大数据时代的被遗忘权及本土化问题

大数据时代的被遗忘权及本土化问题学界对被遗忘权的争议和焦点主要体现在被遗忘权法律概念的界定、被遗忘权的法律属性、被遗忘权的价值争议、被遗忘权中国本土化的必要性、被遗忘权中国本土化的可行性和我国被遗忘权机制的构建。一、 被遗忘权概念的界定学界对于被遗忘权概念的界定有共同点，也存在分歧。共同点在于都突出了被遗忘权最核心的内容，即对个人信息的删除，但是对于可通过行使被遗忘权删除的信息内容、权利主体、义务主体等问题却存在较大分歧。欧盟法院在“谷歌诉冈萨雷斯被遗忘权”案的判决中，将被遗忘权界定为信息主体有权要求搜索引擎运营商对网络上存在的包含涉及自身的不好的、不相关的、过分的信息的链接予以删除的权利。罗浏虎在《被遗忘权:搜索引擎上过时个人信息的私法规制》中指出，被遗忘权除请求删除其个人信息这一特性外，重要的是阻止信息被进一步散播。万方在《终将被遗忘的权利一一我国引入被遗忘权的思考》中认为被遗忘权是根据个人信息自决权，向个人信息收集者、发布者、索引者随时要求删除遗留在网络上的各种有关个人的数字痕迹，从而使其被其他人所忘记的权利。而杨立新在《被遗忘权的中国本土化及法律适用》提出:被遗忘权是指信息主体对已被发布在网络上有关自身不恰当、过时的、继续保留会导致其社会评价降低的信息，要求信息控制者予以删除的权利。综合各学者观点，笔者认为欧盟和其他学者对“被遗忘权”的界定，多为简单描述，而并没有从“权利”的角度，对其“主体”、“客体”、“内容”进行严格定义。被遗忘权的概念应当体现该权利的具体适用领域，因此，杨立新教授的观点更为合理。二、 被遗忘权的法律属性对于被遗忘权属于民事权利中的财产权还是人格权，学界的主流观点是被遗忘权应当是人格性的权利，是人格权的范畴，此问题上学界形成了统一的观点。而学界对于被遗忘权法律属性的争议和焦点主要在于被遗忘权是一项具体人格权还是既有权利的权利内容以及被遗忘权属于隐私权还是属于个人信息权。是否是一项独立的具体人格权一般认为，具体人格权是法律就人的具体人格利益分别进行保护而设置的权利，具体人格权概括的是生命权、健康权、身体权、名誉权等具体的、单独的人格权。学界在此问题上主流观点是持否定论，即认为被遗忘权不是一项独立的具体人格权，而是既有权利的权利内容。杨立新在《被遗忘权的中国本土化及法律适用》中提出，在人格利益的保护上，被遗忘权即是对可以识别人格特征的部分个人信息予以删除的权利。这样的权利所保护的人格利益，不具有相对的独立性，不能成为一个具体的、具有类型化的人格利益，而只是某一种具有独立性的人格利益的组成部分。张建文在《遗忘权的本体论及本土化研究》中表达了相同观点，认为被遗忘权是在基于保护人格利益目标的前提下，对具有人格特征的与己不利的个人信息予以删除的权利。而这种“不当的、不相关的、过时的”个人信息背后所保护的人格利益显然不具有独立性，只能属于某一种独立性人格利益的组成部分。因此，被遗忘权不是一种独立的、具体的人格权类型。属于隐私权还是属于个人信息权彭支援在《被遗忘权初探》中认为“被遗忘权是隐私权的延伸，属于隐私权的范畴。”邵国松在《“被遗忘的权利”：个人信息保护的新问题及对策》中也认为，隐私权是被遗忘权的法理渊源之一。杨立新也表达了相同的观点：可以将被遗忘权作为隐私权的内容，依据现行法的规定，予以法律保护。原因有三：一是在界定隐私权的内容时，通常认为隐私权保护的范围是私人信息。因而将与个人信息有关的被遗忘权作为隐私权的内容顺理成章；二是在当前我国司法实践中，将被遗忘权本土化，认可其为隐私权的内容，不必采取立法措施，就可以受到《侵权责任法》的直接保护，在法律适用上最为便捷。其他学者认为被遗忘权属于个人信息权的范畴。张建文在《遗忘权的本体论及本土化研究》中反驳了杨立新的观点，认为不能仅以法律适用的方便就断定被遗忘权属于隐私权的范畴，而更应当考虑被遗忘权的产生原因及权利功能。由于被遗忘权的功能和保护范围都可以为个人信息权所涵盖，因此被遗忘权应纳入个人信息权的范畴。学者梁辰曦在《试论大数据背景下“被遗忘权”的属性及其边界》中阐述:基于被遗忘权的客体、内容和司法案例来看，被遗忘权实质上属于个人信息权的范畴，并且是个人信息权在大数据背景下的延伸和扩展。笔者认为，隐私权的保护范围通常包括私人信息和私人空间，而被遗忘权针对的信息内容是已经在公共视野下很多年的个人信息，并不是隐私，而只是会降低主体的个人评价。这与隐私权有着本质区别。而个人信息权是指信息主体对自己的个人信息所享有的进行支配并排除他人非法利用的权利，其中一个重要权能就是删除。因此，笔者更为赞同将被遗忘权归入个人信息权的范畴。三、被遗忘权的价值争议被遗忘权虽然赋予了信息主体的个人自决权，然而也会与其他一些权利与价值产生冲突。学界对于被遗忘权的价值争议主要体现在与言论自由、公共利益以及信息公开的争议。1.与言论自由之争学界部分学者认为一项权利的确立，往往会与其他已有权利产生冲突。虽然《数据保护指令》以及《数据保护一般规则》这两个法律文本在论述被遗忘权的适用范围时，都考虑到了言论自由，但被遗忘权从诞生开始，无论理论上还是实践上，都与言论自由存在冲突。伍艳在《论网络信息时代的“被遗忘权”一一以欧盟个人数据保护改革为视角》认为被遗忘权直接与美国宪法第1修正案言论自由保护原则相冲突，会导致大规模的私人数据审查，形成对言论自由隐蔽的钳制。夏燕在《“被遗忘权”之争一一基于欧盟个人数据保护立法改革的考察》中提出虽然在欧盟，平衡数据保护与言论自由的尺度最终交由各成员国通过立法把握，但是各国对二者的取舍秉持不同的价值立场，难以保证“被遗忘权”不挤兑言论自由的空间。笔者认为，如何消除被遗忘权与言论自由的冲突可以借鉴“比例原则”，只有在适当、必要、符合目的的时候才能行使删除过时信息的权利。并且应当明确信息控制者在哪些情况下可拒绝承担删除个人信息的责任，防止信息控制者处于过于被动的状态。而“被遗忘权”主要倡导者维克托•迈尔舍恩博格认为以上观点是一种误解：“我们说你从Google的数据库中被删除，意思就是你在网上搜索一下自己，没有相关信息出现。哪怕这时候相关信息可能还保存在Google的备份库中，只是99%的人都看不到，这时候你就已经被删得挺干净了。“因此，用技术手段来帮助被遗忘权实现，具体而言就是给被遗忘权贴上一个有效期限。笔者较为认同维克托•迈尔舍恩博格的说法，被遗忘权的初衷就仅仅是为了帮助信息主体删除掉较为明显的过时、不恰当的信息，因此没有必要将所有信息（包括谷歌数据库备份）都进行删除，只要将困扰信息主体的个别信息删除就可以，因此这为破解被遗忘权技术难题提供了一种可能。阻碍数字经济发展被遗忘权中数据被“遗忘”的主要途径即是让数据控制者删除过时数据。伍艳在《论网络信息时代的“被遗忘权”一一以欧盟个人数据保护改革为视角》中认为在数字经济环境下，公司和营销机构都是依靠数据来定位客户，如允许用户删除数据，其商业优势将不复存在。更有学者认为，欧盟提出的被遗忘权旨在对抗美国的《爱国者法案》，并扶持欧盟的互联网企业，人为制造贸易领域的“数据保护壁垒”。针对上述学者观点，笔者认为郑志峰对此问题的观点更为客观，他认为尽管美国对被遗忘权存有诸多异议，但绝非全然不可接受。一方面，美国人民有“被遗忘”的需求，且也存在支持的案例。作为人类的基本价值，宽恕和遗忘业已深入到包括破产、征信、刑法在内的法律制度当中，都体现了被遗忘权的理念。正因如此，美国许多学者都在尝试性地提出解决或妥协的办法，相信欧盟与美国不久会达成某种折中协议。四、被遗忘权中国本土化的必要性针对被遗忘权中国本土化的必要性，学界目前主要有两种观点。2.统一性说郑志锋在《网络社会的被遗忘权研究》中指出数字化技术和网络全球化让被遗忘权成为各国都需应对的难题。我国网民已有6.49亿人，互联网普及率为47.9%。在此背景下，数字化永久记忆带来的遗忘难题将不可避免。此外，欧盟将被遗忘权规则适用于所有在欧盟境内经营的自然人和企业，这意味着任何想要进入欧盟市场的企业都需要应对被遗忘权问题。在“谷歌西班牙公司案”后，谷歌、雅虎、微软等美国互联网巨头都在积极出台相关在线申请程序，以便应对欧盟对被遗忘权的规定。因此，郑志锋学者得出结论：为了使我国互联网产业进一步发展，百度、阿里巴巴、腾讯等互联网巨头要想实现“走出去战略”，进入欧盟等确立被遗忘权的国际市场，必须积极应对。笔者较为赞同此观点，作为互联网大国，无论是从互联网用户的数量还是互联网服务提供商的数量来看，我国都高居世界前列。数字化永久记忆困扰互联网用户的时间数量定为较其他国家多得多，且为了互联网服务提供商能够更好的走出去，我国也应该将被遗忘权本土化。五、被遗忘权中国本土化的可行性关于被遗忘权本土化是否可行这一问题，各国立法和司法实践纷纷给出了不同的答案。在我国，学界的主流观点是持肯定论，即认为被遗忘权在中国的法律土壤下本土化是可行的。利益冲突可协调性学者维克托•迈尔一舍恩伯格在著作《删除:大数据取舍之道》中指出被遗忘权面临的利益冲突并非不可调和。自欧盟提出被遗忘权之日起，各方就担心其与言论自由、公众知情权、公共安全等公共利益冲突。其中，尤其担心被遗忘权会给言论自由制造寒蝉效应。然而，被遗忘权面临的此种利益冲突并不可怕，也不陌生，在过往对名誉权、隐私权等传统人格权的保护过程中，就一直在处理类似的利益冲突问题，这也为实现被遗忘权与言论自由之间的利益平衡提供了宝贵经验。笔者也认同此种观点，首先被遗忘权的主体、客体和内容上都有各种限制，并不会侵害公众的知情权。另一方面，法律还为被遗忘权设置了各种例外，言论自由、公共卫生、科学研究等都是限制被遗忘权的重要事项。因此，被遗忘权可能遭遇的各种利益冲突并不可怕，通过法律、政策、技术等手段完全可以控制和调和。法律基础说众多学者都在文章中指出被遗忘权在我国存在直接的法律基础。杨立新在《被遗忘权的中国本土化及法律适用》中指出我国目前有些网络服务提供者的做法已暗合被遗忘权，譬如百度公司提供的“快照删除与更新”与“隐私问题反馈”两项服务。除此之外，我国目前立法还为被遗忘权制度的确立预留了空间。同时，由于《侵权责任法》第6条第1款侵权责任一般条款适用的普遍性，救济被遗忘权的损害仍然是有法可依的，并非是法律空白。张建文也对杨立新的观点表示赞同:一些法律法规中出现了与被遗忘权相类似的规定。例如我国《侵权责任法》第36条有关“删除”措施的规定就与被遗忘权相类似，这可以视为我国法律中关于被遗忘权规范的缩影。笔者同意此种观点，除《侵权责任法》，2012年12月《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第8条也规定了个人在网络信息受到侵害时，有权要求网络服务商采取删除等其他必要措施予以制止，也同样与被遗忘权有所关联。总而言之，被遗忘权在我国是有直接法律基础的。六、我国被遗忘权机制的构建学界目前的研究方向是借鉴美国、欧盟等发达国家在被遗忘权机制上的经验、教训与改革动向，结合我国的特殊国情，来设计我国的被遗忘权机制。制定《个人信息保护法》完善的法律体系存在是能够实施有效保护的基础，目前学界的建议主要是尽快制定我国的《个人信息保护法》。郑志锋在《网络社会的被遗忘权研究》中指出当前我国涉及个人信息保护的法律虽然众多，但仍缺乏专门的《个人信息保护法》。此种立法上的缺失影响我国互联网事业的发展，也让我国在国际贸易中处于被动地位。因此应尽快制定《个人信息保护法》，以维护我国信息安全。张建文也提出了相似看法，认为我国应当尽快制定以私权为核心的《个人信息保护法》，从而确立被遗忘权的独立保护路径。通过立法实现对个人信息在收录、使用、保存和管理等阶段的有效规制，形成个人信息保护的良性运作机制，从而为被遗忘权的本土化保护提供良好的法律环境。成立专门的数据保护机构部分学者提出应该成立专门的数据保护机构作为被遗忘权的基础。郑志锋在《网络社会的被遗忘权研究》中指出成立专门的数据保护机构在保护个人信