建设工程施工活动中常见法律风险及防范措施

2023/7/271建设工程施工活动中

常见法律风险及防范措施xxxx律师事务所xxx2023/7/272“扁鹃三兄弟故事〞的启示。一、当前建筑业面临的政策和法律环境二、建设工程施工过程中常见法律风险及防范措施三、给建设工程施工企业的法律建议2023/7/273一、当前建筑业面临的政策和法律环境〔一〕挑战与机遇并存1、挑战〔1〕传统行业，利润率低。〔2〕房地产行业处于低谷。〔3〕用工本钱加大。2、机遇〔1〕黄蓝战略落地实施。〔2〕城市开展建设，进入旧城改造阶段。〔3〕行业更加标准，突出竞争力。2023/7/274〔二〕法律法规及政策更加标准中华人民共和国建筑法中华人民共和国建设工程质量管理条例中华人民共和国招标投标法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〔法释[2004]14号〕关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〔法释【2002】16号〕建筑工程施工发包与承包计价管理方法〔2001建设部107号〕建设工程价款结算暂行方法(财建部369号)2004年2023/7/275〔三〕标准合同文本陆续出台?建设工程施工合同?1999年版。?标准施工招标文件?2021年5月1日施行?建设工程施工合同示范文本?〔征求意见稿〕2021年3月9日2023/7/276

二、建设工程施工过程中常见法律风险及防范措施〔一〕挂靠1、概念指没有资质或资质等级较低企业或个人以具备资质条件的建筑施工企业名义承揽工程的行为。2023/7/277?钢材买卖合同?工地一名工人受伤巨源建筑公司建筑包工头巩某宅兴房地产公司钢材公司30名农民工?内部承包协议书??工程施工合同?2023/7/278巨源建筑公司与巩某是什么关系？?内部承包协议?有效吗？?内部承包协议?约定：允许使用公司名义及资质；出具结算票据；每年收取管理费8万元；不派人管理；不承担任何责任。?钢材买卖合同?：盖了建设公司的合同专用章；落款写明“某建设公司〞，并盖有合同专用章〔后经鉴定该章系假的，巩某私刻〕，另有巩某本人签字。?工程施工合同?有效吗？工地上的人身伤害事故由谁承担？2023/7/2792、风险及危害〔1〕挂靠人民事责任由被挂靠人连带承担。〔2〕导致施工合同无效，施工企业合法利益不受保护。〔3〕被挂靠企业承担非法用工风险。〔4〕管理费应被收缴，存在降低资质风险。2023/7/27103、防范措施〔1〕拒绝挂靠或与直接工程经理确立劳动关系。〔2〕工程款统一进入公司账户。律师提示：“发包人应将工程款付至承包人在协议书中所指定的银行账户，未经承包人书面授权，不得支付现金或付至其他账户，否那么承包人不予认可。承包人有权变更收款账户，但须提前出具书面通知。〞2023/7/2711〔3〕加强印章管理。①尽量不制作工程部章。律师提示：“仅用于签订合同之用，不能作为价款确认、或变更的依据〞。②注意加盖印章时的操作风险。总包方单方手填：“假设履行合同出现争议，提交总包方所在地法院解决。〞律师提示：“本合同以打印稿为准，如手写添加，手写处应有双方盖章方为有效。〞总包方分包方2023/7/2712〔4〕加强对工程经理的管理。要求工程经理交纳保证金，控制好建设资金拨付进度。律师提示：“对于合同双方往来的补充协议、签证、变更或涉及权利义务的所有事项，均由甲方代理人签字且加盖公司行政公章，其他任何人的意见或印鉴均不代表甲方的意思表示。〞“工程经理生病，所在企业吃药〞表见代理，建筑企业的隐性杀手，不定时炸弹。2023/7/2713〔二〕黑白合同1、何谓黑白合同黑合同？是针对指应当招投标且应当进行备案的合同而作了实质更改，相对于白合同，已经改变了合同的实质性内容，如工程价款、工程质量、工程期限，未改变实质内容的合同不是黑合同。2023/7/27141月1日?投标书?明确工程造价下浮6%；1月10日?施工合同?〔备案〕未约定下浮；1月20日?施工合同?〔未备案〕约定下浮9%。发包方力新置业承包方宁水建工2023/7/2715第一种意见：?施工合同?〔未备案〕是双方对中标合同的变更，应据此确定造价下浮率为9%；第二种意见：?施工合同?〔备案〕应作为结算依据，应据此确定造价下浮率为0；第三种意见：?投标书?和?施工合同?〔备案〕都是备案中标合同的组成局部，应据此确定造价下浮率为6%。应按什么标准进行工程结算？2023/7/2716必须进行招标的施工工程：〔一〕大型根底设施、公用事业关系公共利益、公共平安工程；〔二〕全部或局部使用国有资金投资或者国家融资的工程；〔三〕使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程。①以上规定范围内的各类工程建设工程单项合同估算价在200万元以上的；②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估价在100万元以上的；③勘察、设计、监理等效劳采购，单项合同估价在50万元以上的；④工程总投资在3000万元以上的。

2023/7/2717可不进行招标的施工工程：

经县级以上地方政府建设行政主管部门批准，以下工程可以不招标：①停建或缓建后恢复建设的工程，且施工单位未发生变化；②施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求；③在建工程追加的附属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生变化；④其它法律、法规、规章规定的情形。2023/7/2718衡量黑白合同的界限：一是针对必须经招投标的工程二是投标人已签订了白合同并备案三是补充的合同改变了白合同实质内容三要件缺一不可。2023/7/27192、签订黑合同的危害〔1〕易滋生腐败行为；〔2〕严重扰乱建筑市场秩序；〔3〕损害承包方的合法利益。2023/7/2720

3、防范措施〔1〕有理、有据、有节拒绝“黑合同〞〔2〕可在起草的合同文本中做出特别约定：①经备案的合同是双方的真实意思表示，双方承诺不再另行签订与备案合同实质性内容不一致的其它合同或协议；②合同的工期、质量以及造价的计价方式、支付、结算条款均系实质性内容；③经备案的合同如实质性内容发生改变须重新备案，未经重新备案的，那么不发生合同效力；④双方就本工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。2023/7/2721〔三〕签证及索赔“中标靠低价，盈利靠索赔〞“低中标，勤签证，高结算〞2023/7/27221、发包人难批，可否依据“待批签证〞追加价款某金融大厦弱电工程约定工程量包干价600万元增加工程量50万元“待报业主后再决定是否予以追加〞总包人中苏公司恒平监理公司分包人天启公司2023/7/2723第一种观点，签证单已注明待报业主后再决定是否追加，故在没有业主同意情况下不应追加；第二种观点，应该依据该签证单和鉴定造价追加50万元价款。理由如下：第一，总包人的上述签证意见是其单方意思表示，对分包人不具有约束力；第二，可认为分包人完成增加的工程量；第三，完成的增加工程量已确定；第四，签证单表示总包人对增加工程量是明知且同意的。2023/7/2724?最高法院司法解释?19条：“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量〞。最终法院判决总包人中苏公司应支付该增加价款。退一步讲，即使没有签证，只要施工人能证明工程量，一样可以向发包人索赔。2023/7/27252、图纸错漏—承包人可预留索赔空间以便索赔

招标文件：承包人按素混凝土报价；投标人不得做改动；未含钢筋用量；招标图标明井壁用C25混凝土浇制；双方签定固定价合同。无配筋图；工作量中无钢筋含量。施工合同约定：承包人已充分理解图纸和文件，固定价300万元，一次包死，不再调整。施工过程中：中兴公司补充了施工详图，用C25钢筋混凝土，并有配筋详图。结算时：福临建筑公司主张增加的钢筋价款，中兴公司拒绝，遂成诉。发包人中兴公司承包人福临建筑公司2023/7/2726第一种意见：招标图纸虽有遗漏，但有经验的承包人应能合理预见井壁结构需配钢筋，故不应追加价款；第二种意见：发包人应承担招标图纸错误及遗漏的主要责任，故应追加价款。哪种意见适宜呢？承包范围模糊是追加价款的时机。2023/7/27273、律师建议〔1〕掌握签证技巧。〔2〕尽量详细，文来文去。〔3〕要注意签证主体，注意谁是有权签证人。【案例】福炼工程部，满堂红脚手架案。〔4〕充分注意索赔时效。2023/7/2728〔四〕工期1、工期延误的现状及教训【案例】承包商应充分利用好现有文本规定。99版合同文本：13.2在工期延误情况发生后14天内，就延误工期以局面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提修改意见，视为同意工期顺延。2023/7/2729承包人武建集团发包方本案经四年五次审理，最高院判决最终赔偿延误工期损失500余万元反诉延误工期经济损失2000万元起诉拖欠工程款1500万元2023/7/27302、工期延误的原因〔1〕发包方原因：设计变更、工程量增加、图纸不全等。〔2〕承包方原因：组织方案不力、施工能力缺乏等。“关键线路〞2023/7/27313、律师建议从发包方或总包方管理分包方的角度，可以在文本中约定节点考核措施：分包人应按照提供的施工进度方案按时完成工程进度。总包人每月考核一次，如分包人在考核期内未能完成当月工程进度，那么每逾期一天，应向总包人支付违约金人民币壹万元，并在当月进度款中抵扣；假设分包人通过加快施工进度，使上月延误的工期在次月得到弥补〔即分包人在次月顺利完成上月及当月的全部施工进度〕，那么总包人应将上月收取的违约金全部返还。连续2个月未完成进度时，该2个月违约金不再返还给分包人。2023/7/2732〔五〕工程价款结算1、工程价款结算——发包人拖而不审、审而不定怎么办？【案例】淄博某建筑公司与东营某通信公司以报送值为准结算工程款及追索可得利益损失案。2023/7/27332、工程价款结算适用的法律及规章?建设工程价款结算暂行方法?财建[2004]369号；?建筑工程施工发包与承包计价管理方法?〔建设部107号文件〕。上述规定的主要内容有：第一，承包人应在约定期限内向业主提交竣工结算报告；第二，业主应在承包人提交结算报告后28天内审核完毕；第三，业主在28天内未审核完毕或不予答复，视为认可承包人提交的结算报告。?最高法院解释?第二十条规定，当事人有约定的，人民法院应予支持。2023/7/27343、律师建议〔1〕法宝一：以送审价为准。?解释?20条，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。财建【2004】369号文；建设部【2000】107号文。首先，合同或补充协议、备忘录、会议纪要中尽量写明“假设工程款结算方式在合同没有约定的，适用建设部【2000】107号文件〞；其次，要保存好对方签收结算文件的凭证；再次，等发包人过了签证时效，即可要求发包人按送审金额支付工程款。2023/7/2735〔2〕法宝二：计价方法以当地建设行政部门发布为准。?解释?16条，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该局部工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。〔3〕法宝三：实事求是原那么。?解释?19条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。2023/7/2736〔4〕法宝四：建设工程优先受偿权。?合同法?286条，业主未按照约定支付价款的，承包人可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。?批复?，该优先受偿权优于抵押权和其他债权，但承包人行使该优先权的期限为自工程竣工或合同约定的竣工日起六个月。2023/7/2737业主建设工程?施工合同??借款合同?抵押权优先受偿权材料商银行承包人普通债权〔1〕〔2〕〔3〕2023/7/2738〔六〕其他相关法律问题1、工程质量问题杭州在建地铁一号线基坑塌陷事故。上海“河畔景苑〞倒楼事件。〔2〕工程质量高于一切，甚至高