商法课件-破产实体法

一、破产财产制度*3（一）破产财产与破产财团1、破产财产的概念破产财产，又称破产财团。是指应依破产程序分配给破产债权人的破产人的所有财产。2、破产财产有以下法律特征：破产财产必须是破产人享有财产权的财产，不仅包括具有所有权的财产，也包括国有企业享有经营管理权的财产。破产财产是可用于破产分配的财产。破产财产是由清算人占有和支配的财产。债务人被宣告破产后，其财产即应由依法设立的破产清算人接管和支配，未经清算人许可，债务人无权对其破产财产加以支配和利用。破产财产是法定范围内的财产。3、破产财产的归属*4从我国《破产法》第28条的规定看，推导出破产人对破产财产享有所有权则更为合理。《破产法》第28条规定了破产财产的构成范围，其中的第2项为：“破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产”。这里的“取得”财产即指取得财产的所有权。既然破产宣告后，破产企业还能对一些财产取得新的所有权，例如对原有财产之法定孽息或天然孽息（即收益）的所有权，那么破产企业对产生孽息之原有的破产财产当然也应当享有所有权，否则新取得财产便没有了法律依据。而且，法律在此明文规定，是破产企业而不是破产债权人或清算组享有取得财产的权利。破产财产清算、分配后如有剩余（尽管这种情况甚少发生），仍应归破产人所有，由其管理、处分；尽管破产人在破产宣告后的财产权利要受到严格的限制，但仍然对其财产享有所有权。（二）对破产财产不同的立法原则*51、破产财团的分类法定财团，是指由依据破产法规定，应当属于破产财产的全部财产组成的财团。现有财团，是指现实在破产管理人管理下的财产组成的财团。分配财团，是指破产管理人在破产清算后，实际用于对破产债权分配的财产组成的财团。2、固定主义原则与膨胀主义原则*6（1）固定主义——以破产宣告时债务人所有的财产包括将来行使的财产请求权为破产财产，所谓固定，是指破产宣告时破产财产的范围即已确定。（日本、德国、美国等国）。【优点】：固定主义因在破产宣告时便将用于分配的财产范围确定，有助破产程序迅速进行，而且破产人在破产宣告后新得到的财产不用于破产清偿，由其自由支配，可鼓励其在破产过程中便恢复经济活动，创造财富，维持生活，减轻社会负担。【弊端】：对债权人利益保障不足，给予清偿较少，破产人在破产程序终结前新的经济活动失败时可能导致二次破产，反使案件复杂化，还可能出现破产人利用破产宣告与新得财产取得的时间差来规避债务，侵害债权人利益的现象。2、固定主义原则与膨胀主义原则*7（2）膨胀主义——是指破产财产不仅包括债务人被宣告破产时所有的财产，而且包括其在破产程序终结前所新取得的财产，破产财产的范围在破产宣告后仍然有所膨胀扩大。（英国、法国、瑞士等国及我国台湾地区）。【优点】：膨胀主义可增加用于债权人分配的财产，防止出现债务人实际上有钱不还的不公平现象，杜绝二次破产的发生。【弊端】：由于破产程序终结前破产财产可能不断增加，致使破产财产的管理、变价等较为复杂，破产程序的时间相对延长。而且，由于破产人在破产宣告后新得到的财产也用于破产分配，在破产终结之前，破产人难以恢复正常的经济活动，会造成社会的救济负担，也有其不利之处。2、固定主义原则与膨胀主义原则*8对两种立法例的分析第一，在实践中的意义，主要表现在破产人为自然人的情况下。因为法人将因破产而终止，不存在以其名义再恢复经济活动的问题。第二，只有在破产人为自然人的情况下，才存在因破产宣告后仍要继续生存而需恢复正常的经济活动，以及是否会造成社会负担等问题。第三，法人在破产宣告后仍能新得到财产的情况很少，而自然人则可能因进行新的经济活动、继承、接受赠与等得到新的财产。我国现行法的规定——膨胀主义立法原则。（三）我国破产财产的范围及其例外*9《破产法》第28条规定，破产财产由下列财产构成：1、宣告破产时破产企业经营管理的全部财产2、破产企业在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产。3、担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产4、应当由破产企业行使的其他财产权利。1、宣告破产时破产企业经营管理的全部财产*10有形财产。如厂房、机器设备、运输工具、原材料、产品等。无形财产。如土地使用权、专利权、商标权、著作权、专有技术等。货币和有价证券。投资权益。如在其他公司中享有的股权。2、破产企业在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产*11因破产企业的债务人的清偿和财产持有人的交还而取得的财产。因未履行合同的继续履行而取得的财产。因破产财产所生的孳息。清算期间继续营业的收益。基于其他合法原因而取得的财产。如因他人侵犯破产企业的专利权而获得的赔偿。4、应当由破产企业行使的其他财产权利*12应当由破产企业行使的合同债权。如因他人违约行为所生的违约金、赔偿金的请求权。应当由企业行使的非合同债权。如基于他人的侵权行为的损害赔偿请求权、不当得利请求权等。应当由破产企业行使的票据权利，包括破产企业作为持票人所享有的付款请求权和追索权。应当由破产企业行使的其他请求权。如企业对股东欠缴出资的请求权，企业对税收机关应退税的请求权。【破产债权的例外】*13《破产法》第28条规定，已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。依法禁止扣押执行的财产。破产企业内党、团工会等社团组织的经费及其所购置的财产；企业在破产前为维持生产经营，向职工筹措的款项，视为破产企业所欠职工工资处理。但职工在企业破产前作为资本金投资的款项除外；破产企业的学校、托幼园(所)、医院等社会福利性设施，原则上不计入破产财产，由破产企业所在地的市或者市辖区、县的人民政府

接收处理，其职工由接收单位安置。但没有必要续办并能整体出让的，可计入破产财产。对职工住房，《草案》规定：破产法生效前建设的不列入破产财产，破产法生效后建设的列入破产财产，但原承租人享有对房屋的优先购买权。纳税人破产、倒闭、解散、停业后，其期初存货中尚未抵扣的已征税款，以及征税后出现的进项税额大于销项税额后不足抵扣部分（即留抵税额），税务机关不再退税。该部分款项不属于破产财产（《国家税务总局关于印发〈增值税问题解答（之一）〉的通知》）二、取回权*14（一）取回权的概念与特征1、概念——取回权是指对破产管理人占有的不属于破产财产的他人财产，财产权利人享有的不依破产程序从破产管理人处取回其财产的权利。2、特征对特定物的返还请求权——应具备三个要件：①以被请求人占有请求人财产的事实为前提；②以特定物为标的；③以返还原物为请求内容。是以物权为基础的请求权是在破产清算程序中形式的请求权取回标的物在被取回之前，视同为破产财产，由清算人管理和支配。（二）一般取回权*151、概念：《破产法》第29条规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回”。这就是破产程序中的取回权。2、取回权的主要表现加工承揽人破产时，定作人取回定作物；承运人破产时托运人取回托运货物；承租人破产时，出租人收回出租物；保管人破产时，寄存人或存货人取回寄存物或仓储物等。所有权以外的其他物权，如质权、留置权等，也可构成取回权。3、当事人在行使取回权时须注意*16破产法上的取回权在破产宣告后方得形成，在破产宣告前，包括和解与整顿期间，权利人要取回财产，须根据《民法通则》和《合同法》，依照原订立的合同进行。取回权的行使不受破产程序限制，也无需通过诉讼程序（无争议时），但取回财产须通过清算组行使，不得擅自从破产企业拿走财产。权利人在取回定作物、保管物等财产时，存在相应给付义务的，应向清算组交付加工、保管等费用后，方得取回。取回权的行使，只限于取回原物。（三）特别取回权*171、特别取回权的概念：特别取回权是以标的物尚未被破产管理人所控制为前提，并且多发生在由买卖关系的场合，通常是指出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权。其中，具有典型意义的是出卖人取回权。2、出卖人取回权概念：是指在隔地买卖合同中，卖方已经发货，买方尚未收到，也未付清货款，这时买方被宣告破产，卖方便有权废止合同，取回货物。出卖人取回权的构成要件第一，隔地买卖合同。第二，买方尚未付清货款。第三，买方在尚未收到货物时被宣告破产。我国的出卖人取回权第一，我国现行破产法中未规定出卖人取回权第二，破产法草案增设规定：出卖人已将买卖标的物发运，破产人尚未收到亦未付清全价而受破产宣告的，出卖人可以取回在运途中的标的物，但是，破产清算人可以全额支付价金，请求出卖人交付标的物。第三，《合同法》（308、134条）《合同法》通过设置出卖人对在途货物的中止运输、返还货物等指示权，设置所有权保留条款，实际上也起到与出卖人取回权类似的保护作用。*183、行纪人取回权*19是指行纪人受委托人的委托购入委托物，于异地将委托物向委托人发送后，委托人尚未收到又未付清价款而被宣告破产，行纪人享有的解除合同、取回委托物的权利。（四）代偿取回权*201、概念——是指当取回权的标的财产被非法转让时，该财产的权利人有权取回转让所得的对待给付财产。2、几种情形破产人在破产宣告前，将取回权的标的财产非法转让，但尚未接受对待给付财产的，取回权人可以请求将对待给付财产的请求权移转给自己。破产管理人在破产宣告后，将取回权的标的财产非法转让，破产管理人尚未接受对待给付财产的，取

回权人可以请求将对待给付财产的请求权移转给自己，破产管理人已经接受对待给付财产的，取回权人可以

请求取回该对待给付财产。三、破产债权*21（一）破产债权的概念及构要件1、概念、：破产债权，是指债权人在破产宣告前成立并经依法确认，可以通过破产程序公平受偿的可强制执行的财产请求权。2、构成要件（30条）第一，基于破产宣告前的原因成立。第二，破产债权是对破产人发生的无财产担保的债权，或放弃优先受偿权利的有财产担保的债权。第三，破产债权是财产上的请求权。这是指破产债权必须表现为或能够折合为一定数额的货币。第四，破产债权是可以强制执行的债权。（二）破产债权的范围以及例外*221、破产债权的范围破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权（第30条）。附条件债权与附期限债权但破产宣告时尚未到期的债权有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿（第32条第2款）。清算组决定解除破产企业未履行的合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权（第26条第2款）。票据发票人或背书人被宣告破产，而付款人或承兑人不知其事实而付款或承兑，由此所产生的债权为破产债权，付款人或承兑人为债权人（《破产法意见》第62条）。保证人或其他承担连带债务人因履行其保证义务或连带责任而发生的求偿权。撤销权的行使也可能使相对人产生破产债权。2、破产债权的例外*23除斥债权：因特定原因被排斥于破产程序外，不得由破产财产中受偿的债权。劣后债权：在破产清偿顺序上排列于普通破产债权之后的债权。我国现行法的规定第一，债权人为个人利益参加破产程序的费用不得作为破产债权（第30条）。第二，破产宣告前对债务人的罚金、罚款等刑事或行政处罚，在破产宣告后也不得作为破产债权再予追缴，以免使原对债务人所作的处罚转移到全体债权人身上。第三，破产债权在破产宣告后的利息。《破产法意见》第64条规定：“计息的破产债权，计算到破产宣告之日止。”超过诉讼时效期间的请求权。其他不得成为破产债权的情形。四、别除权*24（一）别除权的概念与特征1、概念——别除权，是指债权人因债权设有担保物，而就破产人特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。《破产法》第32条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。《民事诉讼法》第203条也规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利”。此项权利在破产法理论上即称之为别除权。它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所创设。2、特征*25别除权是对破产人之特定财产行使的权利。需要注意的问题：第一，在第三人为破产人债务提供财产担保时，债权人的担保债权不构成别除权，因担保财产不属破产人所有。第二，破产人为他人债务提供财产担保时，则构成别除权。别除权是针对破产人设定担保之特定财产行使的权利。别除权是一种优先受偿权，其标的物不计入破产财产（28条）别除权优先受偿的权利范围，包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用（如有担保物保管费用亦应包括在内），但担保合同另有约定的，按照约定。设定在破产宣告之前（35条规定期限为6个月之前）别除权的行使不参加集体清偿程序（二）别除权产生的权利基础*261、从理论上讲，别除权是基于担保物权产生的，其优先受偿权是由物权的排他性而来。2、“财产担保”or“物权担保”？——定金担保能否产生别除权？现行法的问题《破产法》第32条的规定，凡在破产宣告前成立的“有财产担保”的债权，均在破产程序中享有别除权。《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”第203条的规定，仅在债权设有“抵押物或者其他担保物”即物权担保的情况下，才可在破产程序中享有别除权。分析定金以货币为担保，不是以特定物，而是以种类物担保。其性质决定了交付后不可能采取登记货币号码、单独保管、禁止使用等措施对之加以特定化，故无法在其上直接设置物权性权利。（3）定金担保的处理方式*27对破产人支付定金，在破产宣告前债务已到期而又未履行的合同，债权人可依《民法通则》及《担保法》的规定，直接按定金罚则对定金不再返还，收归己有，破产人或清算组无权要求返还定金。对破产宣告时尚未到期的、破产人支付定金而又尚未履行的合同，如清算组决定解除合同，不再履行，同样无权要求收回定金，债权人仍可依定金罚则不再返还定金。当收受定金的债务人破产时给定金债权以别除权对全部债权按破产债权处理对债权人已交付的定金部分给予别除权，而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理。对债权人已预先交付的定金部分，视为其已履行完债务而由当事人行使取回权取回，即在交付定金数额内给其以优先受偿权，对应加倍处罚的部分，因其产生于债务人的不履行行为，与破产债权性质相同，故按破产债权解决。（三）别除权的行使*281、行使条件债权和担保权合法成立债权和担保权符合破产法的规定第一，债权和担保权必须指向破产人及其财产第二，必须成立于破产宣告前第三，债权和担保权的成立不得违反破产法的禁止性规定（35条）债权已经申报并获得确认（9条，15条）2、标的物的占有和处分*29别除权人占有标的物的（质押、留置）——可不经过清算组直接依担保法的规定行使担保物权未占有标的物（抵押）——向清算组主张权利，经清算组同意，取得占有，依担保法的规定行使担保物权3、其他问题*30在人民法院受理破产案件之后、债务人被宣告破产之前，别除权人可以依照依原合同对担保物行使权利，但合同履行期限未到的，不得提前要求受偿，其债权的利息依实际受偿时间计算。在破产案件受理后（包括破产宣告后），对担保物原来的占有状况不得改变，原由担保债权人占有者，破产企业及清算组不得要求收回，但全额清偿担保债务者除外。别除权行使中，担保物的作价变卖程序必须做

到公正合理、简便易行，当别除权人占有担保物，但

却迟迟不行使受偿权利，以致影响到破产程序进行时，清算组可以要求清偿债务，收回担保物，也可以请求

人民法院强制执行担保物，清偿别除权。3、其他问题*31由于别除权对债权人具有重要利益，因此要防止借此非法牟利的现象。根据法律规定，破产企业对其同一财产设定两个以上抵押权的，抵押权人应按照抵押顺序行使优先受偿权。《担保法解释》第123条规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任”。《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》规定，对国有企业以已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的；以《担保法》第

37条规定不得作抵押的财产设立抵押的；破产企业在法院受理企业破产案件前6个月至破产宣告期间，对原没有抵押的债务设立抵押的；在有多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，均应认定抵押合同无效。（四）别除权标的物的回赎*321、现行法——没有规定，只能由清算组与别除权人协商2、草案——充分考虑别除权标的物被纳入破产财产的可能性，相关修改如下有别除权的债权人放弃优先受偿的，依破产清算程序行使权力破产清算人可以通过清偿债务或者提供其他相当的担保，收回别除权标的物。在别除权标的物的现实市价低于被担保债权额时，为收回别除权标的物而进行的债务清偿，应当以标的物在当时的市场价值为限。五、破产抵销权制度*33（一）破产抵销权的概念与设定依据1、概念：是指债权人与破产企业互有债务时，债权人享有的不依破产程序而以自己的破产债权与该债务进行抵销的权利。《破产法》第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”2、与民法上的抵销权之间的区别*34破产法上的抵销是从民法中债的抵销衍变而来的，与民法上的抵销权相比较，破产抵销权有三个主要特点：享有破产抵销权的人，须为破产债权人。在民法上，互负债务的双方都有主张抵销的权利，而在破产法上，抵销权只能为破产债权人享有，破产债务的清算人并不得主张抵销。破产债权人应于破产宣告前主张对债务人所负债务的抵销。一旦债务人被宣告破产，则破产债权人对破产债务人所负的债务必须全部履行，不得主张抵销，否则有损其他债权人的利益。民法上的抵销权，对相互抵销的债权债务成立的时间并无限制。破产抵销权的行使，不受债的种类和履行期限的限制。民法上的抵销，以债务标的种类相同和二者均已到期为条件（《合同法》第99条1款、第100条），而破产法上的抵销权的行使，并不以此为必要条件，不论是否属同种类债务，也不管是否均已到履行期限，破产债权人均可以行使。因为在破产程序中，附条件的债权可以作为破产债权，未到期的债权一律视为到期，由不同种类、品质标的物形成的债权，也要一律折合为货币形式方能加以清偿。3、破产程序中承认抵销权的理由*35破产法上的抵销权，在抵销的范围内实际起到担保的作用。破产法上的抵销制度，是破产债权只能依破产程序分配清偿的例外。在破产程序中承认抵销权的理由，为了担负担保性功能，通过行使抵销权，而不根据破产手续就能优先得到清偿；如果不允许抵销，就会产生不公平的现象。为双方当事人节省结算时间和费用，提高了程序效率4、抵销权行使的条件*36破产债权人用于抵销的债权债务均须成立于破产宣告之前，债权应经过申报确认。抵销必须由债权人主动向清算组提出行使抵销权必须在破产清算分配之前行使，以免延误破产程序进行。附条件的债权进行破产抵销要受到一定的限制。【补充】：关于附条件的债权*37附解除条件的债权可以主张破产抵销，但由于其债权可能因解除条件成就而消灭，所以，应当就债权的抵销数额提供担保，或者按债权的抵销数额提供相应的货币进行提存，以确保其债权因解除条件成就而消灭时，破产管理人能够及时收回这部分财产，对破产债权人进行分配。在破产最终分配期限届满时附解除条件的债权其解除条件仍未成就的，破产抵销便产生确定性效力，债权人提供的担保或提存予以解除。附停止条件的债权，因其债权尚未生效，一般认为不可以主张破产抵销。（二）破产抵消权的适用范围*381、给付种类不同的债权，经换价和评估后可以抵消2、附期限而未到期的债权，在减去和扣除相应的利息后3、附解除条件的抵消4、附停止条件的抵消，不允许直接抵消。但可以请求将债权额的分配额提存。（三）破产抵销权的禁止*391、在破产宣告后，破产债权人对破产财产负有债务的。2、破产人的债务人在破产宣告后取得他人的破产债权。3、破产债权人在已知破产人停止支付或有破产申请的情况下，对破产人发生的债务禁止抵销。4、破产人的债务人在已知破产人停止支付或有破产申请的情况下，取得破产债权或取得的他人破产债权，也禁止抵销。第五，其他法律、法规在实体法意义上规定禁止抵销的情况，在破产程序中也同样适用。六、破产费用和财团债务制度*40（一）破产费用与财团债务的概念1、破产费用与财团债务的概念破产费用：人民法院在受理破产案件时收取的案件受理费，以及在破产程序进行中为全体债权人利益和程序进行之必需而支付的各项费用的总称。或称“财团费用”，是在破产程序进行中所支付的必须费用财团债务：在破产程序进行中，为全体债权人利益或为程序进行之必需而对破产财团产生的一切请求权的统称。是在破产程序进行中发生的针对破产财团的各种债务。2、破产费用和财团债务的特征*41在破产程序终结前，因破产程序的开始和进行而应支付的费用和产生的请求权。构成其与破产债权的差异以破产财团也即全部破产财产作为支付和清偿对象的，以破产清算组作为权利行使的相对人。这一点与取回权、有财产担保的债权有所区别。均依破产程序进行的需要及实际开支的多少，而随时、足额拨付或优先于破产债权获得清偿。较之破产债权享有优先受偿权。3、我国破产法的问题*42我国《破产法》第34条规定：“下列破产费用，应当从破产财产中优先拨付：（1）破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，包括聘任工作人员的费用；（2）破产案件的诉讼费用；（3）为债权人的共同利

益而在破产程序中支付的其它费用。破产