CISG中卖方对知识产权担保的责任问题 -

PAGEPAGE1CISG中卖方对知识产权担保的责任问题|摘要在经济全球化的今天，知识产权对商业领域的影响日益凸显。在进行国际贸易时，卖方通常要承当相应的知识产权担保责任。但在实际生活中，却很少有使用〔联合国国际货物销售合同公约〕(下面简称〔公约〕)相关规定作为卖方知识产权担保责任纠纷的审讯根据的例子。而对于我们国家这种外贸数量逐年增长的贸易大国来说，〔公约〕是我们国家外贸企业非常好的法律保障，也非常有助于完善我们国家知识产权法体系。为了更好地适用〔公约〕的相关规定，本文重要从〔公约〕中有关卖方知识产权担保责任的第42条规定下手，对其进行具体解读和适用条件分析，并讨论第42条当前仍存在争议的问题，然后以此作为基础，针对详细问题为我们国家知识产权担保制度的建设提出较好的建议。本文关键词语：〔联合国国际货物销售合同公约〕知识产权权利担保一、引言中国自古以来就是国际贸易大国，而随着经济全球化的推进，快速的技术革新和知识信息对经济附加值的增长，使得知识产权问题得到了人们的关注。如今卖方知识产权担保责任成为了我们国家外贸企业在对外贸易中尤为关键的问题之一。为了支持我们国家外贸的发展，许多学者致力于研究此问题来减少因知识产权所引起的纠纷。据中国海关统计，2012年中国海关共扣留有侵权嫌疑的商品9312万件，其中出口环节的侵权货物占了扣留总数的绝大部分。若这些货物出口到他国，必定会引起知识产权侵权纠纷。恰是由于中国的出口产品存在较为严重进犯第三方知识产权的情况，我们国家又尚未出现能够完美解决涉外知识产权纠纷的规定，而〔公约〕在其缔结国有优先适用和直接适用的效力，〔公约〕第42条就成为了我们国家解决相关争议的主要法律根据，因而对该条的适用问题仍有深切进入研究的需要。为了提升我们国家对涉外知识产权权利担保纠纷的处理能力，同样也为了我们国家企业能顺利对外贸易，加大对卖方知识产权权利担保责任的研究力度是非常值得肯定的。二、卖方知识产权担保责任概述卖方知识产权担保责任,是指卖方应保证其所交付的货物,必需是第三方不能根据工业产权或其它知识产权主张任何权利或要求的货物。〔一〕〔公约〕中卖方知识产权担保责任的历史沿革〔公约〕第42条是最早规定卖方知识产权担保责任制度的国际条文，在这重要分析其立法背景和立法目的。1.立法背景国际社会为了促进国际经济的发展，很早就开始研究能被广泛承受的国际货物买卖公约条款，这重要由罗马国际统一私法协会负责。1964年在海牙通过了其起草的〔国际货物销售统一法公约〕与〔国际货物销售合同成立统一法〕。［1］遗憾的是，这两个公约存在明显的局限性，因而并没有获得国际的认可。直到后来，联合国国际贸易法委员会的出现打破了这个僵局，开始了在前两个公约的基础上对〔联合国国际货物销售合同公约〕的起草工作。不外在刚刚制定〔公约〕时，立法者也并没有留意到卖方知识产权担保责任问题的主要性。后来由于与知识产权有关的纠纷在国际贸易中频繁出现，大家才渐渐看重起卖方知识产权担保责任问题。于是立法者专门将这个问题写入了〔公约〕草案，又经过了两年的不懈努力，终于在1980年使其成为了〔公约〕正式文本的第42条。［3］2.立法目的在国际货物贸易中，知识产权所具有的地域性是比其他特征更不可忽视的存在。要知道每个国家可能对不同贸易商品所保卫的知识产权不同，让卖方在全球范围内承当其货物的知识产权担保责任是不合理的，这将损害卖方的合法权益。因而，〔公约〕第42条的立法目的有两个，一个是维护买方的权益，给卖方设置相应的义务，使买方不会遭到第三人权利或要求的限制而更好地行使自己的权利；另一个就是保卫卖方的权益，限制其承当知识产权担保责任的条件而避免担保义务范围过大。由此能够得出，在对卖方承当义务的限制和对买方利益的保卫之间去谋求和谐发展之道是〔公约〕第42条制订者的初志。［1］〔二〕卖方知识产权担保责任的理论基础要想明白知识产权担保责任的性质，就要对它的相关理论进行研究。由于卖方知识产权担保责任来自于权利瑕疵担保责任，因而也与其具有一样的理论基础。权利瑕疵担保责任的理论根据分为默示担保契约说、权利供与义务之不履行说、瑕疵告知义务之不履行说、维护有偿交易契约之安全交易说和保卫买受人之特殊责任说这五种。［10］接下来会对以上学说进行简单介绍，在横向比照的同时感受不同国家学说的差别性。1.默示担保契约说这是英美法系国家的学说，它更认可卖方的权利瑕疵担保责任是一种约定责任。双方当事人“默示〞的约定是卖方承当瑕疵担保责任的前提条件，这取代了法律规定的强迫地位。但该学说无法对抗权利瑕疵担保责任的法定性特征。［7］我们都知道在法律明文规定时，卖方都要承当权利瑕疵担保责任，而不管双方有无默示合意，也就能够得出权利瑕疵担保责任来自于法律强迫规定的结论。这样一来，默示担保契约说就由于违背了权利瑕疵担保的法定性而没有在国际中被采取。2.权利供与义务之不履行说该学说来自德国。这种学说明显把权利瑕疵担保责任和转移货物所有权一并作为标的物上固有而必定的义务。这种学说虽有一定的道理,但仍然不能很好地对标的物上所有的权利进行完美的解释和区分，尤其是对知识产权担保责任的承当。［5］在实际生活中，卖方出售货物时通常并不会被要求将货物的知识产权一并转移给买方，而且由于卖方在出售货物时不一定拥有知识产权，他只要确保买受人不会收到第三人对该货物提出的有关知识产权方面的权利主张就好了。［4］3.瑕疵告知义务之不履行说该学说主张卖方承当权利瑕疵担保责任是由于其违背了货物权利瑕疵的告知义务，即默认了卖方履行告知义务是理所应当的事。但该学说有不合理之处，权利瑕疵担保责任是一种严格责任，承当该责任时不会考虑卖方的主观过错；而不履行告知义务更像是一种过错责任，这就冲突了权利瑕疵担保责任所具有的严格的责任性。4.维护有偿交易契约之安全交易说该学说为日本的通说，它从合同有偿性出发，兼顾权利义务平衡，给卖方规定了权利瑕疵担保责任，强烈表示清楚要将卖方的权利瑕疵担保责任法定化。［7］由于若是买卖双方的交易中卷入了第三方的权利，那么买方对货物的权利将会受制于第三方而处于极为晦气的弱势地位，卖方应当对此承当法定责任。5.保卫买受人之特殊责任说该说强调法律是为了保卫买方对货物的合理等待而规定了卖方的权利瑕疵担保责任。但这一说法并未对权利瑕疵担保责任问题进行深切进入而实质的讨论分析，由于很显然保卫买方的等待利益实际上还是为了实现交易安全。［3］综上，本文比较认同第四种理论“安全交易说〞。要知道合同目的顺利实现是合同当事人最基本的愿望和要求。［5］卖方的交易目的是售出货物谋取利润，买方则是为了使用或转售货物。而在理论中，无形的知识产权使买方很难及时判定货物能否存在知识产权瑕疵。若是在卖方收到货款后才发现瑕疵，买方的权利抗辩将很难得到实现。充足保卫买方利益，使其能够牢固地占领、处罚货物，能促进合同目的的实现。因而出于对有偿契约的安全保卫，维护合同等价有偿的原则，法律关于卖方知识产权担保责任的规定是不可或缺的。而从第42条、第43条的制订能够明显看出〔公约〕也是站在这个角度的，将卖方应承当的知识产权担保责任法定化，同时也对其担保义务作出限制，具体表现出了交易公平。三、〔公约〕中卖方知识产权担保责任制度的内容〔一〕卖方知识产权担保责任制度的范围首先，我们要明确权利的类别，关于卖方知识产权担保制度的范围，〔公约〕第42条对其表述为“工业产权或其他知识产权〞。当我们想用法律保卫某个权益时，要先确认该权益是处于法律的保卫范畴内。而在国际贸易中也如此，买卖双方能否能用〔公约〕第42条来保卫权益的前提就是被提出的权利主张能否被“工业产权或其他知识产权〞概念范围所涵盖。就这个层面上来说，〔公约〕第42条的适用直承受“工业产权和其他知识产权〞概念范围的影响。世界各地区对于知识产权的称谓不太一样是源于鲜明的地域性特征，可其中的“工业产权〞和“其他知识产权〞并不存在实质区别。法条仍保留“工业产权〞的说法，是为了使〔公约〕在当时的环境下尽可能得到广泛适用。而在如今的语境中，“知识产权〞的概念早已把“工业产权〞所涵盖。而就〔公约〕是怎样去详细定义“知识产权〞这个问题，学界存在分别支持WIPO公约和TRIPS协定的两种观点。本文以为应当采取WIPO公约的相关定义，WIPO公约用列举加定性的方式作出的定义是特别科学的，就当前来说，这也是对知识产权最广泛而全面的的定义。［2］要知道世界是变化发展的，事物的定义也会随着社会的迅速发展而改变。TRIPS协定里将知识产权限定为详细的六种，虽说有便于作为法律根据，但在不久的将来里很可能无法更好地解释新发展后的“知识产权〞。而WIPO公约在涵盖了当前所有知识产权类其余基础上，也最大范围地进行了兜底，不断广泛延伸“知识产权〞的定义同时，也使其更容易被更多的国家认可，这符合社会和世界不断发展的需要。对于保卫权益的法条来说，应当涵盖所有应当遭到保卫的知识产权。因而，〔公约〕第42条所指的知识产权应该同时具备着内容的丰富性与外延的广泛性，在这一点上，WIPO公约的观点是非常契合〔公约〕的。而如今学界小有争议的是“知识产权〞能否包含姓名权和肖像权，有的学者以为许多情况下人身权利与智慧劳动结果严密相连，同时也存在同类货物侵权人身权利的现象，也符合知识产权的时间性和地域性等特征。因而应当对第三人提出的人身权利的恳求权类推适用〔公约〕第42条的规定。但另一些学者不这么以为，他们坚持法律解释上“十分法不得扩张解释〞的原则，以为将人身权利的概念参加到“知识产权〞中是不可取的扩张解释。而且由于二者责任范围的不同，将两种责任混为一谈是非常不明智的。因而，人身权利应当将其列入〔公约〕第41条的范围。从〔公约〕中第41条后半部分的表述来看，显然〔公约〕愈加认同后一种观点。〔二〕担保义务发生的时间根据〔公约〕第42条的规定，能够得知“订立合同时〞是卖方知识产权担保责任的主要时间条件。这一时间条件在理论中没有争议，但在学界却有不同解读。1.以“订立合同时〞为分界点“订立合同时〞是〔公约〕规定的卖方担保责任的起点，这非常直接表示清楚，卖方只需要对在买卖双方订立合同时获得的知识产权承当担保责任。这一时间条件限制了卖方承当知识产权担保责任的范围，这种适当有度的责任分配有助于国际贸易经济的发展。在第三方对货物主张知识产权后，卖方通常会被买方追责，若没有对知识产权的时间限制，这将增加卖方的困扰。以“订立合同时〞作为知识产权担保责任的分界点，能够使卖方在贸易中无须太过担忧合同会带来无尽的未知的纠纷，只要做到诚信地履行合同义务，促使合同实现便好。2.以“货物交付时〞为分界点用“货物交付时〞作为卖方承当知识产权担保责任的分界点是学界的另一种说法。“货物交付时〞往往和“订立合同时〞存在时间差，这个时间差是把双刃剑。一方面这个时间差让买卖双方有更多的时间去观察货物的预期销售地或使用地能否存在第三人的知识产权，若有发现就能够及时弥补，减少或避免损失。而另一方面，第三方的知识产权可能在这个时间差内产生变化，这将一定水平上损害卖方的权益。为了更形象说明两种观点的差别，假设买卖双方在1月订立合同，约定6月交货。若第三方在3月获得了知识产权并向买方主张权利或要求，那么按照两种不同的观点，会有如何不同的结果呢？首先排除其他因素的影响，只考虑卖方承当知识产权担保责任的不同时间点对结果的影响。根据第一种观点，卖方只对合同订立时的知识产权承当担保责任，而第三方却在合同订立后才获得知识产权，这不属于卖方的担保责任范围。而第二种观点以为第三方是在订立合同后交付货物前获得的知识产权，这仍属于卖方知识产权担保责任范围，卖方应对此承当责任。固然这两种观点都有其合理性，但第一种观点显然更合理些。由于买卖双方愿意缔结合同说明双方基本完成交易前的调查、商量等工作，也应当预见了合同中可能存在的风险。而第二种观点给卖方的知识产权担保义务设置了一个过宽的时间范围，这可能造成买方的权利滥用，同时卖方要承当合同订立后货物的知识产权变化的风险，负担过重。［7］综上，本文更赞成以“订立合同时〞作为卖方承当知识产权担保责任的分界点。对于怎样处理订立合同后货物知识产权变化的问题，以“订立合同时〞为分界点也是能够解决的。根据真诚实在信誉原则和契约精神，买卖双方若发现货物在预期使用地或销售地存在知识产权瑕疵，应当及时通知对方并进行弥补，否则另一方有权利就此追责。〔三〕“第三方〞的权利主张或参与1.“权利或要求〞能否要求正当性我们都知道，当第三方向买方提起知识产权诉讼而且获得胜诉时，卖方应当承当知识产权担保责任。那假如有竞争者以第三者的身份对一批货物主张知识产权，但是源于欠妥竞争或者单纯的误解，这时买方又能否基于第42条向卖方主张权利呢？有的学者坚持卖方应当无条件承当知识产权担保责任。由于“任何权利或要求〞是〔公约〕对此所采取的表述。若国内法在制订卖方的知识产权担保责任时，对第三人的主张提出了限定条件，可能会损害买方的利益。［11］由于在理论中，买方往往无法及时判定第三人的权利主张的性质。而且就算第三人的权利主张不是好心的，对此需要进行的抗辩在一定水平上也损害了买方本应享有的处罚货物的权利。也有很多学者反对，表示上述观点是引导买方转移风险给卖方。固然〔公约〕没有详细表述第三人的权利或要求具备正当性，但第一种观点忽视了对卖方利益的保卫，以至存在损害卖方利益的风险，这显然违犯了〔公约〕的立法目的。因而，要求第三人提出的“权利或要求〞具备正当性是有需要的。本文更认同第二种说法：第三人提出具有正当性的权利或要求是卖方承当知识产权担保责任的前提条件。假如按第一种观点，在理论中会出现这种情况:第三方存心故意向法院起诉买方进犯其商品的知识产权来干扰买卖双方正常的合同履行，若没有对第三人的主张作限制，买方将会就被第三人拖入知识产权诉讼后所产生的损失向卖方追责，而卖方只能无条件承当责任。这在损害买卖双方正当合法的权益的同时，可以以看到卖方所承当的义务远大于权利，这样的责任分配是失衡的。因而对于“任何权利和要求〞应做限定理解［8］，并不能说卖方必需就第三人任意提出的知识产权主张对买方给予相应的担保。为了平衡买卖双方之间的责任分配，其中的“权利和要求〞让买方根据本身条件来判定其能否正当，在买方难以确定时，则由卖方协助完成。也就是通过在买卖双方之间根据举证方便原则清楚地划分出举证责任来解决买方难以判定第三人主张的复杂情况。通常情况下，买方和第三人很可能有着与比卖方更亲密的地理联络，例如都在同一个国家范围内。当第三方提出公示权利时，由买方承当举证责任。假如提出的是非公权利，那就应由有着更强证明能力的卖方来进行举证。［3］还有一个问题，假如卖方交付的货物的确存在第三方的知识产权，且买方有证据证明卖方对此知情，但买方仍可自在处置货物，第三方也未主张权利［7］，那么卖方需要承当责任吗？答案:是肯定的，就算当前买方的利益还未遭到损害，但其货物陷入了一种不确定的状况中，卖方无法完全否认第三人主张权利的可能。而这种可能的存在对买方来说是一种隐患，会影响买方对货物的处置。也就是说，只要客观存在正当的第三人知识产权，不管第三人能否主张权利，卖方都应对此承当责任。2.第三人的界定知识产权担保责任还可能存在公权利参与的问题，有时会对某些进出口货物采用强迫办法，我们该怎样解读这类行为？根据学者李巍的观点，一国采用的强迫办法分为两种，一种是针对进犯知识产权的产品贸易，另一种是针对危害人类健康或安全的产品贸易。要区别看待这两种强迫办法，第一种是由于货物涉嫌知识产权侵权，一般是权利第三人向提出恳求而引起的，这种情况下能够适用〔公约〕第42条。而第二种强迫办法针对的是危害人类健康或安全的产品，这属于纯公权利的行为，并没有商业属性，因而在这种情况下无法适用第42条。［14］〔四〕主观状况的认定标准由于知识产权状况的不确定性，〔公约〕给卖方担保责任设置了一些条件。卖方要“知道或不可能不知道〞第三人的知识产权，并以在合同订立时知道的范围为限。理解“知道〞并不困难，但怎样解释“不可能不知道〞成为了最大的争议点［3］，不同学者对此有各自的见解。有的学者单纯地以为“不可能不知道〞是“知道〞的另一种表述，他们是用一种反推的思路去论证的：假如一个人“不可能不知道〞，那么他一定是“知道〞的。由此得出“不可能不知道〞是“知道〞的一种同义反复。也有学者以为，“知道〞是一种明确的事实状况；“不可能不知道〞则是一种主观状况，“不可能不知道〞是在结合当事人所处环境和其本人智力、经历体验水平的基础上去判定的。也就是说“不可能不知道〞的事实，无须刻意调查。［1］同时，秘书处也表示清楚了自己的观点，应当以第三方主张的知识产权能否已经在发生争议的国家为公众所知作为“不可能不知道〞的判定，例如商标的注册登记等。也就是说，卖方负有对货物预期被销售或者被使用地的知识产权状态的调查责任。鉴于〔公约〕中类似于“知道〞的表述有三种，分别是“知道〞、“应当知道〞和“不可能不知道〞。而〔公约〕作为各国深思熟虑的结果，既然在条文中使用了“知道或不可能不知道〞这种表述，就能肯定其不只是“知道〞的简单反复罢了。本文以为，“不可能不知道〞更像一种行动，类似于在面对事实之前或多或少地关注事实的状况。就像在交易之前，会采集相关资料进行了解。但不能把这种行动认定为调查责任，若理解为调查责任，买卖双方均负有此责任，也就都能够以此主张免责，这会使得法条失去意义。而最恰当的解释应当从真诚实在信誉原则的角度出发，买卖双方应当履行先契约义务，否则应承当缔约过失责任。〔五〕合同目的国确实认固然知识产权在国内能够进行登记或公布，但是这种行为不会有明显的域外效应，这使知识产权有一定的不确定性，可能会影响买卖双方的权益。出于对此的考虑，〔公约〕对卖方的权利担保责任做了地域限制。首先关于“预期〞的时间节点，大多数学者都认可了“以合同订立时〞为准这种说法，这和知识产权担保责任的时间相一致。其次，〔公约〕第42条中表示清楚假如第三方根据合同订立时预期货物将转售的国家或者做其他使用的国家的法律主张权利，卖方应当承当知识产权担保责任。［7］我们知道预期的范围分为货物将被转售地或做其他使用地所在国家和买方营业地所在国，其中“买方营业地所在国〞是补充条件。“做其他使用〞可详细解释为贸易当事人自己使用、批发或者零售等方式。［1］原则上，卖方应预见到在货物转售地或做其他使用地所在国家范围内能否存在第三方知识产权。更主要的是假如不能先确定这个范围，就无法判定卖方能否应当承当责任。而对于买方有两个或多个营业地的问题，〔公约〕试图用“以与合同及合同的履行关系最亲密的营业地为其营业地〞来解决。不外同时也要考虑到已经进行过数次交易的买卖双方，在有固定货物转售国或使用国的前提时，买方在未通知卖方的情况下忽然自行改变转售国或使用国。而学者们对此情况下卖方承当担保责任的法律根据应采取哪国法的问题产生了争议。秘书处很快回应道：只要买卖双方预期货物会在一个特定的国家转售或使用，都能够适用这个国家的法律。［8］这个角度是合理的，要知道屡次交易会构成商业惯例和交易信赖，但却由于买方贸然想改变惯例又未通知到位而打破的。若是不管买方作出任何行为，卖方都要负责到底，这样的责任分配与公平原则相违犯。维护买方的利益很主要，卖方的信赖利益也同样值得保卫，因而针对这种情况，应当适用买卖双方往常交易的转售国或使用国的法律。最后学者们对于“预期〞能否应当以书面的形式存在合同中的看法也并不一致，有的学者对“预期〞是不是书面形式并不在意。但本文以为“预期〞以书面形式在合同中呈现出来是非常有需要的，它能够及时有效地判定买卖双方在订立合同时使用地和转售地能否一致。〔六〕卖方免责条件1.买方主观知情买方主观知情是对〔公约〕第42条中“买方在订立合同时已经知道道或不可能不知道此项权利或要求〞的简化，也是〔公约〕免除卖方知识产权担保责任的条件之一。其中的“不可能不知道〞和前文的“不可能不知道〞并无二意，就不再复述。2.依买方指导〔公约〕免除卖方知识产权担保责任的另一个条件就是“由于卖方要遵守买方所提供的技术图样、图案、程式或其它规格〞，也就是依买方指导。买方会对卖方生产提供的货物提出自己的要求是国际贸易中的常态，假如卖方根据买方所提供的技术图样等生产出的货物出现了知识产权瑕疵，这无疑是买方的责任。这一规定也有缺陷，假如卖方已经得知根据买方提供的信息生产货物会进犯第三方的知识产权，却仍然生产货物，就无法援引这项规定来免除自己的责任。影响买卖双方各自责任承当的因素就是买方提出的要求能否足够精到准确，假如买方提出的要求精到准确到卖方无法变动，那产品就完全是买方意志的具体表现出，卖方就无需承当由此导致的知识产权担保责任。假如提出的要求不够精到准确，就要判定服从买方要求后生产的货物进犯第三方知识产权的可能性。若是对第三方知识产权的进犯不可避免，买方应当承当责任。四、〔公约〕中卖方知识产权担保责任制度对我们国家的启示〔一〕我们国家卖方知识产权担保责任制度的完善建议1.将知识产权担保责任专门规定成文化由于我们国家尚无专门的卖方知识产权担保制度，我们国家法院在处理知识产权纠纷时，只能类推适用我们国家〔合同法〕中关于权利瑕疵担保的规定，这样的立法情况非常晦气于更全面地处理知识产权纠纷。我们国家能够在现有的权利瑕疵担保制度的基础上，吸收〔公约〕中有关卖方知识产权担保制度的经历体验之所得，构成更符合我们国家国情、更具中国特点的知识产权担保制度。2.完善地域限制地域范围的限制显然不是我们国家权利瑕疵担保制度的重点，哪怕这会将卖方承当担保责任的范围扩大。我们不该该忽视这个问题，要看重知识产权鲜明的地域性特征，地域范围意味着卖方承当知识产权担保责任的范围。而完善地域限制能够参考〔公约〕中的表述，即预期的货物转售地或做其他使用地，以及买方营业地。3.为卖方提供免责条款固然我们国家权利瑕疵担保制度已经存在“买方主观知情〞的免责条款，但这仅有的免责条款不足以应对现如今日新月异的贸易需求，尤其是涉外贸易无法适用〔公约〕时。假如只用〔合同法〕来处理，又可能会给卖方带来晦气后果。例如〔合同法〕第152条规定，提供了买方有权中