美国的地方保护与商业条款与反垄断法

美国的地方保护与商业条款与反垄断法

一、外州银行子公司美国已经实施了200多年的市场经济体制，是世界上最重要的经济实力。国内大多数学者认为,地方保护主义是我国、至多是转型期国家所特有的现象,像美国这种市场经济体制较为完善的国家不会存在地方保护主义。实际上,地方保护主义问题在美国建国时就有,有时甚至非常突出,现在依然存在。1案例一:吉本斯诉奥格登案2。1801年,纽约州通过了一部法律,授予利文斯顿及汽船发明人富尔顿在纽约州水域垄断汽船运输的特权。1808年,纽约州对1801年的特许状做了修改:未经利文斯顿和富尔登的允许,任何汽船不得进入纽约州水域,遇有擅自闯入者,利文斯顿和富尔登有权予以扣压。同时,他们又以保护汽船专利为由,把汽船航行的垄断权延长为30年。这种作法激怒了其他进行汽船试验的航运商。新泽西州商人奥格登就是其中之一。1811年,奥格登当选为新泽西州州长。在他走马上任前夕,新泽西州通过一项针对纽约州的报复性法律,授权该州公民,如果他们的汽船被利文斯顿和富尔登扣压,可以扣压任何一艘在新泽西州水域航行的纽约船只。纽约州以牙还牙,在1811年4月通过一项新法,规定进入纽约州的外来汽船不仅将被扣压,而且将由纽约州法院审判。奥格登只好从利文斯顿那里买断了从其家乡伊丽莎白城到纽约这条航线的垄断经营权。吉本斯是乔治亚州的一位种植业主,在伊丽莎白城的一条小河口建立了一个码头,购买了汽船经营到纽约的航运业务。这一做法侵犯了奥格登的特许权,当地法院责令吉本斯立即停业。针对法院的判决,吉本斯想出了一个变通办法,从新泽西州的沿岸接送散客送到伊丽莎白城奥格登的船上。这等于吉本斯直接参与了特许航线的营运。利文斯顿把奥格登和吉本斯两人同时告到法院,指控他们联手侵犯其垄断权。法院判被告败诉。吉本斯向纽约州法院起诉奥格登。案例二:刘易斯诉BT投资管理者公司案3。纽约银行家信托投资管理者公司(简称BT公司)是一家主营业地设在纽约的公司。1972年,BT公司向联邦储备系统监管委员会提交在佛罗里达州从事金融辅助业务的申请并获批准,主要向自然人而不是银行提供投资咨询服务。在BT公司向委员会递交申请时,佛罗里达州有2项法律限制外州银行控股公司在该州金融市场进行竞争,其中第659.141(1)号法令禁止BT公司拥有或控制位于本州内的银行或信托公司,并禁止它向当地银行或信托公司提供投资咨询服务,而第660.10号法令则禁止除州特许银行和信托公司或位于该州的全国银行业协会以外的其他公司从事信托服务。但这两部法律都不直接禁止外州的银行控股公司向普通公众提供投资咨询服务。所以,在BT公司向委员会递交申请时,其申请的营业活动并不违反佛罗里达州的法律。然而,佛罗里达州金融界对BT公司在该州设立投资子公司的计划断然拒绝。州审计官、佛罗里达州银行家协会、棕榄海岸县银行家协会都向联邦储备系统监管委员会递交了建议,反对BT公司的投资计划。更为重要的是,它们说服州立法机关采取行动,阻止外来金融机构进入。1972年11月,州立法机关召开特别会议,修正佛罗里达州第659.141(1)号法令,以禁止外州银行控股公司在佛罗里达州拥有或控制向任何顾客而不仅仅是此前所规定的信托公司或银行提供投资咨询服务的公司。该修正案于当年12月21号生效。BT公司向联邦地区法院提起诉讼,声称第659.141(1)号法令违宪。案例三:里夫斯有限公司诉史特可案4。南达科他州经营一家水泥厂,50年多年来,既向本州居民也向外州居民销售水泥。1978年,因为水泥短缺,州水泥委员会宣布了一项政策:州水泥厂只向本州居民销售水泥。原告里夫斯是根据怀俄门州法律成立的公司,其生产所需的95%的水泥都来源于南达科他州水泥厂。因其未与水泥厂订立长期供货合同,故南达科他州的政策给予它沉重打击。里夫斯遂向法院起诉,指控南达科他州实施地方保护主义,偏袒本州购买者。在美国历史上,类似案件还有很多。对于此类地方保护主义行为的危害,美国宪法起草者有一种非常直观的经验性认识,认为“如果不用国家的管理加以制止”,地方保护主义将成为国家“不和与冲突的重要原因”5,“会助长无休止的仇恨”6。为了禁止威胁国家统一的经济保护主义,保护经济自由,促进国家的繁荣昌盛7,联邦政府制定了较完善的地方保护主义规制制度。二、隐性商业条款隐性商业条款(DormantCommerceClause)是美国法院对宪法第1条第8项商业条款的反向解释。所谓“商业条款”指宪法第1条第8项关于国会有权“规定合众国与外国,各州间及印第安种族间之贸易”之规定。该规定专门为了解决美建国初期严重的地方保护主义而制定。从文本上分析,该规定属于肯定性授权性规范,但长期以来,最高法院(指联邦最高法院,下同)认为,商业条款具有否定性意义,即各州不得歧视州际商业,制定歧视州际商业的法律无效。美国法院与学术界将这种反向解释称为隐性商业条款。200多年以来,隐性商业条款成为美国打击地方保护主义的重要法律武器。(一)对州际商业构成歧视根据隐性商业条款对地方保护主义进行司法审查,法院通常采用两种方法:歧视审查法与平衡测试法。所谓歧视审查法,就是审查法令是否对州际商业构成歧视。如果对州际商业构成了歧视,则该法令违宪。所谓平衡测试法,就是在法令没有对州际商业构成歧视但对州际商业产生不利影响的情况下,对该法所产生的收益与成本进行比较与平衡。如果一部法令对地方利益带来的好处大于其对州际商业所造成的负担,则这种法律将被认为是有效的。如果法律“施加于州际商业上的负担明显超过推定的地方利益”,则这种法律无效。平衡测试法也被称为成本收益法。1.歧视的含义及重要性歧视审查法是法院用以审查州法是否构成地方保护主义立法的主要方法。进行歧视审查首先必须界定歧视的含义。不过在司法实践中,不同法官对歧视的理解是不同的。总体而言,多数隐性商业条款案件在以下两种意义上使用歧视概念:对州内利益和州外利益进行不公平对待;加重州际商业负担。在俄勒岗废品处理有限公司案中,最高法院认为,“歧视仅仅意味着对州内与州外的经济利益进行不同对待,使前者受益后者受损。”“州内利益与州外利益的任何不公,不管是针对商业的,还是针对客户或生产的,都构成歧视,即使这种不公很轻微。”8这里所说的歧视就是第一种意义上的歧视,其特征之一是歧视明确涉及州内与州外两个空间,特征之二是歧视的内容只限于经济方面。在波德闻诉G.A.F喜利格有限公司案中,卡多佐法官对第二种意义上的歧视进行了阐述。他说:“本院已经建立了这样的原则,即一个州不可以用任何形式或在任何伪装下直接影响州际贸易的开展。”9这种界定不要求有针对州外利益的歧视,只要求规制行为加重了州际商业负担,而州际商业负担既包括经济负担也包括非经济负担。显然,歧视的第二种含义比第一种含义要宽泛得多。具体来说,法院审查州法是否构成歧视的方法有效果歧视审查法、目的歧视审查法、表面歧视审查法等。(1)不设置相应的条款如果一部法律的实施效果具有歧视性,则在隐性商业条款审查中,该法就可能被认定为歧视性法律。效果歧视的典型案例有韦斯特利恩奶制品有限公司诉克利案。在该案中,马萨诸塞州颁布了一道价格指令,要求每个奶制品经销商按月向马萨诸塞州牛奶平衡基金会缴纳一笔保证金。该项保证金针对所有的奶制品(不管是州内的还是州外的,也不管牛奶是在哪里生产、出售或者分销)经销商征收。从表面上看,该道价格指令本身不具有歧视性。此外,另一项单独的法令规定,马萨诸塞州的每一个牛奶经销商可按月从州牛奶平衡基金会领取补贴。根据先例,补贴并不违反隐性商业条款,所以,补贴本身也并不具有表面上的歧视性。然而,法院审查发现,如果这两项法规合并适用,就具有在效果上歧视外州贸易的阴谋。“尽管也对在马萨诸塞州生产的牛奶征税,但是,其对马萨诸塞州生产商征税的实际效果,却被只提供给该州奶农的补贴所抵消。就像一项关税一样,该项征税实际上只针对外州产品。”10(2)《夏威夷州立法法》规定的例外的立法目的和实际效果目的歧视审查,即通过审查法规的目的来认定其是否具有歧视性质。为了查明一部法规是否有歧视目的,法院通常要考虑立法机关的立法动机、目的以及法规实施的最终结果。在百客潮进出口有限公司诉迪安士一案中,最高法院判决夏威夷州的一部法规具有目的歧视性。在该案中,夏威夷州的一项法规对酒类批发销售征收20﹪的消费税,并免征两种本地酒的消费税。夏威夷州声称,其规定两种本地酒例外的立法目的是为了“鼓励增加本地产品的消费而促进本地工业的发展”。撰写法庭意见的怀特法官认为,“我们无需猜测其立法目的,因为毫无争议的是,该法规规定的例外就是为了帮助夏威夷工业的发展。”此外,法院还发现该法规的实际效果具有歧视性。因此,法院认定,该法规的例外规定违反了隐性商业条款,因为其支持本地工业发展的规定既具有目的性歧视也具有效果上的歧视。11目的歧视审查具有较大的主观性,要寻找一部法规具有歧视目的的证据较为困难,因此,法院一般不太愿意单独运用这种方法来审查法规的歧视性。(3)表面性歧视b.产煤大州-法院对该法的判决如果被禁止的歧视在法规的表面就能被发现,那么该法规就被认为具有表面性歧视。具有表面歧视性的法规本身无效。12化学废品管理有限公司案13是一个典型的表面歧视性案例。在该案中,法院审查了阿拉巴马州一项管制危险废品处理的法规。该法规对危险废品的处理征收一项基本费用,并对外州生产但在本州处理的废品征收一项附加费用。最高法院认为,阿拉巴马法律对州外利益与州内利益进行了区别对待,违反了隐性商业条款。即使一项法规没有明显涉及外州利益,法院仍有可能判决其具有表面性歧视。在怀俄门州诉俄克拉荷马州一案14中,法院宣布俄克拉荷马州的一项法规违宪。怀俄门是一个产煤大州,供应俄克拉荷马四大电力企业几乎100%的用煤。在俄克拉荷马颁布一部要求火电企业至少使用10%的俄克拉荷马煤炭的法律通过之后,怀俄门州的煤炭销售收入减少。怀俄门州请求法院永久禁止俄克拉荷马法律的实施。尽管该法没有直接对外州煤矿的利益和州内煤矿的利益进行区别对待,但法院认为,该法规表现出对俄克拉荷马州煤矿利益的一种偏好,是在损害外州煤炭产业利益的情况下使该州煤炭产业获益,因而,该法规被认定为具有表面性歧视。有时,法院以歧视性效果或歧视性目的的存在来认定法规的表面性歧视。C&ACarbone有限公司诉克纳克城案就是典型案例。在该案中,克纳克城颁布了一项法令,规定该市收集的所有垃圾在运出市区以前必须在当地中转站被处理。该法令既没有涉及垃圾的来源地,也没有规定垃圾最终在哪里处理,没有涉及运输者的居住地,表面上看起来不存在歧视。但法院认为,“尽管克拉克城的法令可能没有明确的条文表明其寻求对州际商业进行管制,然而,其实际效果和设计目的却是如此。”15所有的固体垃圾在运出市区以前必须在指定的设施中做出处理这种做法在其表面上即具有歧视性,法院最终根据表面歧视“本身无效”的标准,宣布该法无效。美国学者指出,通过歧视性效果或歧视性目的来认定表面性歧视的主要原因,是因为根据表面性歧视宣布一个法规违宪,更容易为主审案件的多数法官所接受。162.从州际商业条款的可容忍度来分析平衡测试法为南太平洋诉亚利桑那州案17所首创。亚利桑那州一部法律禁止长度超过70辆汽车的货运火车与超过14辆汽车的客运火车在该州内运行。法院审查发现,铁路在美国州际商业中的作用非常重要,并且几乎95%的火车都是州际火车。限制火车长度的法律对铁路运营商增加了显著的经济负担,损害了州际商业,并且对促进该州所追求的安全目标没有好处,反而使乘坐火车旅行变得更为危险,因而是无效的。1970年,最高法院在派克诉布鲁斯邱奇公司案18中对平衡测试的一般规则进行了说明:如果法的规制公平地促进合法的地方公共利益,且其对州际商业的影响具有或然性,那么除非其施加于州际商业的负担明显超过推想的地方利益,否则这种法律将被认为是有效的;而州际商业负担的可容忍度,取决于其所涉及的地方利益的性质,及该种利益是否可通过对州际商业只有较小负担的方式取得。根据这种规则,最高法院判决麦迪逊市的一项法令无效。在该案中,威斯康辛州麦迪逊市1949年颁布的一项法令禁止在该市销售牛奶,除非所销售的牛奶在距该市中心方圆5英里范围内经公共卫生局批准的消毒厂消毒并装瓶。该案原告迪安牛奶公司属于伊利诺斯州的公司,在伊利诺斯州北部和威斯康辛州南部约950个农场购买和收集牛奶,其杀菌厂位于伊利诺斯州,距麦迪逊市约65至85英里,不符合麦迪逊市1949年法令的要求,因而不能在麦迪逊市出售其产品。迪安公司以麦迪逊市的法令违反了商业条款为由诉至法院。最高法院认为,即使是为了保护居民健康与安全,如果有合适的非歧视性替代办法足以保护合法的地方利益,一个市政府也不可以建立主要保护本地产业免受外州竞争者损害的经济壁垒。麦迪逊市可以通过派指官员对来自外州的牛奶进行检查,并对牛奶生产者和加工者收取实际和合理检查费用的替代办法来保障本地居民的健康与安全。麦迪逊市所采取的措施对保护本地健康并不是别无选择、必不可少的,它加重了州际商业负担,违反了商业条款。19平衡测试法涉及复杂的经济分析,常常被人批评为是一种要求法院从事准立法功能的测试方法。20加上平衡测试方法过于灵活,不能为分析地方立法的下级法院提供足够清晰的指南,21所以,法院独立运用平衡测试法处理地方保护主义的案件并不太多。(二)为企业利益计算公司是否享有处遇的反法权—市场参与者例外隐性商业条款有一种重要的例外,即市场参与者例外(TheMarketParticipantException)。为了保护本州企业或本地居民之利益,绝大多数州都制定有本地优先法令(localpreferencestatutes)。1992年的一项调查发现,只有6个州没有正式使用本地优先政策。22本地优先法令要求一个州的城镇、城市或其他分支机构在某些购销活动中优先考虑本州企业。当本州居民与州外居民以同样成本竞标时,州将与本地居民签订合同,并还可按一定比例对本州竞标者给予折扣。本地优先法令经常遭到不能向具有本地优先法令的州的城镇销售其产品的外州企业的质疑,他们抱怨这样的法律违反了隐性商业条款。1976年,最高法院首次对本地优先法令是否违反隐性商业条款进行了回应。为加速废弃汽车处理,马里兰州政府于1969年颁布了一部法律,对废弃汽车处理实施葫芦萝卜加大棒的政策:即对加速废弃汽车处里的企业给予奖励,对囤积废弃汽车销售零配件的人给予处罚。1974年,该法被修改,要求希望获得政府奖励的废弃汽车处理企业提交废弃汽车的权属证明,并对马里兰州的废弃汽车处理企业和非马里兰州的废弃汽车处理企业作了不同规定。前者只须提交一份补偿协议(无许可证的废弃汽车提供者证明它对该汽车享有所有权,并同意如果第三人向处理人因损坏汽车索赔时,补偿处理企业的损失),后者要么必须提交产权证明,要么必须提交警察出具的拍卖收剧。上诉人是一家靠近马里兰州边境的弗吉尼亚公司,处理了马里兰的大部分废弃汽车。因1974年的法律修改使其从马里兰州领到的处理废弃汽车的奖金大幅度减少而向联邦地区法院提出诉讼,指控1974年的法律修改违反了商业条款。初审法院认为,马里兰州法律对州际商业施加了不当负担,禁止马里兰州实施歧视性法律。最高法院以马里兰州的悬赏制度不是对市场进行规制而是一种市场参与为由,推翻了下级法院的判决,并认为,“在使商业条款生效的任何目的中,没有任何东西禁止州政府参与到市场中去并且行使其优惠其居民而不是其他人的权利。”23四年以后,在里夫斯有限公司诉史特可案(具体案情见案例三)中,24最高法院肯定了南达科他州给予其居民销售其州有州营水泥厂的优先权,并提出了以下判决理由:(1)商业条款目的理论。商业条款的立法目的不禁止州政府参与市场。隐性商业条款是针对阻碍全国范围内自由贸易的州的税收与规制措施,并不针对市场参与或财产活动,因而豁免具有正当性。(2)主权理论。与私人当事人一样自由地参与市场,是不允许隐性商业条款限制的主权之特性。每个州政府是其人们的监护人和受托人,有权决定公众要求的服务与功能。州是由聚合在一起的人组成的抽象实体,属于州的资源也属于构成州的人们。所以,州应当能够将这些资源的分配限制于该群体之中的成员。限制州政府的市场决策权,比限制州政府的规制权对州主权的限制更具有侵略性。(3)市场约束理论。当一个其主要责任是照顾其公司福址的州在市场上从事商业活动时,它所受到的约束与私当事人所受到的约束是相同的。所以,它应当享有与私当事人同样的自由,包括自由、独立决定交易相对人的自由。州受到的约束与私人相同,它们也应当同样享有不适用于其私人的隐性商业条款限制的权利。(4)政治尊重理论。市场参与问题太复杂、过于政治化,以致对州及其地方政府的市场参与行为的规制任务不能交给法院,而要由国会承担。通过休格斯案和里夫斯案,最高法院表达了这样的观点:商业条款不禁止政府参与市场活动;如果政府像私人一样参与市场活动,那么它就享有与私人企业同等的权利,有权自主决定交易相对人;政府参与市场活动不受隐性商业条款约束。在中南木材公司案中,最高法院进一步厘清了市场参与者例外的含义,明确了市场参与者例外的边界:“如果州是作为市场参与者,而不是作为市场规制者行事,那么隐性商业条款不会限制其活动。”25该案否定了阿拉斯加州一项规定从该州取得的木材在出口之前必须在本州内加工的法律的效力。1980年,阿拉斯加自然资源局发布一份通知,规定从本州采伐的木材在出口之前必须在本州锯木厂加工。原告是一个阿拉斯加公司,但在阿拉斯加没有锯木厂,主要从事未加工圆木的外贸业务,向联邦地区法院指控阿拉斯加法律违反了隐性商业条款。法院区分了木材市场(在这个市场中,法院认为州政府是参与者)与加工市场(在这个市场中,法院裁定州政府不是市场参与者)。法院指出,一个销售者在其产品被卖出之后,仍能够对买主使用其产品下达指示是根本不可能的。法院将阿拉斯加的市场参与者论点视为企图利用市场参与者例外逃避其对不是参与者的下游市场的规制的责任。根据法院的意见,阿拉斯加并不能对其不参与其中的木材加工市场施加影响。在不到十年的时间内,最高法院就市场参与者例外作了四个判决26。有意思的是,在这四个重要的判决中,前三个判决意见的主笔在下一个案件中都持不同意见。为休斯案(第一个市场参与者例外案件)撰写法庭意见的法官鲍威尔在里夫斯案(第二个市场参与者例外案件)中持反对意见。为里夫斯案撰写法庭意见的布莱克曼法官在怀特案(第三个市场参与者例外案件)中持反对意见。为怀特案撰写法庭意见的伦奎斯特法官在中南木材公司案中(第四个市场参与者例外案件)持不同意见。中南木材案的多数意见是由在休斯案、里夫斯案及怀特案中都持不同意见的怀特法官撰写的。显然,最高法院没有就市场参与者例外的正当理由及其适用方法达成一致意见。27晚近的Newfound/owatonnay诉哈里森城案28,对缅因州的一项税收减免措施究竟是属于市场参与还是属于市场规制进行了讨论。该案原告是一家非赢利性公司,在缅因州开设一家小孩(其中大多数小孩不是缅因州的)教会营地。缅因州的一项法律为在缅因州设立的慈善机构提供税收减免。然而,对于主要不是为缅因州居民服务的慈善机构只能享受有限的税收减免,且只限于每周收取的服务费不超过30美元/每人的慈善机构。由于原告主要是为州外的居民服务,且每周的服务收费超过了400美元/每人,因而不能获得任何税收减免。在其税收减免申请遭拒绝之后,原告向法院提出了诉讼。法官史蒂文斯认为,本案中所涉及的法律太宽泛,只能归之为州政府的市场规制行为。否则,一部适用于任何商业领域个人与公司的税法,将从理论上构成州政府参与了市场的每一个方面,这将使隐性商业条款失去意义,因为这种例外适用于每一个商业领域。虽然这一判例同样没有对如何区别市场参与者与市场规制者进行任何讨论,但它宣告在经济领域中为政府经常采用的税收优惠措施不能免除隐性商业条款的审查,因而具有较为重要的指导意义。三、垄断与市场之间的保护美国反垄断法是以宪法中的商业条款为依据制定的,所以,反垄断法与隐性商业条款一样,也具有规制地方保护主义之功能。当垄断与市场限制由州或地方政府创建时,受害当事人可以启动其中的一个条款,也可以同时启动两个条款。29不过,根据美国的联邦主义政制,州属于享有主权的政治单位,故联邦法院在运用反垄断法规制地方保护主义时较为谨慎。(一)midcal标准反垄断法主要包括谢尔曼法、克莱顿法、联邦贸易委员会法等。这些法律文件的适用对象是抽象的“人”(person)。根据最高法院的解释,这里的“人”,既包括自然人,也包括法人,既包括私人组织,也包括公共组织如地方政府、州政府、国家,甚至外国政府。所以,州政府的限制竞争行为理当属于反垄断法的管辖范围。根据谢尔曼法的规定,胜诉的反垄断诉讼原告可获得三倍损害赔偿,而不仅仅是隐性商业条款下的禁令救济。所以,有人针对州的限制行为向联邦法院提起反垄断诉讼是很自然的事情。对于这类诉讼,法院大多以最高法院在帕克诉布朗案30中所创立的州行为原则(thestateactiondoctrine)为依据,豁免了州政府的责任。州行为原则确立之初,其适用范围是有限的,只有那些可归责于“州本身的”限制性行为才可获得豁免。所谓“州本身的”限制性行为,指州通过行使主权,而不需要他人授权就可采取的行为。后来,下级法院逐渐将“州本身的”行为扩展至州最高法院、州行政机关、甚至某些私人限制性行为。州行为原则适用范围不适当的扩大,威胁到联邦的竞争政策。为了平衡竞争政策与州主权间的关系,1980年,最高法院在加州葡萄酒零售经销商协会诉Midcal公司案31中,创造了限制州行为原则适用范围的二维标准:(1)被起诉的限制行为作为州的政策必须有明确的、清晰的表达(acleararticulationstandard);(2)这种政策必须由州本身主动监督(activesupervision)。此二维标准现在被称为Midcal标准。该标准中的主动监管标准主要起证明作用,即证明私行为者正在根据州政策而不是为了追求私人利益从事反竞争行为,其目的是为了决定州是否对私人的反竞争行为进行了足够独立的判断与控制。所以,主动监管标准只适用于根据州的委托实施反竞争行为的私当事人,而不适用于政府机关。Midcal标准“调和了州在制定反竞争政策中的利益与国家促进强有力的竞争政策之间的矛盾,确保体现于反垄断法中的强有力的联邦竞争政策不会在州并不打算限制竞争的地方被忽视……并保证只要州法明确了其立法目的就不会被反垄断所阻止。”32简言之,Midcal标准为哪些行为应当被免除反垄断责任提供了指南,因而得到广泛接受。但Midcal标准仍不足够清晰,因此,在随后的一些判例中,最高法院对明确表达标准与主动监管标准的含义又作了一些说明。在南方汽车运输费率大会有限公司诉美国案中,最高法院对“明确表达”标准的内容是否应有“强制”因素作了解释。在该案中,几个由普通汽车运输商组成的私人费率局联合向四个东南部州的公共服务委员会提交运费建议的行为被美国政府提起反垄断诉讼。费率局辩称,集体定价行为没有违反反垄断法,因为费率最终是由适格的州政府机构决定的,根据州行为原则,联合定价行为可以不适用反垄断法。针对上诉法院所指出的州政府没有强制被告联合制定费率,因而不能获得豁免的判决意见,最高法院指出:强制要求与联邦主义、市场竞争这两种价值目标都不一致,它“减少了州可以选择的规制范围”,“将导致对贸易更大的限制。”“明确允许但没有强制反竞争行为的州政策属于Midcal意义上的‘明确表达’”。“当其他证据最终能够证明州打算采取可允许的政策,没有强制不应当成为帕克豁免主张的致命因素。”33在TownofHallie案中,最高法院进一步表示,“州行为标准中的‘明确表达’要求不需要被告证明州政府‘强制’其去做某种事情。尽管明明白白的强制肯定是州政策的最好证据,但它决不是决定市政机关根据明确的州政策行事的先决条件。”34对主动监管标准的进一步明确是在Patrick案35和Ticor案36中完成的。Patrick案着重揭示了对私当事人根据州政策从事限制竞争行为时进行主动监管的目的与理由。法院认为,主动监管标准源于这样一种认知,在私当事人从事反竞争行为时,确实存在一种为私利而不是为了州的利益行事的真正危险。”“该标准旨在确保州行为原则将只保护真正贯彻执行州规制计划的特定的私人限制竞争行为。主动监管标准要求州政府对被指控的反竞争行为实施最终的控制。”“主动监管标准要求州官员拥有并且行使审查私人特定限制竞争行为并在这些行为没有与州政府的政策一致时不批准这些行为的权利,没有主动监管要求,要保障私人当事人的反竞争行为只贯彻州的政策而不追求私利是不现实的。”37Ticor案对什么监管构成主动监管作了说明。在该案中,联邦贸易委员会指控全美六家最大的财产保险公司固定财产调查价格,违反了联邦贸易委员会法第5条。联邦贸易委员会指控,被告在各州通过由州政府许可并授权为其成员制定联合费率的价格所(由财产保险公司组成的私人实体)制定了统一的价格。对于价格所向各州提交的定价申请,康涅荻格、威斯康森、亚利桑那、蒙塔那四州实施所谓的“消极选择”(negativeoption)制度。根据这种制度,费率局向州保险办公室提交财产调查定价申请,除非州政府在某一规定时间譬如30天内拒绝它们的申请,财产调查价格就生效。联邦贸易委员会声称这一程序构成了私人保险公司的横向价格固定。保险公司以州授权并对被指控的行为进行了监管为由请求州行为豁免。第一巡回法院认为,只要有州监管的可能就足以援引豁免。最高法院拒绝了州行为辩护,并对理论上满足两维标准的制度与事实上只满足一个标准的制度进行了区分。最高法院认为,虽然“消极选择”制度在理论上为实质审查提供了一种机制,但只有理论上的监管是不够的。“主动监管调查的目的,是确定州是否已经实施了足够独立的判断与控制,使确定价格的细节成为州政府审慎干预的产物。”“在价格由私当事人首先确定,只受州政府消极否定约束的情况下,申请豁免的当事人必须证明州政府官员已经采取必要的措施决定价格固定计划的标准。州可能监管不足以取代州的决定。所以,本案中上诉法院所依据的标准,不足以达到州主动监管的必要水平。”“没有主动监管,对于由私人实施的价格固定协议就不能获得州行为豁免。”38(二)豁免的可能性美国的地方政府是指联邦政府和州以外的其他政府,如县政府(Counties)、乡镇(Townships)、自治市(Municipalities)、学区(SchoolDistricts)、特别区(SpecialDistricts)等。这样的地方政府在美国有八万个以上。由于地方政府所提供的公共服务大都涉及自然垄断行业,所以,在提供公共服务的过程中,地方政府经常遇到反垄断诉讼,而地方政府多以州行为原则进行抗辩。但最高法院认为,地方政府不属于主权机构,其规制市场的行为不属于行使主权之行为,不能豁免适用反垄断法。地方政府不能豁免适用反垄断法,最先在拉法耶特市诉路易斯安娜电力公司案39中确立。在该案中,两个经营公用企业的市政府向法院提出诉讼,指控三个一体化的电力公司违反联邦反垄断法。其中一个电力公司,路易斯安那电力公司提出反诉,指控两个市政府违反了反垄断法,因为这两个市政府(1)禁止在它们辖区内的公用企业开展竞争;(2)与一个电力合作企业合谋进行虚假诉讼,阻止核力发电站的建立;(3)与该合作企业及一个私人公司合谋,提供超过路易斯安那法律所允许的期限的电力。路易斯安那电力公司还诉称其中一个市政府违反了联邦反垄断法,因为它拒绝向居住在该城市之外的居民提供燃气和自来水,除非后者从该市购电。市政府认为,即使路易斯安那公司能够证明其反诉请求成立,也无权获得救济,因为反垄断法不适用于州之分支机构,遂请求法院驳回反诉。地区法院同意驳回路易斯安那公司的反诉请求。第五巡回上诉法院推翻了地区法院的判决,认为就事实本身而言,不排除反垄断法适用于州之下属机构的可能性。但如果这类反竞争的限制行为是州立法机关所期待的,则可以获得豁免。最高法院肯定了第五巡回上诉法院的判决。市政府向最高法院提出了三个理由:(1)对反垄断法作不利于地方政府的解释将不利于他们从事一些必要的工作;(2)将反垄断法适用于地方政府与反垄断法的总体目标不一致;(3)根据州行为原则,联邦反垄断法不能适用于地方政府,因为地方政府只是州之下属机构,并且只行使州授予其行使的权力。针对市政府提出的三点理由,最高法院也提出了三点反驳理由:(1)联邦反垄断法没有明确表明地方政府可以豁免适用反垄断法;(2)联邦反垄断法的目的是最大化消费者福利。虽然地方政府履行的职责不同于私人企业,但地方政府与私人企业一样,也会以牺牲他人福利为代价而追求自己的私利,并损害资源配置效率。将联邦反垄断法适用于地方政府,与联邦反垄断法的总体目标是一致的;(3)根据主权原则,对州行为的尊重不能全部适用于非主权性的地方政府。州行为原则只适用于地方政府根据州的授权或指令从事的某些行为。最后,最高法院认为,地方政府不能豁免适用反垄断法,四年之后,最高法院又在社区通信公司诉波尔德市案40中重申了拉法耶特案中的意见。最高法院重申,谢尔曼法的立法历史没有说国会是否打算使地方政府受该法的约束,国会“对体现于反垄断法中的自由市场与公开竞争政策的永久承诺”应当优先。联邦反垄断法的适用不是简单地以被告的身份为判断依据,而是以被指控的行为的性质为依据。州行为原则只保护那种由地方政府根据州政府明确、肯定的用规制或公共服务垄断取代竞争的政策所从事的行为。由于波尔德市所在的科罗拉多州并没有明确的关于有线电视的政策,它没有明确授权或指示波尔德市禁止社区通讯公司扩展业务,因而不能豁免适用联邦反垄断法。根据上述两个判例,地方政府所采取的多数行为都可以根据联邦反垄断法进行审查。由于在大多数情况下,相关的州立法机关不会考虑被起诉的行为,因此,地方政府行为获得豁免的可能性相当少。根据与评估私人企业同样的标准评价地方政府的行为,使地方政府不敢从事易被指控为限制贸易或垄断的行为。因为,“运用这些做法的成本可能相当高。从事这些行为的地方政府管理者个人将承担实质的不利风险。在发生诉讼的情况下,他们可能要花时间与精力应付无报酬的、也许是令人不快的,诸如回答大量询问的任务,或者会被罢官。在面临不利判决的情况下,他们可能遭受众人的责骂及可以想象的失业。毕竟,反垄断诉讼可能在经济上阻碍地方经济发展、甚至使地方经济破产。财政可能因辩护成本及支付三倍损害赔偿、诉讼成本及合理的律师费而被掏空。”41然而,地方规制的减少是有代价的,因为管理者有时发现对竞争进行某些限制确实更有效率,更符合其市民的利益。因此,地方政府不太可能完全放弃这类做法。这使得主审案件的法官处于两难境地:允许这种诉讼将可能影响被告地方政府的财政,并对地方政府的传统功能构成威胁;不允许诉讼则有损于联邦的竞争政策。为了避免出现这种令人不快的结果,有些法官采取各种方法巧妙地驳回对地方政府的反垄断诉讼。他们所采用的方法至少有以下几种:(1)以州法与被诉行为具有语言联想性质为基础豁免地方政府。即将地方政府提供、购买、规制某些服务的行为视为州立法的适用对象。尽管州法没有提及这些行为,但法院坚持认为立法机关有这种意图;(2)以没有管辖权为由,对地方政府行为可能给州际商业造成的影响视而不见;(3)拒绝对明显具有某种联系的地方政府与某些实体之间的关系进行调查;(4)采纳地方政府用私当事人不能使用的诸如“诚实信用”之类的辩护理由;(5)判决被诉行为是合理的,对被诉行为的反竞争影响与地方政府所促进的公共利益进行平衡。42为了避免地方政府因反垄断诉讼而陷于破产境地,1984年,国会颁布了《地方政府反垄断法》(theLocalGovernmentAntitrustActof1984),以达到既能消除财政破产威胁又能保护联邦竞争政策这一目标。该法首先确认地方政府属于联邦反垄断法的管辖范围,不管是民事的,还是刑事的,且联邦贸易委员会有权提出诉讼。其次,该法免除了地方政府包括市、县、镇、区、教区、学区、卫生区的三倍赔偿责任。根据该法的规定,原告不能从地方政府、或从根据官方能力行事的官员或雇员那里得到赔偿,或赔偿利息。但它没有排除寻求禁令救济的权力,胜诉的原告可以获得合理的律师费用。四、规定为之特定的歧视规范除隐性商业条款、联邦反垄断法之外,宪法第4条中的特权与豁免条款(PrivilegesandImmunitiesClause)也对地方保护主义具有规制作用。特权与豁免条款源于邦联条款第4条,其原文如下:“为了更好建立并维系联盟各州人民相互之间的友谊与交往,除乞丐、流氓与逃犯外,各州自由居民有权享受诸州自由公民之一切特权与豁免权,每州人民并可自由进出任何他州,并将与该州居民一样,在该州内享受一切贸易与商业特权,被课以同样税款,受到同样限制,唯该项限制不得阻止迁入该州之财产转移至财产所有者居住之任何他州;且任何州不得对合众国财产或任一州财产课税或加以限制。”该条款所体现的原则在1787年的制宪会议上得到了公认,并被写入宪法。虽然在写入宪法时文字被删减为“每州公民均得享受各州公民享有之一切特权与豁免权”这么一句话,但其实质目的并没有变化:“将每个州的公民与其他州的公民置于同一起点……禁止制定针对他们的歧视性立法;赋予他们出入其他州的权利;保障他们在其它州享有与它州公民同等的获取、使用财产和追求幸福的自由权。”43根据特权与豁免条款对州提起诉讼,原告只需证明州制定的规制措施对外州居民与本州居民的待遇有些不同,即具有表面歧视性就足够了,其他举证责任得由州承担。所以,根据特权与豁免条款规制地方保护主义比隐性商业条款更为简单。正因为该条款具有规制地方保护主义之功能,且有适用简单、明确之优点,所以,有学者建议,干脆用特权与豁免条款代替隐性商业条款。如Eule教授认为,如果从节约司法资源的角度考虑,宪法第4条“特权与豁免条款”中的明确命令,比第1条中的隐性命令更适合作为规制地方保护主义的立法基础。44不过,最高法院的判决限制了特权与豁免权条款对地方保护主义规制作用的发挥。首先,最高法院限制了该条款的适用对象,根据最高法院1868年在保罗诉弗吉尼亚州一案45中的判决,特权与豁免条款只能适用于自然人,不能适用于法人。1866年,弗吉尼亚州通过一部法律,禁止无营业执照的外州保险公司在本州营业,且营业执照只向在本州财政有大笔存款的人发放。弗吉尼亚州还规定为无营业执照的保险公司作代理的行为构成犯罪。一家纽约保险公司的代理机构根据宪法中的特权与豁免权条款对弗吉尼亚州提出诉讼。最高法院认为,法人不属于宪法第4条意义上的公民。第4条中的公民只适用自然人,而不适用于法律上所创造、只具有立法机关所规定的特性的人。该案所确立的原则在此后的判决中得以肯定。其次,最高法院对特权与豁免条款的适用范围施加了“基本权利”这一限制,即只有非居民试图行使的权利属于“基本权利”(basicrights)时,对居民与非居民进行歧视才能启动该条款。最初,特权与豁免条款可以适用于以下三个领域:(1)州外公民与州内公民以同等条件从事商业的权利;(2)州外公民与州内公民支付同等水平赋税的权利;(3)州外公民与州内公民以同等条件就业的权利。后来,最高法院在几个判例中都坚持,特权与豁免条款只适用于外州自然人的“基本权利”受到他州歧视的情形。所谓“基本权利”,也称为“自然权利”(naturalrights),指外州居民为生活需要从事必不可少的活动的权利,如就业权、财产交换权、旅行权、投票权、起诉权等。在1978年审决的一个案件中,最高法院判决蒙大拿州一项歧视性的狩猎许可制度46没有违反特权与豁免权条款,法院认为,外州居民在蒙大拿州狩猎是一种只有富人才能享受的娱乐活动,与非居民的日常生活没有关系。蒙大拿州的许可证制度没有剥夺非居民的基本权利,不属于特权与豁免权条款之适用范围。除适用对象与适用范围方面的限制以外,特权与豁免条款也不能对那些表面公平但其实质效果歧视州际商业的立法进行规制。