的研究基于单片机的多通道数据采集系统基于uPSD3234单片机的氚表面污染测量仪的研制基于单片机的红外测油仪的研究96系列单片机仿真器研究与设计基于单片机的单晶金刚石刀具刃磨设备的数控改造基于单片机的温度智能控制系统的设计与实现基于MSP430单片机的电梯门机控制器的研制基于单片机的气体测漏仪的研究基于三菱M16C/6N系列单片机的CAN/USB协议转换器基于单片机和DSP的变压器油色谱在线监测技术研究基于单片机的膛壁温度报警系统设计H