论我国《反不正当竞争法》对消费者权益的保护

论我国《反不正当竞争法》对消费者权益的保护

随着《反垄断法》的颁布，采用分立式立法模式的中国竞争法已成为决定，反不平等法的修订任务日益紧迫。在有关反垄断法的内容分离出去之后,《反不正当竞争法》成为单纯规制不正当竞争行为的法律,该法的立法目的、立法宗旨、规制的内容和手段也将在此基础上进行重构。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第一条规定:“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”该条已将保护消费者权益列为反不正当竞争法的立法目的,今天重新审视这一条款,在反不正当竞争法中消费者权益保护处于什么样的地位?如何贯彻保护消费者权益?国际上反不正当竞争法对消费者权益的保护有何发展趋势?我国的社会现实是否提出了对消费者权益保护的新要求?本文力图在这些问题上进行求解。一、消费者利益保护的立法目的和地位虽然我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第一条明确规定消费者权益保护,但并未明确消费者权益的保护是直接保护还是间接保护。邵建东教授认为,《反不正当竞争法》不直接保护消费者的利益,而是一种间接的或深层的保护。反不正当竞争法制止了不正当竞争,确立了公平竞争的秩序,经营者的合法权益能够得到充分保护,而且在竞争机制的作用下,经营者都能在增加供应品种、提高产品质量、降低商品或服务价格、改善售后服务等方面不断改进并取信于消费者,这样消费者的自由选择权和公平交易权才能得到真正的保障,消费者的福利才能实现最大化。因此,反不正当竞争法是以间接、抽象的方式保护消费者权益的。从《反不正当竞争法》的其他法条来看,该法并未赋予消费者对从事不正当竞争的经营者直接提起诉讼的权利。在该法立法草案的说明中,我们也可以看到,立法机关想要将该法的调整对象局限于经营者之间的市场竞争关系,而避免将经营者之间的竞争关系与经营者和消费者之间的交换关系混为一谈,因而并不特别关注经营者与消费者的关系。因此,我国1993年的《反不正当竞争法》对消费者权益的保护是一种间接保护。我国台湾《公平交易法》也将消费者利益保护写入立法目的,但消费者利益保护的地位如何同样有过长期的争论28-35。廖义男教授认为,反不正当竞争法所保护的消费者利益是一种“反射利益”,即虽然反不正当竞争法可以产生保护消费者利益的效果,但仅是“附带效果”,与消费者保护法直接以消费者利益之维护为其主要宗旨有所差别。应该看到,我国1993年的《反不正当竞争法》和台湾地区《公平交易法》都是采用将限制竞争和不正当竞争合一立法的模式,虽然在多数国家或地区的竞争立法中,不管是采用分立式立法模式还是合并式立法模式,消费者利益的保护都是竞争法的立法目标,但由于立法目的、法律性质和价值取向上的不同,反垄断法和反不正当竞争法对消费者利益的保护呈现不同的特点。在反垄断法中,消费者利益的保护体现为一种目标价值,并非直接保护,而在反不正当竞争法中,消费者利益则呈现由间接保护向直接保护转化的趋势。反垄断法公认的保护目标是“保护竞争而非保护竞争者”,反垄断法的首要目标是维护竞争机制,通过维护市场竞争秩序保障市场经济持续、健康、高效发展,从而达到充分就业、消费者保护、竞争者保护等其他社会目标。尽管在反垄断法中,对消费者目标的地位还存有争议,有观点认为消费者目标是反垄断法的核心目标,但反垄断法考虑消费者利益,是从保护消费者整体利益,提高消费者福利和消费者剩余的角度出发,用以作为对某项垄断行为合法与否进行经济判断的参考因素,而非以直接保护个体消费者的利益为己任。与反垄断法间接保护消费者利益不同,反不正当竞争法更多直接保护消费者利益。在德国、日本等国家,反不正当竞争法起初被认为是特别侵权法,不正当竞争起源于民事侵权行为,主要调整经营者与经营者之间在市场交易中形成的平等的竞争关系。随着社会的发展,消费者利益保护在反不正当竞争法中日益显得重要。20世纪30年代以后,德国竞争法学界认识到,不正当竞争行为不仅损害竞争者的利益,而且损害消费者和社会公众的利益。如果单纯从保护竞争者的角度来判别一些不正当竞争行为,就无法解释一些行为的不正当性质。如不正当的推销行为侵扰消费者,德国最高法院在一些判例中根据反不正当竞争的一般条款判决该类行为构成不正当竞争,表明德国反不正当竞争法开始直接保护消费者利益。在以后的判例和学说中,消费者利益保护成为反不正当竞争法的重要目标。德国2004年修订的反不正当竞争法首次明文将消费者作为受保护主体(第1、3条),并将威逼消费者、利用消费者无经验、隐瞒广告性质、不可期待的烦扰等直接针对消费者的不正当竞争行为规定为非法,大大提高了对消费者的保护水平。德国反不正当竞争法反映了对消费者权益的保护由间接保护向直接保护的发展过程。2005年6月12日实施的欧盟《不正当商业行为指令》的出台,体现了国际上消费者权益保护和反不正当竞争立法的新趋势。欧盟该指令主要制止经营者针对消费者的不正当商业行为,涵盖经营者之间的公平竞争行为,该指令凸显了对消费者权益的保护,同时承认经营者针对消费者的商业行为也对竞争者产生影响。为回应欧盟商业行为指令,德国反不正当竞争法又面临重新修订的挑战。2008年德国竞争法修订稿中的一般条款从形式到内容均发生了质的变化,除个别改动外,几乎照搬了欧盟商业行为指令的一般条款,该修订稿一般条款的适用强调经营关系而非竞争关系的判断,更凸显了消费者利益的保护,故德国学者称其为“消费者一般条款”。有学者指出:消费者权益保护法与反不正当竞争法的保护对象不断相互交叉渗透,在欧盟甚至呈现以反不正当竞争法取代消费者权益保护法的趋势,欧盟商业行为指令的实施或许是这种变革的前兆。自消费者运动席卷全球以来,消费者保护目前已经成为世界各国共同的趋势,消费者利益保护的目标深刻影响到各项经济立法。作为规范市场竞争行为的竞争法,经营者的竞争行为直接影响到消费者,竞争法与消费者权益保护注定脱离不了千丝万缕的联系。国际上目前也有将竞争法和消费者权益保护法合一立法的模式,如北欧各国以消费者利益为中心重新整合国家、企业家、消费者利益的各种市场行为规范。冰岛干脆以一部新法典,将限制竞争、不正当竞争及保护消费者的法律全部规定在一起25-26。我国虽然不用照搬北欧和欧盟的立法模式,但应当注意到反不正当竞争立法和消费者权益保护的国际趋势。现今司法和学说上的主流观点是:反不正当竞争法不仅应该保护单个竞争对手免受不公平竞争,而且旨在保护竞争对手、消费者和其它市场参与者的集体利益以及公众的利益。因此,竞争法从关于竞争者的侵权行为法,交叉演化为愈来愈多地影响市场伙伴间关系的市场行为法,尽管竞争法没有从根本上变成制止不公平市场活动的市场行为法。综上可见,我国现行《反不正当竞争法》并未体现对消费者的直接保护,而在反不正当竞争法中制止经营者针对消费者的不正当经营行为,直接保护消费者利益,已成为国际上反不正当竞争法的发展趋势。我国正值反不正当竞争法修订之时,消费者权益保护法的修订也已列入议程,协调二者对消费者权益的保护,构建适合我国国情的消费者权益保护模式,正是大好时机。二、《反不平等法》为保护消费者权益制定了立法理念(一)对不正当竞争行为的规制我国现行《反不正当竞争法》明确规范了12种不正当竞争行为,在限制竞争行为独立出去之后,剩下6种不正当竞争行为,在这6种行为中,其实均会不同程度涉及到消费者利益的保护。面对我国社会生活的实际情况,结合其他国家立法的经验,笔者认为,还应明确规定以下几种直接损害消费者利益的行为为非法:1.妨碍消费者决定自由的行为(或可称不当营销行为)在市场上,理性的消费者或其他市场参与者享有根据自己的判断自主地选择是否以及与谁缔约的自由,但是当经营者非实事求是地影响其决策时,这种自由决策权就受到了侵害。德国2004年《反不正当竞争法》在第4条不正当竞争行为的例子规定:以令人鄙视的方式施加压力或通过施加其他不适当的不客观的影响从而妨碍消费者或者其他市场参与者决策自由的行为。结合参照2005年欧盟公平商业行为指令,笔者认为,在现阶段,我国应对威逼、误导、引诱等干扰消费者决定自由的行为进行规制。威逼消费者,即以施加强力或其他不正当的方式逼使消费者作出某种决定;误导消费者,以向消费者提供不真实或片面的信息,使消费者作出违背本意的决定。比如声称要停止营业或搬迁,商品打折出售,但事实上并非如此;引诱消费者,即以不正当引诱的手段诱使消费者做出决定。比如在要约邀请的过程中提供不确实的信息,引诱消费者作出购买决定。“上钩掉包”诱售法,“诱饵广告”等均属此类。2.利用消费者无经验的不正当经营行为利用消费者无经验所做的交易,即利用儿童或青少年以及外国游客交易经验的缺乏、消费者的轻信、成年消费者的恐惧心理等实施的不正当竞争行为。比如在某些旅游地,出租车司机和旅游公司售票点,饭店等联手,将游客骗至该售票点买票赚取差价、或拉至某饭店就餐宰客。3.烦扰消费者的广告或推介行为2004年德国反不正当竞争法第7条规定了不期望的烦扰,指的是不被希望接收的广告,没有得到消费者同意的推销电话、传真或邮件等。在我国,经营者的这种行为也较多见。保险公司营销员的上门推销、电话推销,信箱里的各种广告,这些行为都需要有一定的约束和规范,过度的广告和推介会侵扰公众,也会造成一种不良的商业气氛。(二)修法重新定义不正当竞争行为从某种意义上说,反不正当竞争法的价值和作用在于其一般条款的功能。尽管学界对我国现行《反不正当竞争法》是否有一般条款存有争议,但该法第二条在实践中被当作一般条款使用是不争的事实。这次反不正当竞争法的修改必然会涉及到一般条款的完善。现行《反不正当竞争法》第二条规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱市场竞争秩序的行为。”从这条规定来看,现行立法将不正当竞争行为定位于经营者损害其他经营者利益的行为,从而排除了经营者损害消费者利益的不正当竞争行为属性,所以本次修法必然要重新定义不正当竞争行为,将经营者损害消费者利益的行为也认定为不正当竞争行为。在深刻认识立法理念的基础之上对一般条款的解释是一般条款的生命所在。在反不正当竞争法中,一般条款对消费者利益保护的价值在于:能否将一般条款视为经营者不正当商业行为对消费者侵害进行兜底保护的法律条款?显然《反不正当竞争法》不可能将所有损害消费者利益的不正当竞争行为均明确列举加以规定,一般条款应当有适当的弹性应对经营者不恰当对待消费者的行为,但正确设定合法与非法的界限,划定反不正当竞争法与其他相关法律对消费者权益保护的分工,是防止一般条款滥用的关键。(三)保护主体的个体利益世界知识产权组织(WIPO)《反不正当竞争示范条款》第1条中规定:“除第2条至第6条指示的行为外,在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为,应构成不正当竞争行为;受到不正当竞争行为损害或者可能受到损害的任何自然人或法人,应有权获得救济。”反不正当竞争法发展到现在,已经从民事侵权法演化为经济法,从保护经营者的个体利益,演化为保护经营者、消费者个体及群体利益,同时保护社会整体利益和竞争秩序的法律。法律责任和救济措施的设计也应体现确保各种利益主体权利实现的目标。我国现行《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为的法律责任有民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任规定在第二十条:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任……”从这条规定看经营者侵害消费者利益并没有民事责任承担的规定,消费者权益的维护主要是通过行政机关的执法活动实现的。反不正当竞争法作为经济法,其对经营者行为规制的目的更多地是为了维护市场竞争的秩序,规范市场行为,保障大多数消费者的利益。行政机关的行政执法行为运用国家权力,能够高效、快速地制止违法行为,打击不法分子,在我国这样一个崇尚行政权力的国家,行政实施在反不正当竞争法实施中确实起到很大作用,而且在今后的很长一段时间仍将发挥重要作用,但行政实施也有其局限性,我国《反不正当竞争法》法律责任的设计应当重视民事责任,重视司法救济,充分发挥社会团体和私人的作用。1.救济措施(1)反不正当竞争法需要为消费者诉讼制度设计的基础经营者的不正当竞争行为损害消费者利益,应当允许受到损害的消费者提起诉讼。《反不正当竞争法》从民事侵权法演化为经济法,对受到损害的消费者的救济,一方面维护了消费者的个人利益,另一方面同时维护了竞争秩序和社会公共利益。所以,从这一角度来说,反不正当竞争法中的消费者诉讼体现了私人通过私益诉讼来实现维护公共利益的目的,在制度设计上,也应体现出不同于普通的民事诉讼的特点。鉴于消费者的力量薄弱,在财力、获取证据能力上的缺陷,应当有相应的支持消费者诉讼的措施,如诉讼资助(胜诉奖励、诉讼费用资助),行政机关或消费者团体支持诉讼制度等。针对消费者诉讼小额、分散的特点,还应有相应的激励消费者提起诉讼的措施,可考虑通过完善集