中医药法保护传统知识的保护制度

中医药法保护传统知识的保护制度

2017年7月1日实施的《中医药法》第43条明确规定，“国家建立了传统中医知识保护数据库、保护名单和保护体系。”。2019年10月20日《中共中央国务院关于促进中医药传承创新发展的意见》（以下简称《意见》）发布并实施，其中第十四项明确提出“研究制定中医药传统知识保护条例”（以下简称“保护条例”）。根据近日印发的《意见》重点任务分工方案，该项工作由国家中医药管理局、国家知识产权局、司法部负责。目前相关部门正在开展“保护条例”的立法研究起草工作，但许多问题还存在着较大的争议。笔者在此仅对其中的几个重点问题给出自己的思考。1明确“保护条例”的定位和需要规定的事项1.1采用“保护条例”的法律原则明确“保护条例”的定位，就是要明确“保护条例”在中国特色社会主义法律体系中所处的地位，即属于何种法律层次、法律部门。2011年发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书将我国法律划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七个法律部门，包括法律、行政法规、地方性法规三个法律层次。关于“保护条例”的法律层次，毫无疑问属于行政法规。制定“保护条例”的原因在于使《中华人民共和国宪法》第21条规定的“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药”和《中医药法》第43条的相关规定能够方便实施、具体落实，而由国务院进一步对中医药传统知识保护问题作出更加具体详细的、有针对性和可执行性的规定。当然也不排除在未来某个阶段随着研究工作的深入以及社会经济的发展变化，对于中医药传统知识保护会有更高层次专门立法的可能。关于“保护条例”所属的法律部门，一直以来都是在立法讨论中争议较大的问题。研讨中有意见认为应属于行政法，即由国家运用公权力对中医药传统知识进行保护和管理；也有意见认为应属于民法商法，即应当对相关利益主体授予一定的权利，通过私权手段对中医药传统知识进行保护。笔者认为，中医药传统知识相对于其他受法律保护的客体而言具有特殊性，中医药传统知识保护当中既会涉及平等主体之间的财产关系和人身关系，又会涉及行政管理关系，所以“中医药传统知识保护条例”兼属民法商法和行政法两个法律部门。1.2明确“中医药传统知识保护条例”的内容明确“保护条例”中需要规定的事项，就是要明确根据实际需求，在科学的立法技术要求下，“保护条例”应当对哪些方面的内容作出规定。在制定“保护条例”时，应当把《中华人民共和国宪法》第21条作为最高依据，把《中医药法》第43条作为直接依据，把《意见》第十四项作为重要依据。在制定“保护条例”时，必须要符合《立法法》的要求。此外，《行政法规制定程序条例》第12条对行政法规的起草作出了要求，其中第（四）项要求行政法规在规定行政相对人履行义务时，同时应当规定其享有的权利，第（五）项要求行政法规要体现行政机关的职权与责任相统一。基于此，笔者认为“中医药传统知识保护条例”应当规定的内容至少包括：(1)条例的立法目的；(2)条例的保护对象；(3)保护中医药传统知识的手段；(4)中医药传统知识保护的行政管理机关以及其职权与责任；(5)中医药传统知识相关权利主体的权利、义务和责任。下面笔者就其中部分内容进行分析。2现行法律限制和保护中医药传统知识“权利主体不局限于个体发展”的因素当中一般来说，立法的第一条都会开宗明义、简明扼要地阐明立法目的，为后面的法律条文奠定基调，所以明确立法目的至关重要。笔者认为“保护条例”的立法目的可以概括为以下三点：第一，是为了保存和发展中医药传统知识。“保护”一词被用于中医药传统知识，本身就说明了中医药传统知识的脆弱性和濒危性。中医药传统知识最先的起源是在遥远的过去，而今天有一些保存得比较完好，也有一些面临失传的风险。所以保护的前提是保存，只有先将中医药传统知识保存下来，才能继续谈发展和利用的问题。而中医药传统知识之所以要被保护，最根本的原因在于它具有实用价值，它不仅在古代、而且在当代，也会在未来都存在于人们的现实生活当中，能够被人们实际运用，发挥治病救人的作用，并且还能够被利用进行再创造，从而产生新的价值。第二，是为了促进和保证中医药传统知识的合理利用。从2002年开始，传统知识保护问题被我国学界关注和研究。知识产权泰斗郑成思先生在2002年发表的《传统知识与两类知识产权的保护》一文中指出，在保护今天的各种智力创作与创造之“流”时，人们在相当长的时间里忽视了对它们的“源”的知识产权保护，而传统知识正是这个“源”的重要组成部分。发达国家把印度传统医药知识无偿拿去申请专利、日韩等国把传统中药推入国际市场，这都是对传统知识来源地不公平、不尊重的。第三，是为了维护相关权利主体的合法权益。在谈论保护中医药传统知识问题时，我们不能忽视人类在中医药传统知识传承和发展中的作用以及产生的相关利益。中医药传统知识之所以能够传承至今，其核心因素是人，中医药传统知识的产生、传承和发展都离不开人的力量。当然这里所说的权利主体不只是个人，关于权利主体的范围会在后文专门论述。综上，笔者认为“保护条例”立法既要维护国家利益和公共利益，又要维护个人利益和集体利益。可以将立法目的表述为：“为了继承和弘扬中医药，保存、发展和合理利用中医药传统知识，保障中医药传统知识相关权利主体的合法权益，促进中医药事业发展”。3明确“保护”的意义“保护条例”的保护对象即保护客体，就是中医药传统知识。但何为中医药传统知识至今没有明确的定义。在国家知识产权战略研究中认为，中医药传统知识是“基于中华民族传统的、世代相传并持续发展、具有现实或潜在价值的医药卫生知识；同时，包括了由该领域中智力活动所产生的革新和创造”第一，立法中宜采用“概括+列举+兜底”式的定义。中医药传统知识的内容纷繁复杂、包罗万象，很难用单纯的“概括式”定义讲清楚，而且“列举式”也不一定能够穷尽所有，还需要在最后设置兜底性条款，以便为具体操作留有余地。第二，对受保护的中医药传统知识的形式不应当作过多限制，但可以针对不同形式设定不同的保护层级。给予保护的中医药传统知识既可以是口头的，也可以是书面的；既可以是动态的、活态的，也可以是静态的、固态的；既可以是公开的，也可以是半公开的，还可以是秘密的。第三，不应当对中医药传统知识的产生或传承时间、是否持续发展或世代传承作出限制。《非物质文化遗产法》中就没有对非物质文化遗产作出产生或传承时间的限制，因为很难设定具体时间，同理对中医药传统知识也不宜做时间上的限制。而对中医药传统知识不宜要求必须持续发展或世代传承，是因为有些知识或技术可能在某个特殊时间中断过传承或使用，亦或是曾经被埋没许久又被后人重新发现或发掘进而重新运用。第四，立法要保护的中医药传统知识必须具有现实或潜在价值。当前社会上打着中医的旗号招摇撞骗的现象不在少数，有些所谓的中医治疗方法、养生手法其实没有实际效果，有的甚至还有极大的副作用。法律需要保护的中医药传统知识应当是有实际效果的、能够被人类加以利用的，而没有现实或潜在价值的中医药传统知识不应在保护范围之列。4立法核心问题对于保护中医药传统知识所应当采取的手段，是近年来争论的焦点问题，也是整个立法的核心问题。有观点主张应当直接对中医药传统知识赋予私权，比如全国政协委员、国家中医药管理局局长于文明建议“明确赋予中医药传统知识专门权利”4.1私法的保护4.1.1．私权与财产权的关系私权即私权利，是自然人、法人、非法人组织、国家在平等的社会生活、经济生活中所拥有的人身权和财产权。需要强调的是，私权不等于私人财产权，财产权只是私权的一种，私权的内容要比财产权大得多。主张设定私权保护中医药传统知识的原因是：首先，法律对社会的控制是通过对利益的调整和保障，方法主要是通过将利益要求转化为一定的法律权利，并把该权利及相应的义务归诸于相关法律主体。4.1.2明确“传统知识”的相关权利，并强调其私权的行使原则《中医药法》中明确规定中医药传统知识持有人享有的私权包括传承权、使用权、知情同意权、利益分享权等。当然私权的内容不止这四种，还可能包括署名权、求偿权等。笔者想特别讨论这里的私权是否应当包含所有权的问题。一讲到私权就会有人提出中医药传统知识到底归谁所有的问题，笔者认为，探讨中医药传统知识相关权利，不应该过多地纠结于中医药传统知识归谁所有，这是因为中医药传统知识的相关权利不是所有权。根据民法的基本理论，所有权是物权的最重要、最完整的权利，调整的对象是有形的物；而中医药传统知识属于无形的精神产品，显然不是物权制度规范的对象。我们应该绕过“中医药传统知识归谁所有”的问题，而更多地去分析哪些主体对中医药传统知识享有利益，从而探讨“中医药传统知识相关权利由谁享有”的问题。私权的行使应当以权利人独立自主行使为原则，主要以民事活动中的平等协商方式来处理，不受其他任何个人或组织的干涉。相关部门可以对权利行使给予指导，比如提供合同模板等。此外在一些特殊情况下可以对私权作出一定的限制，比如规定合理使用或法定许可使用、强制许可使用等。4.2公共权利4.2.1中医药传统知识知识产权保护的对策公权即公权力，是国家享有的管理权，在这里主要体现为行政管理权。对中医药传统知识进行私权保护的同时采取公权保护，是出于两方面原因：一方面，管理经济、文化、社会事务是政府的权力和职责，中医药传统知识涉及到国家的公共卫生事业和知识产权事业，需要公权介入予以保护和调整；另一方面，公权是为私权服务的，公权的目的是保证私权的顺利实现。公权的介入不仅可以使私权的实现有章可循、有据可遵，而且也可以使私权在受到侵害时能够得到及时的救济。4.2.2明确“保护”是公权的依据为保障中医药传统知识相关私权的实现，“保护条例”中可以设定行政确认、行政许可、行政处罚等公权手段。《中医药法》规定的国家建立中医药传统知识保护数据库、保护名录，就是公权的体现。相关部门不仅要保护中医药传统知识本身，把保护数据库和保护名录建立好，更重要的是还要规范中医药传统知识的运用和利用，维护好、监管好保护数据库和保护名录。此外还有学者提出“建立中医药传统知识登记和注册制度”公权的行使要以法律为依据，还要有一定的限度，不能破坏私权的正常行使。要注意不同部门之间权力的分配以及行政权和司法权之间的衔接，以使中医药传统知识保护机制能够高效运转、形成闭环，切实保障与中医药传统知识相关的国家利益、公共利益和个人利益。5传统知识受益人在明确了需要设定私权来保护中医药传统知识之后，就要界定相关权利的主体。WIPO-IGC《保护传统知识：条款草案》第4条提到的传统知识受益人包括：土著人民、当地社区、国家、民族。结合我国的立法现状和具体实际，笔者认为在不同情形下个人、集体、民族、国家都可能成为中医药传统知识相关权利的主体。5.1传统知识的来源个人是我国法律关系中最广泛的主体。这里所讲的个人就是指自然人，它是中医药传统知识权利主体的最重要组成部分。目前大部分没有公开的、以及少部分半公开的中医药传统知识，都可以区分出实质掌控和使用的个人。这部分中医药传统知识的来源主要有师徒传承、家族传承、自学古籍等。当然在不同情况下，根据个人对中医药传统知识发展的贡献大小不同，其权利范围也应当有所不同。5.2古代社会的中医药传统知识这里所讲的集体既包括法人和非法人组织，也包括社区，也有可能是其他集体形式。在古代社会，某一中医药传统知识可能在某一具体村落或者特定区域被人们熟知或利用。而如果经过长期的历史发展这一中医药传统知识还基本被保存于原来的村落或区域，那么我们要用现代法律去划定一个权利主体的范围，则对“集体”进行授权最为合适。5.3作为法律关系主体的地位《中华人民共和国宪法》、一些民族区域自治法以及其他一些法律中，都有关于民族作为法律关系主体的规定。《中华人民共和国宪法》第4条规定“中华人民共和国各民族一律平等”，以国家根本大法的形式明确了民族作为法律关系主体的地位。此外，在司法实践当中也有将民族认定为权利主体的先例。比如，在“郭颂等诉黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府侵犯著作权纠纷案”中，法院就认为涉案民间文学艺术作品的权益由赫哲族享有。5.4在特殊情况下，实现法律主体地位国家作为法律关系的主体，在《中华人民共和国宪法》以及《物权法》《继承法》《文物保护法》中都有所规定。在知识产权法律中也有国家作为权利主体的规定：《著作权法》第19条规定了在特定情况下，国家可以享有著作权。国家只有在特殊情况下，才能成为中医药传统知识的权利主体。比如，一些