企业文章使用名人肖像造成侵权问题及对策论析

摘要肖像权是公民人格权利中的一项重要内容，是人之所为人的基本权利之一。它主要表现为两个方面：一是公民有权拥有自己的肖像、有权禁止他人恶意玷污自己的肖像，或是未经本人许可，以营利为目的地使用自己的肖像；二是有权同意他人摄制、写生本人的肖像并无偿或有偿请求司法保护。在市场经济活动中，企业对所生产的产品或所提供的服务进行必要的广告宣传，利用名人肖像进行广告宣传或请名人进行广告宣传演出，是目前企业经常采用，且宣传效果极佳的广告宣传方式。尤其是在互联网广泛普及的今天，网络肖像权作为网络时代的产物，具有传统肖像权所不具备的网络特征，企业利用名人肖像进行广告宣传或邀请名人进行广告宣传演出，容易因保护意识不到位，给名人以及企业自身，带来不利影响。因此研究肖像权保护制度，并对当今企业提出合理使用，规避法律风险，提出建议，是企业工商管理工作人员面前的一个重要课题。本文试就此问题作一探讨，并就建议企业如何合理使用名人肖像进行广告宣传，提出自已的一点的主张。本文共分四个部分：第一部分，肖像权的概念和网络发展趁势,介绍了肖像权的含义及其沿革发展。第二部分，网络肖像权易受侵害原因论析，从四个方面阐明当今网络普遍使用肖像权存在的问题。第三部分，企业在使用肖像中存在的问题剖析，指出当今企业使用名人肖像权过程中存在的问题剖析。第四部分，探讨企业应如何合理使用名人肖像进行广告宣传，提高法律风险意识，维护自身以及他人的合法权益不受侵害；。关键词：肖像权公众人物广告宣传,违约赔偿，使用建议前言随着我国社会主义市场经济的不断创新发展，企业对所生产的产品或所提供的服务进行必要的广告宣传是一种必要的手段，利用名人肖像进行网络宣传或请名人进行广告宣传演出，是目前企业经常采用，且为宣传效果极佳的广告宣传方式。随着此类形式的扩张，以及网络不断迅猛发展，企业利用名人肖像进行广告宣传或邀请名人进行广告宣传演出现象普遍。期间因为使用不当，造成企业与名人之间因为肖像权的使用而产生的纠纷事件时有发生，而更多的是缘于名人增强了对自己肖像权经济利益的权利主张。因此，企业在利用名人肖像进行广告宣传的时候，不仅要注意到对其肖像权所体现的人格利益进行恰当的保护，而且更应当注意到对其经济利益的合理保护本文试就此作一探讨，并就企业应如何合理使用名人肖像进行广告宣传，提高法律风险意识，维护自身以及他人的合法权益不受侵害，做出建议。肖像权的概念和网络发展趁势1.1肖像权的概念1.1.1肖像的含义肖像，一般通过摄影、雕塑、录像、美术描写、电子数字技术等方式将自然人的五官特征、形体特征、肢体特征或者其他可识别的特征等，以物质载体或者虚拟物质载体的方式表现其全部或者局部，并能够为人们通过视觉方式感知的形象。而在实践中，人们对肖像的理解主要是指人的面部形象，但肖像不能仅仅被理解为“五官”或是“面貌”，而应当是自然人外貌形象在物质载体或虚拟物质载体上的再现，当某载体上所承载的形象足以被众人认定为某一特定人的时候，就应当认定此形象就是该人的肖像。如某载体上呈现出来的某自然人特定的衣着，特定动作，独有的身体特征等，虽然从该形象中不能辨认或不能完全辨认五官特征，但此形象中所反映的信息，已经能够清楚地被众人将其锁定为某一特定的人，此形象就应当被认定为肖像。所以，肖像权所指的对象，不仅是人的面部形象，同时也包括：自然人特定的衣着，特定动作，独有的身体特征等。

肖像具有专有性、唯一性、权利主体的特定性和可识别性等特点。对于某一具体的肖像，只能由某人专有，并且是该肖像的唯一主体。对于某一肖像，除肖像本人外，不会再有其他任何人与此肖像在特征上完全一致，而且通过相对较为显著的特征，使得不特定多数人可以识别出与该肖像相对应具体的人。1.1.2肖像权的概念肖像权是每一个自然人所享有的，对自己肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。采用摄影术或者造型艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的作品。肖像权为人格权之一种，是自然人对于肖像的制作权和标表使用权。法律上的肖像为自然人人格的组成部分，肖像所体现的精神特征从某种程度上可以转化或派生出公民的物质利益。法律保护公民的肖像，是基于肖像上多方面体现了公民的精神利益、人格利益。根据中华人民共和国肖像权规定，肖像权是公民的基本权利，未经本人同意，任何人不得擅自使用、侮辱其肖像。警方有权保留使用权。如果受害者的肖像被擅自使用，可先协商，如拒不撤销者，可依法进行起诉，申请司法保护，维护自己的合法权益。1.1.3肖像权的内容包括：（1）公民有权拥有自己的肖像，拥有对肖像的制作专有权和使用专有权。（2）公民有权禁止他人非法使用自己的肖像权或对肖像权进行损害、玷污。1.1.4肖像权的特点（1）．肖像权的权利主体只能是自然人。只有自然人才拥有肖像及其肖像权利。法人或其他社会组织，由于不存在客观的、能够独立反映其容貌的“肖像”，因此不享有肖像权。（法人的“企业形象”不是指人的肖像，而是有关法人的经营、规模、管理、效益、资信以及产品质量等综合状况及社会评价。）（2）．肖像权也具备一种财产利益，这种财产利益是通过肖像权人的人格利益所派生和产生的，它允许肖像权人在一定的范围内有限度地转让肖像权，允许他人制作和使用自己的肖像，并从中获得应有的使用价值。（3）．肖像权还是一种标识性人格权，具有基层性。基本作用在于以外貌形象标识人格，借以辩识每一个特定的自然人。（而姓名权是通过文字符号标识人格）。1.2、网络发展趁势1.2.1我国网络营销发展趋势在中国，网络营销相对国外一些发达国家起步较晚，直到1996年，才开始被我国企业尝试。1997至2000年是我国网络营销的初始阶段，电子商务快速发展，越来越多的企业开始注重网络营销。2000年至今，网络营销进入应用和发展阶段，网络营销服务市场初步形成：企业网站建迅速发展；网络广告不断创新；营销工具与手段不断涌现和发展。CNNIC的最新数据显示，截至2013年1月1日，中国网民人数达到3.89亿，居世界第一位。目前，各种网络调研、网络调研、网络分销、网络服务等网络营销活动，正异常活跃地介入到企业的生产经营中。随着我国社会主义市场经济的不断创新发展，企业利用名人肖像进行网络宣传或请名人进行广告宣传演出，是其对所生产的产品或所提供的服务进行必要的广告宣传的一种必要的手段，也目前企业经常采用，且为宣传效果极佳的广告宣传方式1.2.2网络营销需注意肖像保护虽然我国的网络营销发展速度很快，但比起一些发达国家，我国的网络营销，在使用名人肖像意识上，还存在一些问题，导致企业在不经意间，侵犯他人肖像，本文旨在探讨，企业在网络营销中使用他人肖像，既要考虑到名人肖像权的保护,又要使企业的利益最大化,以取得预期的广告宣传效益同时避免因侵权带来的法律纠纷以及企业损失的一些问题及观第2章网络肖像权易受侵害原因论析2.1、网络肖像侵权的含义与特点2.1.1网络肖像侵权的含义网络侵权是一种特殊的侵权行为,是指行为人通过网络侵害他人的财产权和人身权,依法应承担民事责任的行为。网络肖像侵权则是指行为人通过网络侵害他人肖像权，依法应承担民事责任的行为。与其他肖像侵权行为相比,具有如下特点:

1.2.网络肖像侵权的特点

1.2.1.网络性。这是网络肖像侵权与非网络肖像侵权相区别的显著特点。在这种侵权行为中,网络是肖像侵权行为得以实施的媒体、工具和场所。换句话说,离开了网络,就不可能有网络肖像侵权行为的发生。

1.2.2.全球性。全球性主要体现在三个方面:首先,侵权主体可以是全球性的。由于网络具有超地域性,全球上了网的法人、自然人及非法人组织,都可以通过网络对同一对象实施肖像侵权行为。其次,侵权对象也可以是全球性的。这就是说,某一特定的侵权主体可以对全球的网上法人、自然人及非法人组织实施肖像侵权行为。再次,侵权空间可以是全球性的，侵权的范围可以随着网络的不断扩展而扩展。

1.2.3.漫延性。漫延性主要体现在图片的复制粘贴转载中。在网络中，图片一般都不大，而且在制作网页时，为了网页的美观效果，通常会使用一些图片。图片的需求很大，而复制粘贴又很容易，所以很多人并不是自己创作图片，而是拷贝他人的图片，这就可能造成侵权的那张图片传播的非常迅速。

1.2.4.智力性。智力性主要是指要能利用网络来实施肖像侵权行为,侵权人首先必须掌握计算机及网络基本知识,具备娴熟的计算机操作能力,尤其是具备一些常用的图片编辑软件的使用技能，如网上用的最多photoshop软件，否则只能是“心有余而力不足”。

1.2.5.复杂性。由于网络具有虚拟性、超时空性、快速性、全球性等特点,使网络侵权行为复杂多变,为司法机关解决这类纠纷案设置了许多障碍。其一,从管辖上看,如何确定侵权行为实施地和侵权行为结果地就是目前司法实践中碰到的难题之一。其二,从举证上看,由于网上信息具有不稳定性和可变性特点,可以随时进行增删修改,从而使网上举证困难,网上证据容易失去法律效力。其三,从侵权主体上看,有些网络侵权行为的侵权主体就很难确定。如在，某网络侵犯肖像权案中,如果侵权人在BBS是用的署名而非真名,那么在这种既无密码又无账号、电子邮件也可能是伪造的情况下,如何确定侵权主体呢?其四,从损害赔偿上看,由于网上信息传播的超时空、无国界、全球性特点,那么该如何确定赔偿标准?如何核定、计算被侵害人所受到的经济损失?如何确定被侵害人所受到的精神损害呢?

1.2.6.公共性或普遍性。由于网络肖像侵权通过网络进行,面向社会公众,因此网络侵权也必然具有公共性。其表现是:被侵权人是不确定的社会公众。这里的不确定指的是任何一个人都有可能成为网络肖像侵权的对象。当某个具体的人的肖像权被侵犯时，此时被侵权人是确定的。网络肖像侵权具有公共性，是由于上述漫延性决定的，正是由于网络中图片蔓延的速度很快，因此肖像权人被侵权的可能性大大增加了。2.2、网络肖像权易受侵害原因分析2.2.1立法的滞后性

《中华人民共和国民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”可见，“以营利为目的”是侵害肖像权的必要构成要件。然而，网络中很多侵害肖像权的行为不在具有“以营利为目的”的特征，例如，网络中的恶搞行为、将某人的电子图片与黄色网站进行超文本连接等。在这种情况下，网络肖像权保护的法律依据显得十分单薄。2.2.2企业管理中“把关人”作用的弱化

在传统媒体中，编辑、记者等在新闻传播中起着至关重要的作用，筛选不同的信息灌输给受众，这时候的受众是被动的。同时，党和政府又在宏观方面进行把关，规避违背党的方针政策、不利于社会发展进步的信息，层层的把关确保了受众接受信息的质量。然而，在网络这个自由国度里，其开放的本性，使任何人都可以轻易地享受、发布、传播信息，人们不在被动的接受信息，而是主动的传播信息，使得传统新闻媒体的“信息把关”作用产生了变化。网络新闻传播中不是没有“把关人”对信息加以控制，而是各级“把关人”对信息的控制相对较小，信息准入的标准更加宽泛。网络中“把关人”的作用层层弱化。2.2.3网络中诚信道德的缺失

许多网民借助假名或匿名，疯狂的进行在现实社会中不敢为的行为，一个在现实中遵纪守法的良好公民，可能在网络里就变成了言语犀利、满口脏话、喜欢恶搞而又极不负责任的人。有些评论者认为，在这个世界里，交流者可以免受现实世界中讨论时所受习俗的限制和束缚，甚至可以完全不要国家、法律，真正实现“自由人的自由表达和自由人的自由联合。”从而造成部分网民诚信道德缺失，致使个人尊严、个人价值受侵害。如“死亡博客”事件中，姜岩在其博客中贴出了丈夫与“第三者”的照片，姜岩自杀后，网民对王菲实施了人肉搜索，对其及家人不断恐吓、漫骂和威胁，严重影响了他们的生活和工作。当然，网民的批评和谴责是对的，但是前提要遵守道德规范。

2.2.4大部分企业编辑人员法律意识淡薄

网络具有高科技性，企业编辑利用“Photoshop”软件、“avatarizeyourself”程序等先进技术，可随意制作、修改他人肖像，将他人照片修改的面目全非，已符合企业宣传目的。而很少有法律责任意识，去维护他人合法肖像权益

2.2.5网络肖像权客体具有的财产利益，加剧了侵害肖像权行为的产生

网络肖像权的客体大都体现为以人的精神活动为核心的精神利益，然而，在商业活动中使用和转让肖像又产生了经济利益，这时候肖像被“商品化”了，即具有了一定的财产利益。尤其是在广告的使用过程中，由于经济利益驱使，即使未经本人同意，有些人也会冒着侵权的风险，使用他人肖像以谋取利益。如侵犯赵本山肖像权案，被告甘肃兰州市某票务公司为了获取巨额利益，擅自使用赵本山的形象作广告，其利用网络制作的动漫广告与赵本山小品《不差钱》雷同，严重侵犯了赵本山的肖像利益。

第3章企业在使用肖像中存在的问题剖析当今经济市场中，各家企业在网络营销界不断涌现出新的推广方法，微博、微信自媒体推广已经不是新方法了，直播小视频还可以作为谈资砍砍。归根结底，做推广的本质是传播，传播需要媒介把信息从信源传到信宿，信息的载体从文字，发展到声音、图片、视频等等，尤其是在文字中穿插图片，以达到完美传播效果，成为一种普遍现象。在企业软文的图片使用过程中，公众人物较一般常人更能引起社会关注,其行为更容易为众人所知悉、了解,因此企业为了达到扩大影响的目的,经常会利用名人进行广告宣传,对人们进行导向,使社会公众对其所宣传的产品或服务产生认同感,进而占有市场,树立企业形象。利用名人进行广告宣传,可邀请名人作为企业的形象代言人、形象大使,或是请名人进行广告演出,或是进行有关的公益活动等,不管采用何种形式,其最终都要在其产品或服务中使用其形象进行广告宣传,都会涉及到以下问题：3.1企业盈利目的的界定不明企业往往认为，软文仅作为企业文章发表，并不涉及到宣传产品。故为不以营利为目的。使用他人肖像权行为未构成侵权。而在不以营利为目的而使用他人肖像权行为是否构成侵权，法律界对此有着两种截然不同的理解。一种观点认为不构成肖像权的侵权行为，他们认为我国民法通则第一百条规定，是对侵犯肖像权行为的列举性规定，具有“明示其一，排除其它”之功能，因此在此以外的情况都不构成侵犯肖像权；另一种观点以学理界人士居多，他们从人格权立法目的着手进行逻辑推演，对上述侵犯肖像权构成要件理论提出质疑，认为“以营利为目的”并不是侵犯肖像权的基本要件。

在司法实践中，有些使用肖像的行为虽然不以营利为目的，但也通常被认为是侵害肖像权、名誉权、隐私权的行为：

a.非法制作拥有他人肖像未经本人同意，擅自拍摄其照片；或给受害人画肖像或复制受害人的照片；或强迫他人拍照、画像；

b.侮辱、毁损他人肖像涂抹、盗用他人肖像；歪曲丑化肖像；故意毁损他人肖像，损害他人人格尊严等。

c.未经本人同意，使用他人肖像制作书刊的封面、封底未经本人同意，使用他人肖像制作书刊的封底、封面，配有侮辱性文字，使人产生联想、误解。

d.未经本人同意，使用他人肖像未经本人同意，即使不以营利为目的，但在使用他人肖像过程中，不是出于社会公益，且有侮辱、丑化等情节，或超出本人同意的方式和范围。故复制使用他人照片，在企业的商业宣传文稿中，也属于侵权行为。随社会的发展,许多人格权如肖像权、姓名权等都具有了经济利益,能够给权利人带来一定的收益。自然人的姓名、肖像乃至声音等人格标识用于商业目的时,其人格利益同时包含有经济利益因素,是具有商业价值的人格利益。此种人格利益与传统的人格权所具有的人格利益相比较,一方面它仍然保留普通民事人格权的基本属性,另一方面,它又发生相应的变化,适应社会商品化的发展和商业利用的需要,在原有人格权的基础上具有了财产权的属性,在具体人格权之上体现了一定的财产价值。名人的肖像权在其本质上与常人无异,其与一般人的肖像权最大的差异就在于其所承载的经济利益较大,此种具体人格权在名人身上更具有商业化的倾向,通过权利的行使能够给权利人带来更大的经济效益。以营利为目的”的必须同时具备两个条件：一是未经本人同意，而使用他人的肖像；二是是以营利为目的的行为，侵犯了他人的肖像权，即使用者在主观上，希望通过对他人的肖像的使用，获得经济利益。但是，所谓的“营利”并不是我们通常理解上的要有营利实事，只要有营利的主观意图，有客观营利的行为，无论行为人是否实现营利目的，都构成“营利”实事。因此对名人肖像权的侵犯与对一般人肖像权的侵犯不同之处在于,对名人肖像权的侵犯更多的表现为对其经济利益的侵犯,在具体的承担责任方式上也更侧重于对权利人经济损失的赔偿。3.2对剧照图片版权认识不明企业使用剧照的肖像图片并认为：剧照应为版权人所有，不存在演员的肖像权，即使以营利为目的使用剧照，也不构成对演员的肖像权侵害，因为演员在剧照中仅表现为一个特定的艺术形象，其本身不能主张他本人的肖像权；还有一种意见认为，对剧照应区别不同情况，饰演特型角色（如扮演毛泽东、周恩来、孙中山等有原形特定人物）的演员不能主张其剧照的肖像权，而扮演非特型角色的演员，由于没有具体原形人物，其剧照反映角色与演员本身特征相一致，其主张肖像权则应予以保护。本文同意后一种意见。首先，对饰演非特型角色的演员剧照，该艺术形象与演员本身形象是密不可分的，群众也公认两者为一体，并符合公民肖像独特外表及基本特征，应受法律保护。60年代初，美国著名卢戈西诉讼案的首席法官曾说：“演员扮演虚构人物的肖像是可以受到法律保护的。”该案由于著名影星贝拉·卢戈西在一部电影中扮演了一个伯爵形象，创造了一个生动的艺术形象。他死后，这一形象被当时流行的T恤衫、广告牌等广泛使用。为此，卢戈西的儿子与遗孀诉至法院并打赢了这场官司。其次，从我国肖像权保护的立法原则来说，主要是排斥他人营利性使用肖像人肖像，制止不当得利。对于演员主张剧照的肖像权和工厂、商业界主张剧照进入商品市场而为其获利，法律的天平更应倾斜于前者，以保护前者的权利。而后者的利益则可以通过与前者协商的办法得以实现。3.3对肖像所属人的保护意识不到位如《民法通则》所规定，商业行为的使用肖像必须经过公民本人同意。中国《广告法》甚至还规定，广告中不得使用国家机关和国家机关工作人员的名义。一般企业主要以代言、广告等形式使用公众人物肖像，但多数并未考虑到肖像所属人的权利保护意识，也未经权利人的有效同意，这也不乏侵权的案例。

2008年，爱尔兰瑞安航空公司在《巴黎人报》刊登打折机票广告使用了萨科齐和布吕尼照片。广告照片中，萨科齐和布吕尼微笑着。布吕尼身边的广告语写道：“通过瑞安，我全家人都能参加我的婚礼。”萨科奇和布吕尼随即起诉瑞安公司侵犯肖像权。萨科齐要求获得１欧元的象征性赔偿，但他的女友卡拉•布吕尼要求航空公司赔偿５０万欧元。法国巴黎一家法庭宣判萨科齐与布吕尼胜诉，瑞安航空公司向萨科齐支付１欧元的象征性赔偿金，向布吕尼支付６万欧元赔偿金，并将法庭判决在《巴黎人报》上登报。3.4网络肖像侵权的责任认定3.4.1责任主体的认定

（1）网络使用者。未经本人同意，违背和漠视肖像权人的本意，擅自使用其肖像，给被侵权人的精神利益和财产利益造成一定损害的人只要符合侵犯肖像权的一般构成要件，就应当认定为侵权，需承担侵权责任。无论是一般肖像权侵权亦或是网络肖像权侵权，对直接责任主体的认定和责任承担无太大差异。但相较一般肖像权侵权，网络肖像权侵权人有时存在人数无法确定的情况，随着第一使用人的利用，可能会后续性导致其他网络用户不同程度的“再加工”创作，给权利人造成进一步伤害却又无法确定人数；或者当权利人上传照片后，存在两人以上的网络用户同时擅自使用该照片，造成无意识联络数人侵权等情形。这进一步复杂了责任主体的确定。

（2）网络服务提供商。当侵权的使用者无法确定时，网络服务提供商应当对使用者的侵权行为造成的损害后果承担赔偿责任。网络行业的发展不能以牺牲公民权益的保障为前提，尤其是人格利益。根据我国《互联网信息服务管理办法》相关规定可知，网络服务商的审查义务分为一般性审查义务和具体性审查义务两种，网络服务商有义务对上载的信息进行审查、对于违法内容及时予以删除。而《侵权责任法》第三十六条也对网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的情形做了相关规定。因此如果网络服务提供商在其责任上存在过错，应与使用者承担连带责任，共同赔偿权利人的损失。这就促使网络服务提供商履行一定审查义务，从而在一定程度上防止侵权现象的泛滥。

3.4.2是否以营利为目的

在司法实践中，部分网络肖像权的侵权以非营利性为目的的特点尤为突出，如网上恶搞他人肖像、损毁他人形象以达到报复目的等，因此，如果仍将以营利为目的作为责任认定要件显然过于狭隘。杨立新教授认为，应当肖像权本身含有财产利益，应当特别说明财产责任方式的适用，对于非营利性目的情况下侵害肖像权的按照精神损害赔偿的一般方法确定赔偿数额，而营利性目的情形下侵害肖像权的，则应当按照肖像转让使用权的一般费用标准确定赔偿数额。也就是说，以营利为目的并不是判断侵权成立的标准，而应是作为损害赔偿金额确定的依据。这是对营利为目的的理解做出的另一角度的解释。笔者认为，无论是一般肖像权还是网络肖像权，营利目的不是侵害肖像权责任的构成要件，只是作为对侵害肖像权的损害赔偿的标准之一。

第4章论企业如何合理使用名人肖像进行广告宣传目前企业与名人之间因为肖像权的使用而产生的纠纷,更多的是缘于名人对自己肖像权经济利益的主张。因此,企业在利用名人肖像进行广告宣传的时候,不仅要注意到对其肖像权所体现的人格利益进行恰当的保护,而且更应当注意到对其经济利益的合理保护。实践中，企业利用名人肖像进行广告宣传,建议做到以下几点准备工作:4.1应当选择合适的名人作为企业或产品的代言人首先,企业在选择名人进行广告宣传的时候,应当与社会公众的价值观保持一致,否则,将不会为大众所接受。如利用政治人物进行广告宣传,一是我国现行的法律制度不允许,二是会引起公众的反感,有利用公权力谋私的嫌疑。一般来讲影视明星、体育明星等名人是比较适合担任企业或产品的形象代言人的。其次,企业要选择与企业和产品相适应的名人进行广告宣传。一般来讲,名人的选择要符合企业或产品的定位,要在潜在的消费者或是对企业可能产生的认同感的人群中去寻找它们所能接受的名人,只有这样才会取得事半功倍的效果。如前一段时间,国内某医院在进行治疗不孕不育的广告宣传中,邀请了一位男影星进行广告演出,结果在众多媒体上引起了非议,这就是因为对消费群体定位错误,错误的选择名人进行广告宣传导致的不良后果。再次,要考虑到名人的负面影响。许多影视演员在拥有高超演技的同时可能会有一些不良的嗜好,这些不良的嗜好对其在影视作品中的演技发挥不会有什么影响,但是如果请这种影星进行企业或产品的广告宣传,有可能会倒观众的胃口,就收不到预期的效果。4.2在广告宣传中应恰当的使用名人肖像首先,企业在广告宣传中不得有对肖像丑化、贬损的行为。有的企业在广告宣传中标新立异、哗众取宠,希望产生轰动效应,对名人的肖像具有丑化或贬损的行为,有的可能表现为对形象的丑化、有的可能表现为对语言的丑化,这些都是对名人人格的贬损,是对名人人格利益的侵犯,应当禁止。当然如果此种宣传行为事先得到了名人的认可,就可以另当别论。但在广告宣传中应当遵守一个原则,即广告宣传不得对公众产生不良的负面影响或导向。其次,企业要在恰当的地点,运用恰当的方式使用名人的肖像。名人肖像使用的地点、方式要恰如其分,不要让公众产生遐想,引起对名人消极的影响后果。如前几年,国内某市的一家服装公司与当地的几名小有名气的男模订立了肖像许可使用合同,服装公司在利用男模肖像进行广告宣传时,将身着公司品牌服装的男模肖像制成大幅照片,用钢化玻璃覆盖并安置于本市最繁华的步行街的路面上,任由行人在上面踩来踩去。这种使用方式因为违背了人们一般的道德观念,招来了各界的非议,许可肖像使用的男模也与公司终止了合同。4.3应当与名人订立细致、周密的肖像许可使用合同为了使双方的合法权益都得到全面保护,在广告宣传活动中能够切实地履行自己应尽义务,避免日后可能产生的纠纷,双方应当订立细致、周密的肖像许可使用合同,明确各自的权利义务,保证合同的顺利履行。合同中，应约定标明以下几点要素：4.3.1肖像许可使用的起止时间、地点和方式肖像许可使用的起始时间一般是合同生效的时间,肖像许可使用的终止时间一般是合同的终止时间,对于合同的维持具有重要的意义,因此在肖像许可使用合同中,对肖像权使用的起止时间一定要明确约定。合同中应注明起止时间,并要明确到某一时间点上,避免在合同履行时,因为时间约定不明产生纠纷。肖像使用的地点,主要是指企业在设置户外广告宣传牌、张贴广告宣传画和散发广告宣传单时要选择合适的地点,对于该事项要在合同中予以约定。肖像使用的地点是否合适,会直接影响到名人的人格尊严、声誉和公众形象,试想如果将印有某名人肖像的广告宣传单在同性恋聚集的场所或是色情场所进行散发,就有可能使公众对此名人产生某种联想,影响到公众对此名人的人格价值判断,会降低此名人在公众心目中的地位,会使其人格遭到贬损。因此对于名人肖像的使用地点一定要在合同中予以明确约定,保护名人的人格利益。肖像使用的方式是指企业在进行广告宣传的时候,对名人肖像合理使用的具体形式。对肖像使用的具体形式一般包括在产品的外包装上使用、宣传的招贴板(牌、画、单)上使用以及在各种的媒体上使用等。对于肖像许可使用的方式不同,直接关系到企业使用名人肖像的权利大小,对于合同的效力具有重要的意义,应当在合同中予以明确约定。4.3.2约定肖像适用的范围肖像的使用范围一般包括许可使用肖像的企业范围和产品范围两个方面。具有对他人肖像合法使用权的企业当然是合同的一方当事人,这是毋容置疑的。对于通过合同的约定取得某名人的肖像合法使用权的企业,应当按照合同约定事项合理的使用肖像,未经该人同意不得超出约定范围使用肖像,也不得私自允许他人使用该肖像,否则将构成侵权,将与被许可人一同承担相应责任。尤其是一些具有连锁性质的企业,在合同约定的时候要充分考虑到企业的状况和发展趋势,应当明确约定肖像在企业中的合理使用范围。如果企业在合同订立的时候还没有进行连锁经营,在合同中也没有相关约定的,应当与权利人进行协商,通过变更合同增加相关内容后,才可以利用名人肖像为整个连锁企业或产品进行相关的宣传活动。如果在合同中没有约定,后又未与权利人进行协商,或协商未成功,想当然地认为肖像许可使用合同应当适用于加入连锁经营的所有企业,或擅作主张,允许他人使用,都将构成对合同义务的违反,要承担相应的责任。企业邀请名人进行广告宣传既可以是宣传一个企业,也可以是宣传企业的产品,如邀请名人对产品进行广告宣传,在肖像许可使用合同中应当将具体的产品予以明确。一个企业的产品可以分为若干个种类、系列和品牌,对产品进行广告宣传要根据合同约定的产品范围进行,不得随意扩大肖像许可适用的产品范围。本文篇头所提及的案例即是企业在广告宣传中超出了肖像许可适用的范围、时间而引起的诉讼,所以企业在与名人订立合同的时候应当明确肖像的企业产品适用范围。违约责任的约定肖像许可使用合同订立后,合同双方就应当按照合同的约定全面、实际地履行,以保证合同目的的实现,维护各方的合法权益。为了督促合同双方切实地履行合同的义务,增强合同的约束力,双方应当在合同订立的时候对于违约责任的承担作出明确约定。在肖像许可使用合同中,企业的目的是想通过名人的广告宣传效应,提升企业或产品的知名度或影响力,而这种广告宣传的效果会受到其他因素的影响,因此当肖像权利人违约时,企业的损失是很难计算的,这就要求在合同订立的时候对违约责任的承担要选择适宜的责任方式。基于上述原因,在肖像许可使用合同中约定违约责任以选择违约金方式较为适宜。违约金是在合同中事先约定的,在合同一方违约时,应当承担向对方给付一定金钱的责任。违约金的数额是事先约定好的,一旦出现一方违约的情形,不论违约行为严重与否,违约行为给对方造成的损失大或是小,违约方都要按照合同事先约定的金额向对方支付违约金以赔偿对方的损失。违约金的优点在于避免了因损失无法计算,而在双方当事人之间产生新的矛盾,当然,当事先约定的违约金高于或低