从书面审理到开庭审理：转变问题对策-科云网

...v.从书面审理到开庭审理：转变、问题及对策自2005年底最高人民法院发布"关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知"以来，死刑二审审理方式实现了由不开庭审理到局部开庭审理，再到全部开庭审理的重大转变。在死刑案件二审由书面审理到开庭审理的转变过程中，必然会出现一系列的问题，这些问题如不能被认真对待和加以解决，势必会影响审判效果。本文试就此作一浅薄的论述，谈几点具体的对策与建议。一、转变：不仅是审理形式的改变而是第二审定位的回归(一)死刑第二审的功能分析死刑第二审的有关问题，首先要对死刑第二审的目的与功能有正确的认识。笔者认为，在我国刑事诉讼体制中，死刑第二审的功能主要表达在以下几个方面。1、纠错与救济。死刑二审最主要的目的之一，是对被告人不服一审裁判提供法律上的救济。[1][1]这种救济通过死刑被告人上诉这一诉讼行为所产生的两个法律效果得以表达。一是在提出上诉之后，一审死刑判决不能发生法律效力，需经第二审程序对其效力加以确定。二是案件将移交较高级别的法院进展审理，[2][2]使原审死刑判决有更正的时机。通过中止死刑判决一审效力，和对死刑案件进展第二次审理的法律程序，有助于司法机关发现和纠正死刑判决可能存在的错误。第二审对死刑判决的纠错，表达在实体与程序两个方面。实体纠错的表现为对原判结果的改判以及以实体因素为由的发回重审；程序纠错主要表现为第二审对第一审程序确实认，以及因程序而发回重审。传统上，我国法律“重实体，轻程序〞，对第二审的纠错功能从实体方面认识的多，从程序方面认识的少。马克斯·韦伯认为中国传统的法制为反形式主义的法律，认为中国人寻求的是实际的公正而不是形式法律。[3][3]在司法实践中表现为，关注死刑犯罪事实和死刑判决结果的多，对死刑判决程序关注的少。在现代诉讼观念中，人们不仅关注是否获得正义，而且更为关注如何获得正义。获得个案正义的结果是重要的，通过正当的程序保障所有的案件持续获得正义更重要。程序正义的观念在现代刑事诉讼中的地位正在提升。在“纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中，以利害关系者的参加和程序保障为中心容的程序正义观念在其固有的重要意义根底上获得了前所未有的重要性，这也是我们必须更加注重程序的理由〞。[4][4]死刑第二审除了有纠正死刑判决实体错误的功能，更有保障死刑案件依正当程序进展审理，进展程序纠错的功能。2、确保法律的统一适用。不同法院对类似案件的审理，必然会有不同的结果出现。这与各法院辖区种种社会条件的差异有关。但是，在某种程度上，这可能造成对局部案件审判的不公正。尤其在死刑适用问题上，各个法院的不同标准可能会造成这种不可逆转的严厉刑罚在适用上的不平等。“各地自行制订的区域性的死刑适用部标准，必然会造成性质一样的案件在不同地区之间死刑适用不平衡〞。[5][5]由于第二审法院，主要是各高级法院具有地域和审级上对多个中级法院的统辖性，自然形成对死刑初审法院各自标准的制约，到达一定程度上的本省的平衡，保障法律在较大围的统一适用。同时，高级法院的死刑二审又受到最高法院死刑复核审的制约，承担着执行最高法院各类死刑案件标准的责任，也在某种程度上有利于全国围死刑适用的平衡。3、刑事政策引导。一定时期的刑事政策对于死刑案件的判决具有较大的影响，第二审法院在死刑案件的上诉审中，处于贯彻刑事政策的重要环节，引导本辖区刑事政策的具体落实。这种影响和作用表达在两个方面，一是第二审法院在审理死刑案件时，在刑事政策指导下，就具体案件直接进展裁判。二是通过对一审死刑判决的维持或者撤销，使刑事政策间接引导下级法院的审判。4、提高死刑案件审判的公信力。死刑案件经由上级法院审判，由不同的法官审理，所得出的审判结果更具有说服力。一方面，第二审案件在事实认定与法律适用上更具准确性；另一方面，第二审由更具权威的高级别法院审判，与第一审法院往往是案件发生地法院相比，受当地司法环境影响小，更为独立与超脱，经过第二审之后的裁判结果更能长期经受检验，其公信力非一审定案可比。(二)死刑第二审的虚化与定位回归在讨论死刑案件第二审的功能之后，还有必要结合最高法院收回死刑案件核准权，分析一下死刑案件第二审的定位。我国刑事案件实行二审终审制，第二审裁判为终审裁判。但死刑案件又有其特殊性，在死刑第二审之外，另有死刑核准这一特殊程序。按照刑事诉讼法的规定，在高级法院维持死刑判决或者复核同意死刑判决之后，必须报最高人民法院核准。在这一程序之中，高级法院并非核准死刑判决的最后环节。但此前，高级法院通过最高法院的授权，实际上行使了本该由最高法院行使的死刑核准权，成为事实上的死刑“终审机关〞。死刑二审程序与复核程序合一，通常会被从死刑复核程序虚置的角度来理解，认为以二审程序代替了复核程序。[6][6]笔者认为，这也可以认为是两种程序混淆，死刑第二审程序被空置。在具有最终决定权的复核审与中间程序意义的第二审重叠的情况下，法院往往重视死刑判决的终局意义，而第二审这一决定死刑结局的过程会被无视。这也是虽然刑事诉讼法规定第二审法院对上诉案件应当开庭审理，但是第二审法院大多并不开庭的原因。高级法院死刑二审程序虚化，必然影响死刑第二审的程序功能。前文所述的死刑第二审应具有的功能，在以往的诉讼过程中不能完全实现。在纠错与救济方面，无论死刑被告人是否上诉，案件都将被移送到高级法院，被告人上诉的实际意义丧失。二审法官同时承担复核职责，就有可能将注意力集中于对死刑结果的审核，而放松对事实、证据、程序等问题的审查，可能导致对死刑判决的错误不能及时觉察。近几年来各地报道出来的一些案例就说明了这一问题。在死刑标准的统一与刑事政策的贯彻方面，突出表现为各省自成体系，缺乏统一协调。在适用一样法律的情况下，各高级法院相对独立地适用各自的死刑标准。不仅没有发挥出第二审在统一法律标准与刑事政策方面的应有作用，而且导致了法律适用的较大差异。在司法公信力方面，公信力的建立不仅要靠审级的提升，更要依靠当事人对这一过程的参与。死刑复核程序与死刑二审程序相比较，当事人参与的程度完全不同。在死刑复核与第二审程序重合的情况下，当事人参与诉讼的程度大打折扣。多数情况下，当事人的参与仅限于当面听取意见。美国法学家D·M·贝勒斯认为，能参与诉讼的当事人更易于承受判决，尽管他们有可能不赞成判决，但他们却更有可能服从判决，因为人们至少有理由期望，在作出有关他们的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权。某人被允许参与诉讼也说明别人尊重他，即他受到了重视。[7][7]当事人参与缺乏在本质上是司法不公开，当前在死刑案件审理中被告人家属或者被害人家属不服判决，持续上访的现象，同把死刑二审当事人应当参与的程度，降低到死刑复核程序当事人参与的程度密切相关。死刑第二审没有发挥通过公开审判到达服判息诉目的的应有功能。综上所述，死刑案件第二审大多以书面方式审理，其实是高级法院死刑第二审法院角色被虚化的一种表现。在最高法院收回死刑核准权之后，高级法院在死刑案件审判程序中的定位，已经发生了根本性的改变。在法律层面上，是对刑事诉讼法规定的第二审法院地位的回归，在实际诉讼层面上，成为向下连结中级法院第一审，向上连结最高法院复核审的中间环节。在此背景下，高级法院死刑案件第二审开庭审理，不仅是外表上的审理方式的转变，更为重要的是回归第二审法院的定位，向实现第二审应有功能的转变。二、问题：形式化的开庭审理与实质上的书面审理在全面推进死刑案件第二审开庭审理以来，第二审法院积累了初步经历，取得了较好的审判效果，审判质量有了较大提升，但也出现了庭审效能尚未充分发挥等问题。笔者认为，目前问题的症结主要是开庭审理书面化、形式化，没有形成以开庭审理为审判中心的审判方式转变。1、审判人员对庭审的认识缺乏。长期以来，第二审法官积累了丰富的书面审查经历，形成了严密的从案卷材料进展分析判断的思维方式。但对于开庭审理的认识滞后于开庭审理的要求，仍习惯并依赖于书面审理的工作方式。在全面推行开庭审理工作之后，在以往工作方式的惯性之下，不能较快地进展转变，突出表现为当前工作仍以书面审查为主，以庭审调查为辅。通常，审判人员经过对死刑案件详细审阅，在开庭之前已就有关问题形成初步见解，并因此无视开庭审理的作用，甚至认为开庭审理不过是在原有的程序中参加开庭审理这一必经过程，对案件办理意义不大。笔者认为，主审法官在二审开庭之前，通过阅卷熟悉案情，形成初步意见是正当的，也是必要的，但问题的关键在于没有处理好阅卷审查与开庭审理的关系，没有形成以开庭审理为目的而阅卷的意识。当前存在的问题主要有：第一，对审判公开认识缺乏。开庭审理最突出的特征就是通过控辩双方的直接参与，从而使法院的案件审查活动在双方监视下公开进展。公开不仅涉及法院如何组织审判，如何在法庭上公开辩论证据、事实和法律问题，而且关系到当事人的参与权与知情权，涉及到法院的审判活动是否受到当事人的监视。英国有法谚“正义不但要伸，而且必须眼见着被伸〞，就表达出对审判公开的重视。对审判公开认识缺乏，其实就是对当事人的参与权、监视权认识缺乏。第二，没有将形成初步见解与听取双方争辩结合起来。书面阅卷的目的在于了解案情，以便更好地听取各方意见，并有利于对各方意见进展分析判断。在此过程中当然会形成对案件的初步见解，但绝对不能先入为主。美国联邦最高法院大法官威廉·J·布伦南认为，“口头争论是上诉辩护绝对必要的组成。经常我对案件的全部认识都在口头争论时明确。即使我在口头争论前已阅读过辩护状，也会发生这种情况；确实，这是现在所有最高法院成员的体验。经常我对案件如何发生的想法被口头争论改变。〞[8][8]先入为主的审查方式，使法庭辩论形式化，无法起到应有作用。第三，没有将自己对案情的掌握转化为整个法庭对案件的充分认识。在书面审理方式之下，合议庭其他成员对案件的了解，主要是以听取承方法官汇报的方式实现。而开庭审理那么这完全不同，主审法官应当做到通过庭审，将自己对案件的掌握，转化成其他人对案件的掌握。通过对案情的提前熟悉，到达将法庭审理引入对案件最直接、最重要容的讨论。否那么就会造成庭审流于形式，影响其他人通过庭审对案件进展分析判断。庭审形式化导致合议庭其他成员信息来源缺乏，仍走书面审理的老路，庭审缺乏以到达应有效果。2、开庭审理书面化倾向严重。发挥死刑第二审的功能，必须做到在开庭审理中解决最关键的问题。对死刑第二审而言，最关键的容是在法庭上解决死刑犯罪事实、证据认定及有关法律适用的问题。目前，在死刑二审庭审中，书面化色彩浓重，原本应以口头方式进展的容，多以书面方式替代。最突出的表现就是关键证据的书面化表达。在死刑案件中，某些被害人述、证人证言、鉴定结论等证据，对于事实的认定及死刑的适用具有举足轻重的作用，这些证据也往往成为控辩双方争议的焦点，应当由法庭以直接审理的原那么当庭查明。虽然最高法院在"死刑第二审案件开庭审理假设干问题的规定(试行)"第十三条规定了应当通知证人、鉴定人、被害人出庭作证的容。但关键证人、鉴定人、被害人出庭的比例很低。从而出现了法庭审理以宣读有关书面证辞为主的法庭调查方式，将直接言辞审查转变为对案件卷宗材料的书面审查。造成这种状况的原因有多种，其中既有理论层面的问题，例如对证人各种作证方式的效力，包括自书证言、侦查机关调查证言、公诉机关调查证言、审判机关调查证言等，没有在理论上作出详尽区分，无法突出当庭作证的证据效力。也有法律规定的问题，如刑事诉讼法虽然规定了证人作证的义务，但没有规定证人不作证，不出庭的责任，也没有规定证人作证的保障与补偿。[9][9]在审判人员的认识上，也存在认识缺乏或者怕麻烦等思想。同时，开庭审理中控辩双方论辩也存在书面化倾向。表现为在法庭调查阶段对证据的质证不充分，对证据间的逻辑关系不予表述或者表述不明；在法庭辩论阶段，双方辩论的针对性缺乏，或者对关键性问题辩论不够深入，并且往往以各自宣读书面材料的方式为主。造成辩论书面化的原因，3、部审核的书面模式。目前，除庭审活动外，大量的死刑二审工作是以书面化的部程序进展。这里不仅包括主审法官起草审理报告、合议庭评议，还包括复杂的部书面审批程序。通常来说，合议庭评议后，要经过一系列的审批，最终由审判委员会形成决议。部审核程序具有书面化、行政化的色彩。流程中所要审查的主要是书面的审理报告，而根本模式那么是逐级上报与审批。审判的直接性、言辞性演化为主审法官的汇报与请示。行政化审核不仅使合议庭把更多的注意力放在部汇报，从而降低了对庭审的重视，而且把审委会委员等案件的审核者限定在间接审判的围，使他们难以越出报告的围来全面审视案件，不能充分发挥他们丰富的审判经历。4、考评方式与庭审能力考察脱节。对法官的考评是一个相当复杂的问题，但有一点可以确信，那就是只有考评与庭审衔接，才能使法官的注意力放在庭审活动上，才能促使庭审效果提高，实现庭审应有的功能。笔者认为，对法官庭审能力的考评，是符合案件当事人利益，符合公开原那么的考评。其本质是对法官公开的监视，也是与各方当事人利益无关的中立的监视。英国法学家彼得·斯坦认为，“实体规那么可能是好的，也可能是坏的。人们所关心的只是这些规那么的实施应当根据形式公平的原那么进展〞。[10][10]当对法官的考评与当事人对形式公平的要求统一起来，这一考评才会促使法官尽可能地关注审判细节，认真对待当事人对公平、公正的要求，从而实现审判的正当性。当前对法官的考评，往往与公开的庭审活动无关，将充满各方生动诉讼行为的案件，演变为一串串简单的数字，使考评不仅在一定程序上失效，而且不利于庭审形式化的扭转。三、对策：以直接言辞原那么为中心正如上文所分析，高级人民法院回归死刑第二审的定位，所面临的主要问题是审理的书面化与形式化，尚未把审判重点由法庭外转移到法庭中。虽然这一问题在其他审判程序中都存在，但在高级法院对死刑案件长期进展书面审，二审程序与复核程序重合的背景下，对第二审的影响更大。笔者认为，为使死刑案件第二审真正发挥其应有的审判功能，应以贯彻直接言辞原那么为中心，着力把握以下几个方面的审判环节。1、保障被告人辩护权的行使。对被告人合法利益的保护，是人民法院及其他司法机关重要的工作职责。从长远的诉讼职能承担的角度看，对被告人合法权益的保护，更多的工作应直接由辩护人来承担，司法机关的保障工作应是为辩护权行使提供良好环境，促使辩护人有效工作等间接方式为主。基于上述认识，第二审法院在保障辩护权行使的问题上，可重点关注以下环节。第一，保障辩护人查阅一审全部卷宗材料的权利。辩护人在一审时仅可查阅案件的主要证据，查阅围受到很大限制，不利于辩护人从中发现有利证据和线索。辩护人阅卷在第二审中具有不同于一审的特别意义，有利于实现第二审纠错与救济功能的实现。第二，重视辩护人收集新证据、重新鉴定等取证申请。辩护职能发挥不充分，往往表达在辩护流于空谈，缺乏证据支持。造成这一状况有多种因素，辩护人取证权得不到保障是一个重要原因。第二审法院认真对待辩护人的取证申请，有利于通过辩护职能的发挥查明案件事实。第三，保障庭审中辩护人询问、质证及辩论的权利。为实现有效辩护，合议庭不仅要保证辩护人有适当的发挥空间，更重要的要引导辩护人对关键问题进展发言与论证，以到达充分听取意见，慎重处理问题的目的。第四，对辩护意见采纳与否全面论述。裁判文书中对辩护意见的论述，不仅表达人民法院对辩护人工作的尊重，而且也说明了法院对相关问题所持的态度，更是公开了裁判的依据与思路。此种论述可以促使辩护人更好地履行辩护职能，也能使人民法院的裁判受到公开的监视。2、认真安排审前证据交换与开示。证据交换与开示的目的在于证据准备，第二审证据交换的核心是新证据的准备。第二审如果不以新的事实与证据作为审理的核心，必然与一审功能重复，失去其特有的程序价值。在第二审开庭前，对检察机关及辩护人收集的新证据进展形式及技术上的审视，可以有效引导双方逐步聚焦于法庭审理的重点，以期解决关键问题。最高人民法院第二个五年改革纲要中明确提出，要改革和完善庭前程序。最高法院、最高检察院在"死刑第二审案件开庭审理假设干问题的规定(试行)"第十二条中，也明确规定人民法院应承担新证据交换的审前责任。重视审前证据的交换，探索对新证据交换及新证据审核的规化操作，是死刑二审审前程序的重要一环。3、做好证人、鉴定人出庭工作。逐步做到死刑第二审案件关键证人、鉴定人出庭，是解决第二审书面化问题的重要容。目前虽然在证人、鉴定人出庭的问题上已经有了明确的法律规定，但关键还是配套制度欠缺，审判实务中可操作不强的问题。配套制度不全，主要集中在证人、鉴定人保护制度、补偿制度、以及不履行义务的责任承担制度等方面，形成证人、鉴定人权利、义务和法律责任不平衡的状况。同时，也有司法人员态度消极，为防止麻烦而不积极推行的因素，以及证人、鉴定人受传统观念影响，不愿意出庭的问题。但是观念及态度上的问题也是建立在制度欠缺的根底之上，应以建立配套制度为引导，促使观念及态度上的转变。目前，审判实务中应对各种配套制度进展积极探索，实践各种证人、鉴定人补偿、保护的可行性方法。同时，提高司法人员对证人、鉴定人出庭的认识，落实证人、鉴定人出庭及保障的责任，有效促进这一工作的落实。4、加强法庭指引与庭审控制。庭审指引的目的在于引导参加庭审的各方将重点放在案件的焦点问题上。这种指引应贯穿在询问、示证、质证、辩论等庭审环节。有效的法庭指引能够防止法庭审理千篇一律的形式化，突出个案的特点。法庭指引也是合议庭总结案件争议问题的过程，以及对庭审进展策略性安排的表达。庭审控制那么重在维护法庭秩序，控制审理节奏，保障审理目的的实现。最高法院、最高检察院在"死刑第二审案件开庭审理假设干问题的规定(试行)"中，对法庭指引与控制的根本原那么进展了规定，如合理安排庭审事实与书面审事实，无异议证据不再示证、质证等。但这些仅是原那么性的规定，需要就个案审理的特点，由合议庭周密方案与安排。5、规合议庭运作方式。目的在于合理划分并落实合议庭成员间的责任，尤其是合理确定承方法官与其他合议庭成员之间的责任分担。当前，合议庭存在部成员任务不清、责任不明的问题。以至于有学者提出合议制在司法实践中已被“承办人〞或者“承方法官〞制度所取代，没有真正有效地发挥作用。[11][11]笔者认为，合议制是有效进展庭审，慎重处理案件争议的根本审判组织制度，实践中存在的主要是如何具体并合理地予以规的问题。而其中最为关键的，是确定审判长、主审法官的职责，明确案件审理中各种审判行为的承担人与责任者。具体而言，应明确审前程序、庭审程序、调查核实证据程序、合议程序、部汇报程序等各个程序与审判环节中的责任承担。明确责任时，既要表达审判效率，又要坚持集中制的合议原那么。6、逐步实现审判委员会裁判案件由会议制向审理制转变。目前，审委会对案件的裁判，主要依据合议庭对案件的汇报，以及书面卷宗材料，审理案件的程序和方式具有间接性的特征。为解决审委会间接审案的问题，最高人民法院在第二个五年改革纲要中提出，要将审判委员会的活动由会议制改为审理制，审判委员会委员可以自行组成或者与其他法官组成合议庭，审理重大、疑难、复杂或者具有普遍法律适用意义的案件