民事诉讼中的当事人民事诉权研究gai

第五讲：民事诉讼中的当事人：

民事诉权研究诉权的概念诉权的特征诉权与审判权的关系当事人的概念当事人的构成形式当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力当事人的诉讼权利和诉讼义务当事人诉讼权利的承担一、诉权〔一〕诉权的概念诉权，是法律赋予当事人进行诉讼的根本权能，是当事人进行诉讼活动的根底。通说认为，诉权具有双重内涵，即程序意义上诉权和实体意义上诉权。程序意义上诉权——原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行辩论的权利。通常称为起诉权和应诉权。实体意义上诉权——原告通过法院向被告提出实体上请求的权利和被告可以通过人民法院反驳原告提出的实体上请求或提出反诉的权利。通常称为胜诉权和反驳原告提出的实体请求的权利。〔二〕诉权的含义诉权是国家法律制度赋予当事人的一种权利。诉权是双方当事人都享有的一种权利。既有实体上的也有程序上的权利。诉权作为当事人进行诉讼的一种根本权能，其内容是特定的，这主要包括：当事人依法提出诉讼主张的权利；陈述案件、证明事实、获得司法保护的权利；要求法院作出公正裁判的权利。诉权贯穿于诉讼的全过程。〔三〕诉权与民事审判权的关系当事人的诉权与人民法院的民事审判权共同构成完整的民事诉讼机制。从总体上而言两者是一致的，但是在相关的制度设置上有差异。任何判决的作出都是民事审判权和诉权的相互作用，从而推进诉讼程序的进行，最后导出最终的结果。诉权和审判权的权力配置一定要根据两者的特点来进行分配。审判权就其本质上而言是效劳于诉权的，但是就单个的具体制度而言，诉权有时候是要效劳于审判权的，如诉讼程序的推进问题。

在民事诉讼法律关系中，占核心地位的是法院与当事人之间的法律关系。法院根据审判权参加诉讼，进行审判行为，当事人根据诉权参加诉讼，进行诉讼行为。审判行为与诉讼行为的进行，共同推动着诉讼的开展，为实现诉讼的目的效劳。同时诉权和审判权在这个共同的民事诉讼机制中互相制约，互相监督。〔四〕诉权与诉讼权利的关系诉权是诉讼权利的根底诉讼权利是诉权在诉讼中的表现二、民事诉讼当事人的一般理论〔一〕当事人的概念指因与他人发生民事纠纷，而以自己的名义参加诉讼，并受法院裁判约束的利害关系人。当事人具有以下三个根本特征：1、本质特征是与案件有着直接的法律上的利害关系。2、形式特征是以自己的名义参加诉讼。3、受人民法院裁判的约束。〔二〕当事人的称谓：指当事人的名称在不同的程序中，当事人有着不同的名称。诉讼程序中的当事人在第一审称作原告、被告，在第二审称作上诉人、被上诉人，在审判监督程序中，如果适用第一审程序仍称为原告、被告，如果适用二审程序，那么称为上诉人、被上诉人。特别程序中的当事人，称为申请人。执行程序中的当事人，称为申请执行人、被申请执行人。〔三〕民事纠纷与当事人诉讼形态单一的纠纷与单一当事人诉讼形态一方或双方人数为复数与共同诉讼人形态人数众多与诉讼代表人形态主体为多方与第三人诉讼形态〔四〕当事人确实定：就具体的案件来讲，确定何人为诉讼的当事人。国外关于当事人确定的学说：一是意思说：实际的意思二是表示说：文字的意思三是合格说：法律的规定讨论：1、诉讼标的对当事人地位确定的影响2、形式上的证据对当事人诉讼地位确定的影响3、当事人的意思表示和法院的初步判断对当事人诉讼地位确定的影响

在我国，根据司法解释，以下情况当事人确实定应按如下规定进行：

1、法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。2、法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。3、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。4、在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。5、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。6、法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。7、企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。8、当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁或者经人民调解委员会调解，当事人不服仲裁或者调解向法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。9、企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人。10、因新闻报导或其他作品发生的名誉权纠纷，根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；如作者与所属单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。〔五〕当事人的诉讼权利能力1、概念是指可以作为当事人进行诉讼的资格，即能以自己的名义参加诉讼，享有诉讼权利，承担诉讼义务的资格。也称为当事人能力。

2、诉讼权利能力与民事权利能力的关系3、诉讼权利能力与当事人适格前者是一种概括性的抽象权利，是成为诉讼当事人的一种潜在的可能性。而后者是在特定的某一案件中是否与该特定案件有法律上的利害关系，即是否是所争议的实体法律关系的一方或与案件有实质上的利害关系。

讨论：胎儿是否有民事权利能力？当胎儿的继承权利被侵犯时应该以谁的名义来起诉？胎儿还是胎儿的母亲？死者权利的保护？在涉及到著作权和死者的名誉权的问题上诉讼法规定死者的家属可以以当事人的名义起诉。这与民法上的规定不同。诉讼上的权利能力和民法上的权利能力是有差异的。〔六〕当事人的诉讼行为能力指当事人能够亲自进行诉讼的能力，即能够亲自以自己的行为行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力，也称作诉讼能力。要具有诉讼行为能力，要满足以下两个条件：1、已经成年〔18周岁以上，或16周岁以上不满18周岁而以自己的劳动能力为主要生活来源的人〕2、精神健全，没有任何精神疾病讨论：为什么在民法上有限制行为能力，而在诉讼法上没有限制诉讼行为能力？当事人能否对代理人的根本诉讼权利进行限制？如只是授权他出庭，但是不授权其说话，这种限制是否有效？〔七〕当事人的诉讼权利：处分实体权利的权利：1、起诉权、反诉权；2、放弃、变更或成认诉讼请求的权利；3、请求和接受调解权；4、和解权；5、上诉权；6、撤回起诉、上诉权；处分诉讼权利的诉讼权利：1、委托他人代理诉讼权；2、申请回避权；3、提供证据权；4、辩论权；5、查阅本案庭审材料权；6、使用本民族语言文字进行诉讼的权利在理解每一项诉讼权利的时候必须理解行使该诉讼权利的条件和行使目的、该项权利的内容以及行使完权利后的法律后果问题。并不是说法律赋予你的所有诉讼权利都要行使，诉讼权利的行使要基于一定的必要性。特定目的的实现往往伴随着一系列诉讼权利的行使。〔八〕当事人的诉讼义务：1、依法正确行使诉讼权利，不得滥用。2、遵守法庭义务，服从法庭指挥，尊重对当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利，使诉讼正常进行。3.自觉履行已经发生法律效力的判决、裁定、决定和调解书中自己的义务等。我国法律规定了很多项诉讼义务，但是对于违反诉讼义务应该承担的法律后果也没有明确的规定。三、共同诉讼人共同诉讼人的概念必要的共同诉讼人普通的共同诉讼人〔一〕共同诉讼人的概念与意义概念意义〔二〕共同诉讼的种类根据共同诉讼形成的原因不同，可分为：必要的与普通的。根据原被告的人数的不同，可分为：积极的共同诉讼、消极的共同诉讼、混合的共同诉讼

必要的共同诉讼人概念：当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是共同的，这样的诉讼是必要的共同诉讼。必要的共同诉讼的类型：

1、法定型：这是指权利义务的共同性是法定的、固有的，主要是指共有物权纠纷。

2、约定性：这指权利义务的共同性是由于合法约定而产生的，即当事人通过合同而具有了连带债权债务关系。

3、事实型：这是指权利义务的共同性是因某一事实而形成。主要是因共同侵权而形成的连带赔偿责任。

必要的共同诉讼的特殊运用：第一，合伙组织的诉讼。合伙组织全体成员为共同诉讼人。挂靠：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。第二，对业主与实际经营者不一致而提起的诉讼，营业执照登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。第三，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅诉被保证人的，可只列被保证人为被告。第四，因借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户而产生的诉讼，出借单位和借用人为共同诉讼人第五，因企业法人分立前的民事活动发生的诉讼，企业法人分立的，以分立后的企业为共同诉讼人。第六，被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。第七，共有财产权受到他人侵害，局部共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。第八，在继承遗产的诉讼中，局部继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。思考：1、分割遗产为何是必要的共同诉讼？该类诉讼中原被告确实定方法。2、继承纠纷、赡养纠纷作为必要共同诉讼的考虑必要的共同诉讼的内部关系国外的做法：共同诉讼人之一的诉讼行为，有利于全体的，对全体发生法律效力，不利于全体的，其效力那么只及于本人，对其他共同诉讼人不发生法律效力。这种原那么事实上是种对当事人诉讼行为进行有利推定的原那么。中国的立法：必要的共同诉讼人中的一人的诉讼行为经其他共同诉讼人成认的，对其他共同诉讼人发生效力。由此可知，我国民事诉讼法以当事人的明示表示为认定标准，而不采用推定方式。必要的共同诉讼人的追加必要的共同诉讼是一种不可分的诉讼，要求诉讼标的共有者全部参加诉讼，如果应参加诉讼作为必要的共同诉讼人的人未参加诉讼，法院应通知他们参加到诉讼中来，这就是当事人的追加。

普通的共同诉讼人

概念当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类，经当事人同意后，法院将其合并审理的，为普通的共同诉讼。所谓诉讼标的的同一种类，是指各共同诉讼人分别与对方当事人有诉讼标的，且这些诉讼标的性质相同。普通共同诉讼是出于诉讼效益的考虑而将具有某些共性的几个案件并入一案审理，当事人有选择权，法院对是否合并有决定权。普通的共同诉讼的条件：要形成普通共同诉讼，还必须满足一些程序上的形式条件：1、构成普通共同诉讼的各诉必须属于同一法院管辖，假设几个同种类的诉不属于同一法院管辖的，不能合并审理。此外，普通共同诉讼中的各诉还必须出于同一审级和适用相同的程序。2、需经当事人同意。3、需经人民法院决定。

普通的共同诉讼与必要的共同诉讼的区别：诉讼标的数量不同共同诉讼人与诉讼标的的关系不同共同诉讼人之间的关系不同是否必须合并审理不同裁判的作出不同

四、诉讼代表人诉讼代表人及代表人诉讼概述代表人诉讼的两种形式及其程序诉讼代表人的权能诉讼代表人及代表人诉讼概述概念：

代表人诉讼，指当事人一方人数众多，诉讼由其中一人或者数人作为代表人进行的诉讼。诉讼代表人，就是代表人诉讼中的人数众多一方当事人从本方当事人中推选出的为维护本方利益进行诉讼的人。

诉讼代表人与诉讼代理人的区别特征：第一、他是代表人诉讼中人数众多的当事人中的一员，此特征使其区别于诉讼代理人；第二，他参加诉讼不仅仅是为了维护自己的利益，而且还要维护他所代表的其他当事人的利益，此特征使其区别于狭义上的当事人，也区别于共同诉讼中的共同诉讼人；第三，诉讼代表人参加诉讼，法院所作的判决，不仅对诉讼代表人发生效力，而且对被代表的其他当事人也发生效力。代表人诉讼的特征1、人数的众多性。一方当事人的人数已多到不可能人人都参加诉讼的程度。2、诉讼标的及诉因的相同性。即每个当事人与对方的法律关系种类相同，发生纠纷的事实原因也相同。

3、诉讼请求的可代表性。也就是说诉讼利益相一致，代表人能够代表当事人向对方提出诉讼请求。

代表人诉讼的性质理论界较通行的看法认为，代表人诉讼时共同诉讼与代理人制度的结合，但是不能太过于关注代表人诉讼的形式特征，应该认识到代表人诉讼是适用于特定纠纷的一种独立的诉讼主体制度，有自己的独特内容，自成一体。代表人诉讼的意义1、诉讼效益显著2、保证了法律适用的统一3、代表人诉讼是对民事权益的更加完善的保护有关国家的多数人诉讼制度1、美国：集团诉讼制度2、日本：选定当事人制度我国代表人诉讼的特点1、针对群体纠纷客观存在的两种情况，我国代表人诉讼分为两种，一种是起诉时人数确定的代表人诉讼，另一种是起诉时人数不定的代表人诉讼。2、在处理代表人的权能问题上，我国更着眼于维护全体当事人的利益。法律规定任何处分实体利益的行为要经被代表人的同意之后，才能实施。代表人诉讼的两种形式及其程序两种形式〔一〕人数确定的代表人诉讼?民事诉讼法?第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。〞当事人人数确定的诉讼代表人，是指在诉讼开始时，共同诉讼的、人数众多且人数确定的一方当事人从本方当事人中推选，代表众多当事人进行诉讼活动的人。〔二〕人数不确定的代表人诉讼当事人人数不确定的诉讼代表人，是指诉讼标的为同一种类、共同诉讼的、人数众多且在起诉时人数不确定的一方当事人从本方当事人中推选或者人民法院与当事人商定的代表本方进行诉讼活动的人。两种诉讼代表人制度的区别诉讼代表人的产生方式不同是否需要发布公告通知代表人参加诉讼不同人民法院的判决和裁定是否有扩展性不同

代表人诉讼特有的程序代表人诉讼的通知：法院应发布公告注明案由，管辖法院，通过其他权利人，令其在一定的期限内前来进行当事人登记，并写明判决将没来登记者发生效力。诉讼代表人的产生、更换代表人诉讼的审理：在审理中，出庭的始终是代表人及请求亲自参加诉讼的当事人，而被代表人是不直接行使诉讼权利的。代表人诉讼的判决、裁定：判决、裁定对所有参加登记的权利人均具有法律效力，同时还具有扩展性效力。诉讼代表人的权能代表人的权能具有根本上的完整性，在诉讼中享有当事人的诉讼权利，承担诉讼义务。代表人的诉讼行为的后果及于全体当事人，但撤诉、变更诉讼请求、与对方和解，需征得全体当事人的同意。

五、诉讼中的第三人诉讼中的第三人概述有独立请求权的第三人无独立请求权的第三人诉讼中的第三人概述第三人的概念：民事诉讼中的第三人，是指对他人之间正在进行的诉讼的诉讼标的，具有全部或局部的独立请求权，或者虽然不具有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到该诉讼中的人。在第三人参加诉讼的情况下，那么是本诉和参加之诉第三人的种类和特征〔一〕种类根据?民事诉讼法?第56条的规定，按第三人与案件诉讼标的的关系，第三人可分为两类：一是有独立请求权的第三人，即与案件诉讼标的有直接的利害关系，对原告和被告之间的诉讼标的提出了独立的请求权。一是无独立请求权的第三人，即与案件的诉讼标的无直接利害关系，但案件的处理结果可能与他有法律上的利害关系，为防止承担责任而参加诉讼的。〔二〕特征1、第三人与原、被告间都没有共同的权利或义务，因而，第三人区别于共同原告或共同被告。2、第三人是在他人诉讼已经开始之后参加到诉讼中去的，实际上形成了本诉讼与参加诉讼的合并审理。3、第三人与案件有某种利害关系，即或者对诉讼标的有独立请求权，或者案件处理结果与其有利害关系，在诉讼中都以自己的名义进行诉讼并承担由此引起的法律后果，因而第三人区别于其他诉讼参与人。4、参加诉讼的目的都是为维护自己的利益。有独立请求权的第三人概念有独立请求权的第三人，指对他人之间的诉讼标的，有独立的请求权，而参加到他人间已经开始的诉讼中的人。有独立请求权，意味着第三人既不同意本诉讼原告的主张，也不同意本诉讼被告的主张，认为无论原告胜诉还是被告胜诉都将全部或局部损害自己的利益。因此他在诉讼中提出自己独立的请求，以维护自己的利益。有独立请求权第三人的诉讼地位有独立请求权的第三人认为原告和被告的主张均损害了自己的利益，所以以起诉的方式提出独立的请求，即以最初诉讼中的原告和被告作为被告，提起一个新的诉讼。当初原告和被告之间的诉讼成为本诉讼，第三人与本诉讼双方当事人之间的诉讼称为参加诉讼。因此在本诉讼和参加之诉合并审理的诉讼中，有独立请求权第三人实际上处于原告诉讼地位。这不仅意味着其享有原告的诉讼权利，承担相应的诉讼义务，也意味其与本诉讼当事人的诉讼地位是平等的。有独立请求权的第三人根本享有原告的权利，但是没有管辖权异议权。有关程序问题〔一〕参加方式：可以主动提起诉讼，也可以由法院通知参加〔二〕参加时间：第三人可在第一审、第二审或再审的任何时候参加到诉讼中来，但是第三人直接参加到二审或适用二审程序的再审中时，由二审法院对案件进行调解，能达成协议的，以调解协议方式结案；达不成协议的，作出裁定，撤销一审判决，发回重审。无独立请求权的第三人概念无独立请求权第三人，是指与他人的诉讼标的无直接利害关系，但与他人正在进行的诉讼所涉及的案件的处理结果有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加诉讼的人。“利害关系〞包括两种：一是义务性关系，即第三人可能因判决结果承担义务；二是权利性关系，即能因判决使第三人享有一定的权利。“与他人的诉讼标的无直接利害关系〞，是指他人之间争议的法律关系不涉及到该第三人的实体权利义务；“同案件的处理结果有法律上的利害关系〞，是指第三人与诉讼当事人中的某一方之间存在着一个实体法律关系，该法律关系与本案诉讼标的有牵连关系，第三人在该法律关系中行使权利或履行义务的状况直接影响到了与其有关系的那方当事人在所争议的法律关系中的权利行使和义务履行。应当注意的是，法律上的利害关系与民事主体间的连带债权债务关系不同。

无独立请求权第三人的诉讼地位无独立请求权的第三人在诉讼中有自己独立的诉讼地位，他不受制于他所支持的一方当事人。主要表现在以下几个方面：第一，他以自己的名义参加诉讼。第二，独立行使诉讼权利，承担诉讼义务。第三，一审判决其承担实体义务的，其对该判决不服时，有权单独提起上诉。第四，本诉讼原告和被告之间的调解协议如涉及第三人承担义务时，应征求第三人的意见，第三人不同意的，对其不发生效力。我国?民事诉讼法?第56条规定“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务〞，因此有人认为只有判决判定无独立请求权的第三人承担实体义务后，他才是当事人。这个观点是错误的。在无独立请求权第三人参加的诉讼中，实际上存在两个诉，一个是原告和被告之间的参加之诉，另一个是第三人与原告和被告某一方之间的参加之诉。无独立请求权的第三人不是本诉讼的当事人，而在参加之诉里，他是当事人。但他与本诉讼的当事人在地位上有所差异，主要表现在在诉讼中所享有的诉讼权利有一定的差异。有关程序问题〔一〕参加方式：无独立请求权的第三人参加诉讼，可以自己申请，也可以由法院通知。〔二〕参加时间：可以在诉讼开始以后，一审结束之前参加诉讼。〔三〕无独立请求权第三人的上诉权：如果一审判决判定第三人要承担实体义务，那么他享有对该判决的上诉权。但是这就导致了由实体上的内容来决定程序上的内容。六、诉讼代理人诉讼代理人概述法定诉讼代理人委任诉讼代理人诉讼代理人概述概念：

指根据法律规定或当事人的授权，以当事人的名义，代当事人进行民事诉讼的人。诉讼代理人进行诉讼活动的权限，称为诉讼代理权；诉讼代理人依据诉讼代理权所进行的诉讼行为，称为诉讼代理行为。

种类根据诉讼代理权发生的原因不同，可以将诉讼代理人分为两类：法定诉讼代理人和委任诉讼代理人特点第一，诉讼代理人是为被代理的当事人的利益而进行诉讼的，所以在诉讼中，其所进行的诉讼行为，在法律上视为被代理人的诉讼行为。第二，诉讼代理人的代理权是基于法律规定或当事人等人的授权而产生，因此，其进行诉讼活动，应当在法律规定或当事人等人授权的范围内进行。第三，诉讼代理人在法律规定或当事人等人的授权范围内进行的代理活动所产生的法律后果由被代理人承担。〔一〕法定诉讼代理人

概念：指根据法律规定而取得代理权，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼的人。

代理权限和诉讼地位法定诉讼代理是特别代理，即法定代理人可以代为实施当事人的一切诉讼行为，他的诉讼行为，视为当事人的诉讼行为，他有权依法处分当事人的实体权利和诉讼权利，人民法院和对方当事人也只能对法定代理人为诉讼行为。这也就决定了法定代理人虽然在诉讼中是居于代理人的地位但因其享有十分广泛