民事诉讼中诉的变更

民事诉讼中诉的变更

中国关于诉讼法变更制度的立法并不具体。在实践过程中，由于缺乏相关的立法指南，它导致了各种问题。笔者拟对此进行探讨,为完善我国的相关立法提供借鉴。一、变更争议的理由根据有关学理上的观念及国内外立法例,诉的变更应符合一定的条件。(一)请求基础是否发生变更所谓法律上的关联,是指新诉和旧诉是基于同一法律关系产生的,如原告基于被告侵权行为,先提出停止侵害的请求,后又变更为赔偿损失的请求。所谓事实上的关联,是指新诉与旧诉基于同一事件或交易行为而产生的,如:基于同一事实,原告由原来的侵权之诉变更为合同之诉,虽然侵权之诉与合同违约之诉系不同的法律关系,但该两诉存在内在的联系。从国内外的立法来看,日本学界在适用诉的变更时,提出请求基础不能发生变更是诉的变更的一种前提条件。所谓“请求基础”是指作为新诉与旧诉中的请求原因之事实关系具有共通部分,而且变更前后的两请求具有同一性利益的情形,就可以说请求基础未发生变更。131日本学界现在普遍认为,诉的变更是当原告对提起的诉在诉讼过程中明显地与案件实情不相符时,为了对其进行修正而认可的一项制度,并且以请求基础同一作为要件,对其能够修正的范围作了明确限定。因此,对诉的变更,在请求基础未发生变更的限度内,不论被告是否同意都可以自由进行;反之,若超出这一范围,即使被告同意,也不允许进行诉的变更。只有当变更前与变更后的请求具有同一性时才允许进行诉的变更。我国台湾民事诉讼法第255条也明确规定,请求之基础事实同一者原告可以变更原诉或者追加他诉。诉的变更首先限定在新旧两请求间的关系上,即要求新请求必须可以利用旧请求上的诉讼资料和证据资料,主要是为防止变更旧请求后,对被告产生突袭,从而对其产生防御上的困境。132因此,在完善我国诉的变更制度时,应明确规定,诉的变更只能是基于先前提出的民事法律关系或者民事行为,新诉与旧诉必须在法律上或事实上具有关联性。(二)诉的变更须符合效率原则在诉讼过程中,是否允许诉的变更,既要照顾到诉讼利益在当事人之间的平衡,又必须符合诉讼经济与效率的原则,不能无限度地准许原告进行诉的变更;否则,不仅会对被告的权益造成不应有的侵害,还有可能损害诉讼效率原则。故此,诸多立法例均将不至于给诉讼程序造成显著迟延作为提出诉的变更的要件来加以限制,凡涉及违反此要件的诉的变更,法院不予准许。1原诉的审理即将终结时,如准许原告进行诉的变更,法院将不得不将预期结束的诉讼继续下去,双方当事人亦不得不就变更之后的诉讼进行新的部署攻击与防御,于是,对诉讼程序的结束变得遥遥无期,这与我国倡导的高效司法理念不相符。故即使是在请求基础并未变更,且在被告同意或者愿意应诉之时,而旧请求的审理却处于临近终结期间上,过去的诉讼资料对新请求的审理不太可能充分加以利用之情形下,新请求以独立之诉形式提出且完全适当时,可以不进行诉的变更,因为此时的变更有违终结诉讼期待。(三)与纠纷纠纷有关的新上诉应当属于法院受理案件的管辖权这里主要涉及由其他法院的专属管辖和专门管辖、协议管辖、仲裁协议及级别管辖的问题。1.管辖权及管辖制度目前,我国民事诉讼方面存在的专属管辖主要有因不动产纠纷、港口作业中发生的纠纷、继承遗产纠纷提起的诉讼。另外,海商事案件由海事法院专门管辖,与铁路运输有关的合同纠纷案件和侵权案件由铁路运输法院专门管辖,专利等知识产权案件由最高人民法院指定的专门法院管辖等。关于专属管辖及专门管辖规定,是立法者基于公益上的考虑所设置的,即使被告同意,也不得任意变更。诉的变更后产生的新诉一般也不应属于专属管辖及专门管辖的案件,除非受诉法院本来就对专门管辖及专属管辖的案件有管辖权。例如,我国台湾民事诉讼法第257条规定:“诉的变更或追加,如新诉专属他法院管辖者,不得为之。”反之,变更或增加的新诉,如并非专属其他法院的管辖,不论受诉法院对新诉有无管辖权均得以审判。2.管辖权的约定一项有效的管辖协议所选择的法院应当享有专属管辖权,除非当事人同意变更该管辖权的约定,否则变更后的新诉应当不是当事人管辖协议约定的纠纷,或者应依约定进行移送。同时,如果对变更后的新诉,当事人双方签订有合法有效的仲裁协议,在被告不同意该案由法院管辖的情况下,也不能进行诉的变更。3.基层法院与中级法院的关系《民事诉讼法》修改后,各级法院的审判职能发生了重大的变化,即基层法院担当更多的一审任务,中级法院担当更多的终审职责,而高级法院主要担任再审职责及业务指导职能。而对变更后的新诉,在征得被告同意的情况下,应该可以不受级别管辖的约束。(四)诉的变更在一般诉讼程序、诉讼标的确定的表现为我国《民事诉讼法》对民事诉讼规定了不同的程序,如通常程序(普通程序与简易程序)、特别程序、公示催告程序等,每个程序审理案件的类别不同,当事人行使权利的方式亦不同,所以当事人进行诉的变更不应违反《民事诉讼法》关于程序的特别规定。原则上,新旧二诉必须能够适用同一种类的诉讼程序才能具有合法性。我国台湾民事诉讼法第257条亦规定:“诉的变更或追加,如新诉不得行同种之诉讼程序者,不得为之。”但从该法第435条及第427条的规定来看,不同程序之间可以进行诉的变更存在例外的情形,如,在简易程序当中追加应当依照通常诉讼程序的新诉,或在通常诉讼程序追加应依简易诉讼程序的新诉,两诉的诉讼标的均系应当依照金额价款确定其适用通常诉讼程序或简易程序的,可进行诉的变更或追加。2至于诉的变更是否需经被告同意,国内外许多学者亦有不同的见解,德国学者一般认为应经被告批准。日本学者则认为,如诉的变更必须获得被告同意为具体条件,在客观上需要进行变更的场合,只要被告不同意,变更就无法进行,所以日本民诉法规定,当原告提起的诉在诉讼过程中出现明显与事件事实不符合时,将其变更为与实际相符之诉,不再以取得被告同意作为诉的变更的要件。130我国台湾《民事诉讼法》第255条则规定,经被告同意可进行诉的变更。我国内地学者对诉的变更是否需经被告同意,亦有不同的意见。有的认为诉的变更在起诉状送达被告后变更应征得被告的同意,亦有学者认为不需要征得被告同意,如江伟主编、复旦大学出版的《民事诉讼法学》和汤维建主编、中国人民大学出版的《民事诉讼法学原理与案例教程》均未将“需征得被告同意”列为诉的变更的要件。诉的变更的要件是诉进行变更时必须要具备的前提条件,不论被告是否同意,原告只要符合了诉的变更的前提条件,均可以进行诉的变更,不过征得被告同意的诉的变更不应受诉的变更时限的限制。因为,以前从侧重保护被告权益的立场来规定诉的变更要件,比如诉状送达后须经被告同意。但是,仅仅考虑被告防御的难易而完全不顾及原告利益的这一做法是不合理的。而诉讼实践中,在原告进行诉的变更时,绝大多数被告均是不同意的,如果法律再规定征得被告同意系诉的变更的要件,则法律规定的诉的变更只会是原告“法律上的权利”而已,不利于保护原告的合法权益。再者,从诉讼经济的观点来看,尤其是在纠纷一次性解决的要求下,在同一诉讼程序使原告修正其诉,避免进行无益的诉讼,也是合理的做法。因此,应适当放宽诉的客观变更的要件,不应将征得被告同意作为诉的变更的要件进行规定。二、变更争议的程序(一)独立请求权的实现诉的变更的主体须是原告或者提起反诉的被告及有独立请求权的第三人。对于原告和提起反诉的被告享有诉的变更的权利,理论界及实务界应均无异议。但法律并未明确规定对有独立请求权的第三人是否可以进行诉的变更。从民事诉讼理论来看,在有独立请求权的第三人参加的诉讼中,实际上形成了两个独立的诉的合并审理,一是原告与被告之间已经开始但尚未结束的本诉,二是具有独立请求权的第三人以本诉的原告和被告为共同被告的参加之诉,有独立请求权的第三人处于参加之诉的原告地位,并享有原告除提出管辖异议以外的所有权利,所以有独立请求权的第三人理所当然享有诉的变更的权利。(二)被告的传达方式诉的变更的形式,应根据不同的程序选择不同的形式。原则上,请求事项属于诉状中必须记载的内容,对它进行变更应当以书面形式进行,这种书面形式相当于一份新的诉状,应当依法向被告进行送达。不过,在简易程序中,为了适用程序的要求,可以允许原告采用口头陈述形式,但法院应记录在卷。对此,日本学者认为,除了在简易程序可以采用口头陈述方式外,因涉及诉讼对象的变更,使得任何一种类型的变更都应当以书面形式提出变更申请。133而我国台湾民事诉讼法第261条规定:诉的变更或追加,应于言词辩论时进行,并记载于言词辩论笔录,如对方当事人不在场,应将笔录向其送达。因此,我国的诉的变更的形式应规定采取书面形式,并应送达至对方当事人,当然适用简易程序的案件除外。(三)变更的救济民事诉讼是极其严肃的活动,不能允许当事人在诉讼活动中随意进行诉的变更,应当对这项诉讼权利进行限制。也只有这样才能体现司法的严肃性,尽快解决当事人的纠纷,从而减少当事人的讼累。在《民事诉讼法》中应规定原告、反诉被告及有独立请求权的第三人,诉的只得变更一次。三、提交理由变更期(一)限定诉的变更的期限我国现行立法对诉的变更的期限规定不仅不明确,还存在司法解释之间的相互矛盾,在司法实践中,给当事人行使诉讼权利和法院审理案件造成了较大的影响。因此,从时限上来完善诉的变更制度是很有必要的。限定诉的变更时限,主要有四个理由。一是可以化解当事人之间的矛盾和减少当事人与人民法院的对抗。二可以提高办案效率。当事人无期限地一次又一次地行使诉的变更权利,对方当事人一次又一次地应诉,对于某些诉的变更的情况,还必须给对方当事人答辩期限,使法院的审理期限一再拖延,既影响了对方当事人正当权利的行使,增加讼累,又影响人民法院的正常工作安排,使有限资源得不到合理发挥,更严重影响了办案效率。很多案件审理期限的拖延,就是因为诉的反复变更造成的。为减轻当事人负担,减少诉讼成本,提高办案效率,有必要限定诉的变更的期限。三是严肃执法的要求。诉是民事权利主体认为自己的民事权利受到侵害或与他人发生争议时,按照民事诉讼程序向人民法院对一定的人提出权益主张,并要求人民法院予以解决和保护的请求,是当事人获得司法保护的一种手段,也是人民法院行使审判权的前提和起点。在一般情况下,原告不能随意行使诉的变更。如当事人随意进行诉的变更,既不严肃,违反法律规定的起诉条件,又将严重影响人民法院的审判活动程序。既然法律允许当事人在诉讼过程中进行诉的变更,那就必须对当事人如何行使这项权利进行严格规范。四是可以倡导当事人在民事诉讼中确立安定原则。诉讼虽然是为了解决存在于当事人之间的争端,但民法中的诚实信用原则仍应在民事诉讼中加以体现,只有这样才能确保程序安定,使诉讼保持有条不紊的稳定状态。(二)英美法系的诉的变更目前,德日等国诉的变更基本上均限制在言词辩论终结前,这样从法律规定来看,更便于当事人行使权利。与大陆法不同,英美等国虽然没有诉的变更制度,但其实行的审前诉讼文件的修改制度及诉答制度与大陆法系的诉的变更制度相类似。在英国,传票令状和诉讼文件的缺陷几乎都可用修正补救,原告在诉讼文件交换结束前可以经法院许可修改一次传票令状。在美国,根据《美国联邦民事诉讼规则》第15条的有关规定,当事人在接到应答的诉讼文书之前的任何时候,作为当然权利可以对其诉答文书作一次修改。在其他情况下,当事人只有经法院许可或对方当事人书面同意才可修改其诉答文书,但正义之需时,则不受限制应予以许可。我国诉的变更制度时限的设置应充分借鉴国内外立法的优点,结合我国民事诉讼程序的特点,并与我国的国情相适应,允许当事人在法庭辩论终结前进行诉的变更。四、当事人有权变更或追加诉的问题我国现行《民事诉讼法》对二审中是否可以进行诉的变更并没有规定,而只是在最高人民法院的司法解释中进行了明示:二审中原告增加诉讼请求的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解,调解不成,告知当事人另行起诉。此条虽然没有明确当事人在第二审程序中不得进行诉的变更,但由于规定对第二审程序中原告增加的独立的诉讼请求或者被告提出的反诉,第二审人民法院不能判决,这实际上是对二审中诉的变更的禁止。德国民事诉讼法对二审中是否准许原告进行诉的变更未有规定;日本民事诉讼法也没有明确规定第二审程序中当事人是否可以变更或者追加诉讼请求的问题,但明确规定在对方当事人同意的情况下,当事人可以提起反诉,选定人可以追加诉讼请求。3我国台湾民事诉讼法则明确规定,当事人于第二审程序不得为诉之变更、追加或提起反诉。4法律之所以不允许当事人在二审中进行诉的变更,是出于审级利益的考虑。但是,这一规定过于绝对化,它在追求司法效率的同时,对于程序安定的价值重视不够。因为审级利益是一种程序利益,属于当事人任意处分的权利。原告二审中进行诉的变更,如果被告基于诉讼经济利益考虑,放弃审级利益,原、被告双方一致同意服从第二审人民法院裁判的,法院可以允许原告进行诉的变更。有这样一个案件:原告某建筑公司向法院起诉,要求被告某房产公司支付工程尾款及逾期付款的利息,一审法院判决后,原告向省高级法院提起上诉,认为一审法院对工程造价的认定错误,要求改判;同时,原告还增加了一项由于工程保修期尚未结束而在一审诉讼时未列入的请求,即要求被告支付工程保修金;二审法院在征得被告同意的情况下,对建筑公司提起的该诉讼请求一并判决。二审法院的处理充分体现了对当事人处分权和程序选择权的尊重。一是及时解决了纠纷,提高了诉讼效率。二是节省司法资源,与目前的司法改革精神相一致。由于二审法院对当事人一审中没有提出的请求直接作出判决,避免了一审的诉讼资源浪费,从而节约了有限的司法资源。5三是实现程序安定,在这种情况下,意味着当事人之间所有的争议都在该程序中得到解决,而没有其他尚未解决的问题,这样当事人之间的实体权利义务关系就此确定,诉讼程序得以最终安定。关于二审中诉的变更的期限,应限定在二审上诉时一并提出。五、程序法上的效力在民事再审程序中,由于当事人在申请再审时无需向法院交纳任何诉讼费用,故在再审中当事人诉的变更的情况非常随意,其中绝大部分是原告增加诉讼请求或者被告增加反诉请求。我国民事诉讼法未单独设立完整的再审程序,仅原则上规定了再审程序应当“按照”原一审或二审的程序进行,6对当事人在再审中能否进行诉的变更未有相关规定,导致司法实践中对此问题出现了不同的处理意见。笔者认为:在一般的再审程序中,当事人不可以诉的变更,对于当事人在再审程序中鉴于情势变迁等原因(如物价变动、费用新增、损失扩大等)新提出的变更的主张,人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,告知其不予准许。原告提出的追加之诉或被告提出的反诉,若符合受理条件,可由法院另案处理。其原因有五个。一是由我国设立再审制度的宗旨决定的,即通过再审程序,在两审终审制基础上纠正人民法院已发生法律效力的错误裁判。再审程序审理的对象是已经发生法律效力的裁判文书,其目的是保证法院裁判的正确性和合法性,是改正生效裁判错误的补救措施。再审审理范围限于提起再审的法定事由所依据的事实、法律范围,其程序意义在于通过依法对提起再审法定事由的审理来评价原生效裁判所确定的诉讼结果是否正确。否则,当事人在再审程序中进行诉的变更,会构成对正确的原生效判决稳定性的影响,偏离审判监督的目的。二是由再审程序的特有属性决定的。虽然法院进行再审时需要参照适用民事诉讼法中关于一审、二审程序的有关规定,但再审程序的特有属性决定了再审程序与普通一审和二审程序有本质上的区别,即使是在一审中,当事人也不能进行诉的变更。诉讼程序的安定性是诉讼的价值取向,诉讼程序的有序性和不可逆性则是诉讼程序安定性的基本内容。程序中某一环节一旦过去,或整个程序一旦结束,就不能再回复或者重新启动,这是程序有序性的必然延伸和逻辑归结。诉讼每经历一个过程都产生相应的法律后果,这些后果对诉讼主体产生作用和制约,对诉讼结果产生影响。在这个过程中,程序的逐渐展开以获得具有既判力的决定为目标且有强烈的不可逆性质。再审程序的各个诉讼环节必须保持一定的次序,即有法定的时间要素和空间要素加以控制,而不能使程序处于无序的状态。这种不可逆性不仅表现在对当事人的拘束上,也表现在对法官的拘束上,即到了一定的阶段后,当事人提出的新的事实和证据以及诉的变更可以被禁止,法官也不能宣称已经完成的程序不算数而要求从头再来。三是由再审制度中确立的有限再审的原则决定,即再审程序的引发与进行应当受到限制。这种限制不仅表现在再审的主体上,而且体现在再审的事由、管辖、次数和时限上均应给予限制,同样,当事人在再审中诉的变更也应给予限制。四是由当事人处分权在再审程序中应当受到限制的原理决定。如果允许当事人在再审中行使处分权,那么无论原生效裁判