自贸区保理的法律适用

自贸区保理的法律适用

一、保理法律适用实践及其反思目前，国内外对保险的定义尚没有统一的定义，但保险是指以收入和财务费用为基础的综合金融业务。它与资本金融、销售和辅助帐户管理、索赔账簿收取和资产确认（信用风险担保）中的一套或多服务于经营中。它产生于国际贸易,后扩展至国内贸易。根据保理法律关系各方当事人的实际需求,保理又包括无追索权保理、有追索权保理、公开型保理、隐蔽型保理等不同种类。《中国(天津)自由贸易试验区总体方案》(国发[2015]19号)已于2015年4月20日正式通过,该方案明确将“支持商业保理业务”作为深化金融领域开放创新的一项具体措施,但这也为司法审判带来了新的挑战,其中保理法律适用是一个不可忽视的问题。一方面,从国内以及国际保理已有的司法实践来看,我国对保理法律适用相关问题研究的缺乏,导致了保理司法与保理实务之间的冲突难以解决,集中表现在未来应收账款的转让、禁止转让条款的效力、通知主体的范围、不同类型保理的法律适用等方面。由此造成了法律适用上的不确定,并大大增加了各方的交易成本,进而阻碍了保理行业的发展。二、自由贸易区的保修法律适用于特殊情况(一)关于保理合同1.现行法律难以适应保理业务的需要。厘清保理的法律性质是探讨其法律适用的前提。目前国内外关于保理法律性质的学说主要有债权质押说、委托代理说、债权让与说、清偿代付说等。从现有的一些生效判决来看,我国保理纠纷适用的主要是《合同法》第79条至第90条有关债权转让的规定,也有学者认为《合同法》中有关债权让与的规定完全适用于保理。此外,保理与传统意义上的债权转让有一定区别,不可一概而论。从实践来看,保理有不同的类型,保理法律关系的当事人也有不同的需求,因此,有必要具体问题具体分析。总体而言,与一般的债权转让不同,保理合同并非是使保理商取代卖方或与卖方共同成为买卖合同关系的当事人,催收、销售分户账管理、坏账担保等并不是保理商必须承担的义务。在无追索权保理中,保理商只是承担了应收账款的信用风险,而在有追索权的保理中,由于保理商并不为债务人核定信用额度及坏账担保,无论债务人因何种原因不能支付到期账款,保理商都有权向卖方追索,所以这种保理与一般的债权转让相去甚远。而一般的债权(全部)让与中,受让人承担了争议风险和信用风险,并且这种风险的转移伴随着债权的转让而转让,难以通过当事人的约定予以排除,否则就失去了债权转让的意义。所以,保理尤其是国际保理,实为债权让与形式下的结算担保。2.保理立法难以统一。从保理的特征来看,有关保理的立法亦难以统一,其原因在于:其一,保理是一个综合性概念,它涉及不同的业务类型,即融资、坏账担保、销售分户账管理和代收账款。理论上,这些业务类型可以由卖方进行选择,这就可能出现其法律性质的多样性。其二,实践中存在不同的保理模式和种类。模式有国际双保理、单保理、背对背保理模式之分,其三,可以从事保理业务的主体包括保理商和银行,但是他们的性质又使其在从事保理业务时会遇到不同的问题。比如,保理商由于自身资金链的问题,会向银行进行融资;银行的保理业务往往占用贷款额度,这就使保理的性质更加模糊。保理的业务流程也并非完全一致,有时是卖方先发货后申请保理,有时是先申请保理,由保理商对买方进行信用核定后再决定是否签订买卖合同。以上难题决定了今后有关保理的立法(包括司法解释)有必要向类型化、原则化方向发展,不能一概而论。从自贸区的性质和功能来看,自贸区内经营的是国际保理业务(尤其是融资租赁保理),所以在法律适用上应更多考虑相关国际规则的规定。(二)以自贸区功能定位为依据,参照适用国际公约、惯例自贸区保理的法律适用应结合自贸区自身的特点进行讨论。通说认为,我国自贸区与保税区的区别在于,前者属于“境内关外”,自贸区内不适用中国境内的法律,应适用国际法;后者属于“境内关内”,仍然属于我国的法律效力范围。根据有关对自贸区的研究,自贸区的初衷就是不要处理国内法与国外法的适用问题,而是要遵循国际惯例。因此,笔者主张自贸区保理问题的法律适用应参照适用相关国际公约和注重借鉴有关国际惯例,并尽早将有关国际公约和惯例科学合理地转化吸收为国内立法或司法解释。不能无条件和直接适用国际公约的原因,不仅涉及主权问题,也因为这些国际公约往往是各方博弈的结果,具有一定的倾向性,例如,《国际保理通则》起草者多站在进口保理商角度看问题,法院在法律适用时应权衡利弊,不宜全部照搬适用。上述立场可以比较有效地避免自贸区有关法律适用问题的争议,如国内法与国际法、国家法与地方法的争议,对于法律适用问题,也有观点认为不一定要否定《合同法》的相关规定,而是可以通过学理解释的方式修正。又有观点认为,不宜将《合同法》第80条的“应当”解释为“必须”,而应解释为当事人双方可以约定不将债权让与的事实通知债务人及基于当事人之间的约定由受让人进行通知等情形。其二,本文前述主张有明确的国内法依据。根据我国《民法通则》第142条第2款、第3款规定,当我国缔结或者参加的国际条约同我国民事法律规定不一致时,适用国际条约的规定,而国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。虽然该条款没有规定未参加的国际条约可否适用,但笔者认为,若有利于保理业务发展或对我国具有借鉴意义,在一定程度上也可以参照适用。并且,对于各国际规范间的不同规定的取舍,以及相关规定适用的必要性与可行性,应作具体论证。总之,在法律适用上,保理的相关问题不能简单地适用民法中债权让与的规定,而自贸区保理的法律适用,也应在一定程度上有别于国内保理,有必要以自贸区功能定位为依据,结合国际保理实践,参照适用国际公约、惯例的相关规定。需要说明的是,保理法律关系是一种综合性的法律关系,应收账款转让是其前提和核心,也是法律争议的主要所在,本文主要围绕应收账款这一核心来论述,保理涉及的融资、催收、销售分户账管理等问题由于争议不大,就不再赘述。三、自由贸易区管理的原则在自贸区保理的法律适用上,笔者认为有必要坚持以下原则:(一)合同中的承诺不同本文中的分类处理原则有两层含义:一是区分不同的保理业务类型,如无追索权保理和有追索权保理、直接保理和间接保理,根据他们的特点制定裁判规则。以国际双保理合同的生效为例。在时间顺序上,双保理一般是先签订出口保理合同,再正式核定信用额度,签订出口保理合同前一般已对信用额度进行了初评。在有追索权保理中,由于无需进行信用额度核定,至出口保理合同签订时,双方已经达成应收账款转让的合同,应收账款已经发生转让。但是无追索权的出口保理商的承诺是分阶段、分部分的,出口保理合同中的承诺仅仅是概括的应收账款的转让,承担信用风险的承诺的内容依照正式核准的额度,双方最终达成的无追索权应收账款转让的合同由出口保理合同和正式信用额度核定共同组成。二是根据保理商叙做的业务分别适用法律。如前所述,保理法律关系具有复杂性,是一种综合性的法律关系。正是基于此,有观点认为,在法律适用上应依照《合同法》第124条关于无名合同的规定,首先适用《合同法》总则的规定。其次,可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定,例如涉及保理融资的可以参照《合同法》分则借款合同的规定。(二)未来应收账款是否可以转让所谓未来债权是指现在尚未存在,但将来有可能发生的债权。学者将未来债权分为两类,即已有基础关系的未来债权和尚无基础关系的未来债权,其中争议较大的是第二类未来债权的可转让性问题。其一,在私法领域,对一行为的效力予以否定,一个合理的解释可以是:如果承认其效力,那么这种行为在事后不可控(即司法难以有效处理)或者处理的成本较高。在民法理论中,对于未来应收账款是否可以转让的担忧主要在于:一是由于未来应收账款不具有确定性,与民法理论中法律关系客体应是确定的这一认识不符,其二,从保理(尤其是国际保理)的业务流程来看,有一种情形是先由卖方与保理商签订保理协议,由保理商对买方进行信用额度核定,卖方再根据保理商核定的信用额度与买方签订销售合同。从这一角度来说,保理中转让的应收账款都是未来的应收账款,所以未来应收账款是否可以转让这一问题可能在一般的债权让与中有争议,但在保理法律制度中不应成为一个问题。如果将此问题放在保理制度中讨论,将会动摇保理制度存在的基础。因为国际保理业务的实质是保理商可依法转让尚未实际占有的债权。其三,保理中未来应收账款的转让问题有别于一般的债权让与。除了上述情形外,保理业务之所以会出现未来应收账款问题主要是基于这样的现实:买卖双方往往是经常性的贸易往来,并且卖方通常也不是一次性交货,而是分批交付。如果不允许这种情形下的未来应收账款转让,将会加大保理商以及买卖双方的交易成本,因为这意味着在每一笔交易中卖方都要进行重新申请、逐笔通知,保理商也要逐笔核定信用额度、逐笔催收等,显然这有碍于国际贸易的发展。(三)关于债权人取得债权的效力目前的国际贸易规则以促进国际贸易发展为宗旨,出于该立法目的,其中的一项重要原则可以总结为:不轻易否定贸易合同的效力,而是以事后的补偿或赔偿代替事前的预防。《国际商事合同通则》(第9.1.8条)、《国际保理公约》、《国际贸易中应收账款转让公约》(第15条)、《国际保理通则》等涉及保理规范的国际文件都在一定程度上体现了这一原则。其中比较有代表性的是有关约定禁止转让条款的效力问题。关于该条款的效力,目前主要有四种立法例:1.有效,可以对抗任何第三人。有代表性的是德国的相关规定,但德国理论界对此进行批评,认为其阻碍了商业的发展。2.有效,不得对抗善意第三人。典型的如《日本民法典》的规定。照此立法例,债权人违反禁止让与的约定而让与债权,只要债权让与合同符合有效要件,以及受让人不知情,就仍然可以取得债权,债务人物权对抗善意第三人,待债务履行期届至,受让人有权请求债务人清偿。3.有效,不得对抗第三人。国际统一私法协会制定的《国际保付代理公约》第6条第1款、第6款规定,尽管供应商和债务人之间订有禁止转让应收账款的任何协议,供应商和保付代理人转让应收账款仍应有效,但并不应影响供应商根据诚信原则对债务人所承担的任何义务或者供应商在违反货物销售合同条款做出的转让方面对债务人的任何责任。4.无效。典型的如法国民法的规定。法国禁止让与条款无效,并非基于商业利益的考虑。而是因为它违反了法国一直以来所坚持的反对限制所有权转移的公共政策。我国《合同法》第79条并没有明确规定禁止让与条款的对外效力。结合保理实务,笔者认为,第三种观点是较为合理的。首先,这一观点既符合意思自治原则,也符合合同相对性原则。作为买卖合同当事人,买卖双方可以对债权的处分权进行限制,这属于意思自治的表现,但是基于合同相对性原则,由于保理商并非买卖合同当事人,所以该条款对其不发生法律效力。其次,若承认禁止转让条款可以对抗保理商,将会加大保理商的成本,挫伤其承接保理业务的积极性。其一,如果该条款具有对抗效力,那么这就意味着保理商需要查看买卖合同中是否有该条款,倘若卖方故意隐瞒,再次,不利于国际贸易的发展,难以实现自贸区的整体发展战略。天津自贸区以大力发展国际贸易作为其主要发展目标,若一味强调意思自治,则有碍应收账款的流通,这不仅不利于调动卖方的积极性,也不利于保理商扩展保理业务。并且签订禁止让与条款也并非消除债务人顾虑的唯一途径。双方当事人之所以在合同中约定债权不得转让,主要有以下两方面原因:一是债务具有人身性质。二是债权转让可能会加重债务人的履行成本,比如,受让人可能比出让人更苛刻,债务人不希望与陌生的债权人打交道;债务人有可能没有看到让与通知而继续向原债权人给付,这时他仍有义务向受让人清偿;受让人住所地的法律或税收制度可能对债务人的清偿不太有利。有疑问的是,由于买卖合同中限制或禁止应收账款转让的条款在一定程度上可以看作是对卖方处分权的限制,那么该条款的效力是否可以适用无权处分的规定?笔者认为,就保理而言,不宜适用无权处分的规定。原因在于,虽然债权让与具有准物权行为的性质,从而可能出现无权处分的情形,但根据2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条的规定,(四)未经通知的应收账款转让的效力商事贸易,尤其是国际贸易,更注重的是效率与安全,相关立法在利益权衡时也应有所取舍,因此有必要与传统的、一次性的债权让与相区别。正如日本学者我妻荣教授所言:“从经济角度观察,债权是否容易转让,债权让与是否有法律障碍并非决定因素,保障受让人安全地位才是决定性因素。”其中较为突出的问题是有关保理中的通知问题。关于这一问题,理论上以及实践中的争议点主要集中在通知的效力、通知主体、通知形式、通知内容等方面。此外,笔者认为,针对国际保理的特点,有必要区分不同的保理类型进行探讨,例如公开型保理和隐蔽型保理,而不可一概而论。1.通知的效力。《国际保理公约》《国际保理通则》《国际商事合同通则》大致采取的是通知不影响债权让与合同效力的原则,而根据《国际贸易中应收账款转让公约》第13条、第17条规定,其采取的是以通知作为让与合同生效要件的原则。笔者认为,结合保理实践以及从促进保理业务发展的角度来说,宜采前一种做法,因为实务中往往是保理商承接保理业务并提供融资后,卖方或保理商才向买方进行通知,通知的目的在于便于保理商催收账款。我国《合同法》也作了类似规定。《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”对于这一规定,学界有不同的解读,其中有一种观点是值得商榷的,即未经通知,当受让人请求债务人履行债务时,债务人有权拒绝。笔者认为,此应具体情况具体分析。从该条的立法意旨来看,其反对的应是这种情形:未进行通知的情况下,如果债务人已经对债权人履行义务,则此时解除其合同义务,而无需再向受让人履行义务;如果债务人没有向债权人履行义务,无论是否属于逾期未履行,当受让人请求其履行时,均不能拒绝,此时的“请求”具有通知的效果,可以视为“通知”。从实际效果上分析,这并不会对债务人产生实质性影响,如前所述,即使可能会造成债务人的损失,也可以通过补偿的方式来救济。并且出于权益衡量的考虑,可以做以下安排:若通知时债务人已逾期未履行,受让人也不得要求债务人承担逾期履行的责任,而应给予一定的宽限期,要求债务人在宽限期内履行债务。然后根据谁对未通知负有责任的原则或者根据债权让与合同的约定,承担逾期未履行的损失。在隐蔽型保理中,这种通知规则的设计显得更加重要。基本原则可以是,买方不得以之前未进行有效的应收账款转让通知为由拒绝向保理商偿还债款,保理商发出的还款请求可以视为通知。但该通知并不改变之前卖方所为通知的效力,只是说,二者的内容共同构成在公开型保理情形中的通知内容。一方面,该通知只是披露了受让人的身份,受让人的身份对于债务人并不具有实质性的影响;另一方面,该通知可以看成是保理商的偿付指示,保理商在受让应收账款后,实际上成为应收账款的所有人,其当然能对债务人发出偿付指示。笔者认为,公开型保理与隐蔽型保理特征不同,因此不能将二者有关通知的标准混为一谈。在之前卖方向买方发出的间接表示债权已转让的通知,例如将还款打入变更后的账户,如果卖方仍将款项打入之前账户的,视为未合理履行合同义务,其合同义务未解除,这与在已通知情形下的效果是一样的。2.通知的主体。目前关于债权转让通知主体的确定,主要有两种模式,一种立法例规定债权人和受让人均有权发出通知。例如,《法国民法典》第1690条、《瑞士民法典》第167条规定由让与人或受让人通知。我国台湾地区《民法》第297条规定:“债权之让与,非经让与人或受让人通知债务人,对于债务人不生效力。但法律另有规定者,不在此限。受让人将让与人所立之让与字据提示于债务人者,与通知有同一之效力。”英美法对债权让与通知的主体也没有特殊要求。《应收款转让公约》第13条也规定转让人和受让人都有权发出通知。另一种立法例是仅规定让与人有权发出通知,如《俄罗斯民法典》第382条、《日本民法典》第467条以及《意大利民法典》第1539条都规定由让与人通知。从我国《合同法》的相关规定来看,似乎只有债权人有权发出债权让与通知。之所以这样规定,可能出于以下几点考虑:一是对交易安全的担忧,即担心“受让人”会实施诈骗行为;二是认为若允许受让人进行通知,会加重债务人的审查义务;其一,将受让人排除在通知主体之外,有违债权让与通知的制度价值。考察债权让与制度的历史可知,债权让与通知并非伴随着债权让与的产生而产生,而是实践中探索的结果。通知制度的最终确立是为了保护受让人的利益,防止原债权人仍接受债务人的清偿,从而使受让人希望落空。其二,消除债务人的两难处境并非只有排除受让人进行债权让与通知这一条路,解释论上可以通过表见让与制度和增加受让人进行债权让与通知的限制性条件予以解决。在债权让与通知主体的解释论上绝不能只考虑债务人的利益而不考虑受让人的利益。其三,在保理实践中已形成了相应的应收账款转让登记制度,这为买方进行审查提供了方便,大大减少了交易费用。因此,以会加重买方的审查义务为由否定保理商成为通知义务主体的观点此时已难以成立。其四,在保理中禁止保理商发出让与通知与实践做法不符,可能会增加各方主体的交易成本。从国际保理实践来看,多数情况下需要赋予保理商通知的权利。第一种情况是,在国际双保理业务中,需要发出两次通知,一次是由出口商向进口商进行通知,一次是由出口保理商通知进口保理商,以便于其催收账款。二者通知的对象并不一致,若均由供应商进行通知,由于其与进口保理商并不存在直接的法律关系,可能会增加其交易成本。在有追索权的出口单保理业务中,通常也是由保理商发出债权转让通知。第二种情况是,在隐蔽型保理中,由于事先不通知买方应收账款转让的事实,保理商需要保留通知的权利,保理合同中往往也作出这一规定。这不仅符合保理商的利益,也有利于降低交易成本,确保交易安全。若在法律上禁止这一做法,不仅有违商事立法的原则,也会在一定程度上降低交易效率,进而阻碍自贸区保理业务的发展。实务中曾出现下面两种情况值得注意:一是保理商依赖债权让与人对债务人进行通知,该环节极易出现让与人单独或者与债务人共谋欺诈,保理商难以确定和证明让与人是否真实通知债务人。二是让与人在获得保理融资后不配合保理商对债务人进行通知,保理商只好自行通知债务人。然而在受让人通知时,债务人有必要尽合理的注意义务,即要求受让人提供证据证明债权转让的事实,否则不解除其合同义务。这样规定的好处在于可以避免发生纠纷,同时也是债务人恰当履行合同义务的必然要求。就保理而言,该证据最好是有卖方签字的书面证明或电子文件,如债权人让与合同、让与公证书等。此外,实践中已形成相应的应收账款转让登记制度为债务人进行审查提供了方便,大大减少了交易费用。因此,判断债务人是否履行必要的注意义务,一般可以参照两个标准,一是是否有书面或电子证明文件;二是是否已查看应收账款转让登记。3.通知的形式。保理实务中,通知一般均以附在或印在送达债务人的正本发票上的转让条款的形式出现,同时还会附一份保理介绍函。立法上对于保理通知的形式没有一个确定的标准,《国际保理通则》等国际规范的基本态度是采书面原则,并且该“书面”指有形且可复制的方式,但对于是否可以诉讼形式、其他形式作为通知要件没有明确规定。(1)书面形式。我国《合同法》没有规定债权让与必须采用书面形式,而债权让与的实践操作中,各国通常要求以书面形式对债务人进行让与通知。在保理业务中,通知一般均以附在或印在送达债务人的正本发票上的转让条款的形式出现。书面通知不仅对受让人有利,而且可以避免在是否发生让与以及让与时间上出现争议。《国际保理公约》以及《应收账款转让公约》也要求通知必须是书面的,而书面形式“不仅包括文字,也包括但不限于电报、电传以及其他能够形成有形的实体的通讯方式”“可供日后查阅用的任何可及的信息形式”。因而,电子方式也可以构成有效的通知。我国相关法律也规定当事人可约定使用电子方式订立合同。我国《电子签名法》第3条规定:“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”。最高人民法院《关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条也规定,人民法院在按照《合同法》的规定认定电子交易合同的成立即生效的同时,还应当适用《电子签名法》的相关规定。因此,在保理业务中,无论是在线上还是线下,当事人约定采用电子签名、数据电文形式进行债权转让通知以及对债权转让有关事实进行承诺与确认的,其法律依据充分,应当依法认定有效。当然,即使当事人未约定,出于交易便利的考虑,也应承认电子方式的效力。(2)诉讼形式。实践中有学者认为,提起诉讼也属于一种通知方式,并且有法官在判决中采纳了这一观点。理由是:其一,诉讼行为本身不是纯粹的、孤立的,在一定条件下,诉讼行为可以具有民事行为的性质,起到民事行为的作用。如果一味强求通知义务要在诉讼之前完成而驳回原告的诉请,则违背了合同法设立债权转让的立法本意,即鼓励交易、促进加速经济的流转。其二,驳回原告的诉请又加大了诉讼成本,增加了讼累,也不利于惩罚在经济活动中不诚实守信的一方。笔者基本赞同上述观点,并且认为在保理制度中更有必要承认诉讼的通知效力。毕竟,应收账款转让中通知的性质是一种“观念通知”,而非意思表示,只要让对方知道债权转让的事实即可。在国际保理中,一方面,隐蔽型保理的特点使得有必要承认诉讼的通知效力;另一方面,即使在公开型保理中,也可能会出现债务人违背诚实信用原则使得通知义务难以得到证明的情形,如果不保障保理商的交易安全,降低其交易风险,将会挫伤其承接保理业务的积极性,最终不利于贸易的发展。此外,这种观点的合理性还在于,它能同时使诉讼时效发生中断,即“通知”与“诉讼”中断诉讼时效的时间重合。但是,正如前所述,诉讼形式是一种防御性措施,不宜滥用,只有在适用书面通知形式难以达到效果时才宜采取这一形式。(3)其他形式。其他形式可以是口头通知。如前所述,债权让与通知在性质上属于观念通知,其作用是使债务人知道债权转让的事实并恰当地履行义务,从这一角度来说,观念通知是一种不要式行为。从保理实务来看,口头形式的通知还是有必要的。因为书面通知的一个弊端在于发生纠纷时难以证明已履行通知义务,而诉讼通知又有一定的限制,因此立法应允许保理商在书面通知发出后一段合理时间内未收到回执或债务人答复的,可以向债务人发出口头通知,但应注意保留证据。综上所述,结合保理实践的需要,应收账款转让通知宜认定为不要式行为,可以以书面形式(包括电子形式)、诉讼形式、口头形式等方式作出,但诉讼形式、口头形式作为防御性措施,是对保理商交易安全的保障,因此其应定位为书面通知形式的补充,三者并非并列关系。否则,债权人为了节约交易成本,可能首先会选择口头等通知方式,而一开始就采取这种方式的弊端在于双方容易发生纠纷,反而增加了交易成本。4.通知的内容。我国司法实践中曾出现过通知内容不明确导致债权转让对债务人不发生效力的案件,例如中国工商银行股份有限公司上海市青浦支行与上海康虹纺织品有限公司、上海大润发有限公司等保理合同纠纷案。虽然《合同法》没有对通知的具体内容作出规定,但是其第80条说明债权已经转让应是其基本内容。其中包括转让的事实、转让人、受让人、所转让的应收账款的基本情况。笔者认为,债务人不得以数额不明确为由主张通知不发生效力。转让数额小于债权数额的,应以载明的转让数额为准;转让额超出债权数额的,以债权额为准;未载明转让数额的,债务人应向债权人核实,债权人在合理期间内未答复的,应视为债权的全部转让。值得注意的是,对于隐蔽型保理,通知时间及内容上应有所区别。从隐蔽型保理的特