“买卖合同”中货物损失之风险转移

“买卖合同”中货物损失之风险转移合同编号：YT-FS-8030-82

“买卖合同”中货物损失之风险转移(完整版)

ClarifyEachClauseUnderTheCooperationFramework,AndFormulateItAccordingToTheAgreementReachedByThePartiesThroughConsensus,WhichIsLegallyBindingOnTheParties.

互惠互利共同繁华

MutualBenefitAndCommonProsperity

“买卖合同”中货物损失之风险转

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备注：该合同书文本主要阐明合作框架下每个条款，并依据当事人全都协商达成协议，同时也明确各方的权利和义务，对当事人具有法律约束力而制定。文档可依据实际状况进行修改和使用。

在买卖合同中，货物损失之风险转移是一个极为重要的问题，由于它直接涉及当事人的基本义务，关系到双方的经济利益。因此，无论是各国立法实践还是学术探讨都对其赐予了相当的重视。有人甚至认为，全部“合同法”特殊是买卖法的主要目的，就是把其于合同关系所产生的各种损失的风险在各方当事人之间进行适当的安排①。起草《国际货物买卖统一法公约》的特地委员会在其报告中也指出，这个问题是“公约起草者遇到的最须严厉 对待的问题之一”②。1980年《联合国国际货物销售合同公约》在第四章作了详尽的规定。

我国现行《合同法》，通过“法律移植”，并加以

中国特色的改造，虽已基本成型，但理论上对这一问题好像并无多少创新。而且在实践中“合法不合理”的案例也时有发生，所以对这一问题进行比较深化的讨论，不仅有理论价值更有现实意义。

本文从风险及其相关概念入手，并对风险转移的几种理论予以分析，继而提出自己的新观点并予以详述。

一.有关风险转移的几个基本问题

(一)风险的含义及特征

对于风险一词很多学者都对其下过定义。我国台湾学者钱国成认为：风险是指双务契约当事人一方之债务，因不行归责双方当事人之事由，致给付不能时，其因此项事由所产生损害之状态③。而我国学者沈达明对其下的定义是：货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破裂、渗漏、扣押以及不属于正常损耗的腐烂变质等④。以上定义有可取之处，但笔者并不完全赞同。由于“风险”一词至少有两层意思：一是风险事故造成货物损失的可能性;二是因风险

事故造成的实际货物损失。详细取何种含义应视状况而定。如当我们说“这种行为将加大货物的风险”或“风险于交付时转移给买方担当”时用的就是第一层意思;而假如我们说“由于火灾发生在交付之后，故该风险由买方担当”时，用的则是其次层意思。

所以对买卖合同中涉及的“风险”一词恰当的定义是：归于合同项下的货物，由于不行归责于买卖双方当事人的缘由遭受的损毁、灭失或这种损毁、灭失的可能性。

作第一层意思解释时(意外货损的可能性)，具有以下特征：1.客观性。即货物因意外事故遭受损失的可能性是客观存在的，是不以人的意志为转移的，也是无法预见、无法克服、无法毁灭的。人们虽然可以用各种方法对货物实行爱护但意外损失的可能性却是始终存在的。对这一性质的理解非常重要，这是下文一论断“风险是物之风险”的理论依据。2.不间断性。即这种损失的可能性是始终存在的。要直至物在事实上毁灭才有可能毁灭。假如我们说“客观性”是说明

“风险无处不在”的话，“不间断性”就是说明“风险无时不有”。

当作其次层意思解释时(风险事故造成的实际货损)则有以下特征：

1.它是一种意外损失。

2.风险不是由于当事人的过错造成的。

3.损失是发生与合同项下的货物。

(二)风险担当与风险转移的关系

这是两个联系紧密但又并不重叠的概念。由于风险的存在是不间断的，所以我们可以将其视为一根数轴，笔者称其为“风险数轴”。风险担当要讨论的是数轴上的段对应的当事人，即该段的风险由谁担当;而风险担当要讨论的则是数轴上的点，在该点的两侧，风险对应不同的当事人，其讨论的目的就是精确地找出这一点。这两个概念虽不等同，但若离开了风险担当去谈风险转移就会消失空中楼阁之势无以支撑;而若离开了风险转移去谈风险担当又难免消失因界点模糊而无法确定当事人，最终达不到讨论的目的。而“风

险数轴”正好可以将它们统一到一条直线上进行讨论。

(三)风险数轴

对于“风险数轴”笔者并不准备下一个严格的定义，而是只将其含义做一个解释。如图：

_____风险1_____风险2____风险3____

合同订立特定化交付买方实际占有

如上图所示，由于风险的不间断性我们可以视其为一根直线，即“风险数轴”。数轴上标有若干可能与风险转移有关的点，如：合同订立，特定化(归于合同项下)，交付，买方实际占有等，当然在详细案例中可能只有一个点是发生风险转移的点。

二.有关“风险转移”的三种理论及评价

多年来，学者们就“风险转移”提出过不少理论，其中有代表性的主要有三种：风险于合同成立时转移理论;风险随全部权转移理论;风险随交货转移理论。

(一)风险于合同成立时转移理论

这一理论为罗马法和现代瑞士法所接受。持这一观点的人认为风险于合同成立时转移，可以更好的督

促当事人行使权利和履行义务。反对者则认为风险于合同成立时转移就意味着卖方丝毫不担当买卖过程中的货物损失风险，对买方不公正。而且当货物尚在卖方的掌管下货物发生损失，有时会很难分清是属于风险损失还是由于卖方的过错造成的损失。

笔者认为这一理论有其可取之处，也有其不足之点。可取之处即上文提到的督促当事人行使权利和履行义务，由于合同一经成立，标的物不在其掌管之下，就意味着买方要担当更大的风险。但是合同的订立是否应导致风险转移不应一概而论，而要依据当事人因合同订立这一事实而产生的对物本身享有和担当的权利义务系统去考虑。由于风险从本质上说是存在于物本身的，要当事人担当风险其实就是要其担当一种物上的义务，而依据权利义务相对称的原则，要对物担当义务势必要对其享有某种权利，反之亦然。

详细说来，假如依法律或商定，合同订立后全部权转移或者买方得到一种可以对抗卖方及恶意第三人的“物上权”，即假如卖方日后违约不愿将该物出卖或

出卖给明知有该合同的人，买方可以申请法院强制执行该物，以达到合同效果。这样的话，买方就应担当风险。但假如依法律或商定合同订立后买方享有的只是一般债权，或者只出名义上的物权而实际上没有相应的救济方法为保证的话，因“无救济则无权利”则不应担当风险。

(二)风险随全部权转移理论

风险随全部权转移理论是英国、法国等国家的观点。持这一观点的人认为：第一，全部权是最完整的物权，只有全部权人才是该物的最终受益人。按权利义务对等的原则，既然享有权利，就应担当相应的责任。其次，转让标的物全部权是买卖合同的主要特征和法律后果。而从根本上说，风险或利益都是基于全部权而产生的。第三，风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买方担当价金支付义务的依据是卖方转移标的物的全部权。

反对者则认为，这种观念来源于古代奴隶制时代

建立在现货买卖基础上的所谓“全部者担当风险”的陈腐观念⑤。它明显不能适应绝大部分商品交换以“期货”形式交易，由独立承运人用先进运输方式运送货物以及货物单据化的时代。在当前，国际货物买卖大部分是通过信用证或托收方收付货款，卖方在交货以后的一段时间内保留货运单据作为收取货款的担保物权，假如按上述规章衡量，则卖方会因保留对货物的处置权而没有转移全部权从而要担当货物在交单以前的风险，这种结论明显有悖于当代国际贸易的实际做法⑥。笔者认为这一理论最大的弊端在于：风险转移是一个很现实的问题，而全部权的转移则是一个抽象的，不行捉摸的，甚至是难以证明的问题。因此，以全部权的转移来打算风险转移的做法是不行取的⑦。当然，这一理论也并非一无是处，其中的“权利义务对等”思想就是值得借鉴的。

(三)风险随交货转移理论

这一理论有人又称之为“掌握论”或“支配论”，它可以说是当今占统治地位的一种关于“风险转移”

的学说。持这一观点的人大都认为其理论基础是：谁最能爱护货物免受损失，谁就应担当风险。通常谁占有货物谁就能较好地爱护货物，因此法律就规定由他担当风险⑧。“风险随交货转移”规章虽然已在很多国家的立法得到体现，但其理论却有着严峻的缺陷。

用这种“实际掌握”论去解释不涉及独立承运人运输的交易或许是真理，但假如涉及这种运输呢?当货交独立承运人后，依据合同，这经常就是交付行为，这种状况下虽然已经脱离了卖方的掌握，但也并未为买方实际掌握。再说风险涉及的只是意外损失⑨，即由于当事人不能预见的缘由引起的损失，对于这样的损失即使是实际占有者也谈不上“更能爱护货物免受损失”，更何况，假如真要以“掌握标准”来确定风险担当的话，为何不由“承运人”担当呢?

风险随交货转移规章，不仅理论上有缺陷，实践中也可能消失“显失公正”的状况。让我们看下面这个案例。

案例1，甲乙双方签订了一项1800吨大米的买卖

合同。甲为卖方。合同商定由甲代办托运。甲如约将大米通过铁路办理托运，可就在办理完托运后的第五天，甲方得知乙方已是债台高筑，消失信用危机。甲方担忧乙方不能如约付款便以“担心抗辩权”为由恳求铁路法院在中途扣下这批大米。铁路法院经讨论作出“于丙地执行扣留”的打算后得知该车因前方路基被洪水冲垮被迫停于丁地。数日后到达丙地，甲方代表与铁路法院工作人员预备执行时，发觉大米已经有部分渗水变色，甲方代表将该状况通知甲方后，甲方马上作出撤回申请的打算，铁路法院批准后停止执行，大米随车运至乙地，并未因执行耽搁行程。乙方在收货时发觉损失惨重，双方对损失担当发生争议，协商不成诉至法院。并在法庭调查中乙方得知有“申请扣留”这一情节。

本案中合议庭有两种意见。一种认为虽然依《中华人民共和国合同法》，交付是风险转移的界点，但本案中有一特别情节——申请扣留。而且甲方在丙地得知货物已损，如运至乙方将可能造成更大的损失，但

甲方没有实行措施，也违反了“诚恳信用原则”和“帮助义务”。如完全按“交付主义”来确定风险担当明显不公。另一种意见则认为：依据《中华人民共和国合同法》第142条和145条之规定风险由交付时转移，双方未商定交付地点，则风险于货交第一承运人时转移，即交铁路运输后转移。甲方虽有“申请扣留”的情节但与风险没有因果关系且执行行为没有对货物的运输产生实际的影响。故风险应由买方