国际私法第四章

国际私法

第四章

大连电大

2010.4

课前热身我去医院做了个第二型超声波检查刚买了个动态影像专家压缩标准音频层面3播放器新的内置全球定位系统的苹果第三代移动通讯手机，采用了比全球通信系统更先进的宽带码分多址移动通信系统一哥们儿隔壁新搬来个老外，一天晚上老外敲门求助，说：“我的电视坏了，不能换台。”这哥们儿低头看了眼表，很镇定的说：-马尔多那多遗产案马尔多那多为西班牙国民，也在西班牙拥有住所，无继承其遗产的人，但其死后在英国留有动产。西班牙政府说，依照西班牙法律，在无人对遗产拥有继承权的情况下，遗产由国家继承，因此西班牙获得该财产的继承人身份，请求英国法院准许其成为该动产的管理人。可是，英国财政部说，依照英国法律，该财产属于无主财产，而无主财产应归英国政府所有。

问：你作为法官，如何判案？无任何标准答案或正确答案，只要言之成理即可。

往期回顾就在内地法院开庭审理张子强团伙一案时，香港警方在调查中已

经发现，张子强团伙的亲属在香港的银行系统及以购买产业的方式，

至少“清洗”超过５亿元的赃款。来自香港的消息称，张子强涉嫌曾经把１·５亿元给岳母及自己

的母亲“清洗”，两人最大额曾经一次存入７００万港元现钞进入银

行户口，就在富商李某被绑架后，张子强的母亲和岳母曾在三个月内

存入现金近１５００万元，并以近７０００万元现钞，最多分４个月付清了４项物业的买款，没有做任何按揭。张子强团伙主要成员之一的陈智浩在绑架富商李某后，分得２·９亿多港元，他与妻子陈某将３０００万元存入一个银行户口，又曾以现金一次性付清４８００多万元购入一处豪宅。１９９８年８月２６日，香港警方有组织罪案及三合会调查科探员采取了行动，对张子强集团成员的家属亲友的住宅及公司共２３个地方进行了搜查，以堵截他们可能协助张子强“洗黑钱”。行动中共拘捕了１７人，其后由律政署向法庭以有组织及刑事罪行条例申请冻结这１７人共１·６亿港元的资产，其中包括张子强的母亲、岳母以及张子强妻子名下的财产。这些资产包括住宅、珠宝、游艇、古玩、现金和银行户口等。张子强案１９９８年１０月３日，香港高等法院撤销了律政署对张子强集团成员１３名家属亲友的财产冻结令，认为现阶段的证据不足以冻结有关人士达１·６亿元的财产。律政署发言人对此则表示，不会就案件作出上诉，而保安局发言人表示，这反映了警方的努力遭到挫折。当地法院的判决是基于没有足够证据显示该等财产为得来之赎款，原因是有关绑架的受害人没有向警方提供证据。第四章冲突规范适用中的法律制度学习要点：反致制度法律规避制度外国法查明制度公共秩序保留制度

第一节反致

反致一词有狭义和广义两种含义，狭义的反致指反致本身，广义的反致包括反致、转致和间接反致制度。一、反致的概念反致是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。如图所示：甲国乙国日本神户发生强烈地震，造成3名中国留学生在地震中死亡，其中留学生钱某在日本死亡后留有遗产。钱某的妻子赴日在日本法院提起诉讼，要求继承遗产。日本法院受理案件后，根据日本《法例》第25条“继承依被继承人本国法”的规定，本案应适用中国法律。

《中华人民共和国民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”，根据中国的法律规定，日本法院适用了日本的实体法对这一案件进行了审理，这就构成反致。

转致是指对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律，根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律，如果甲国法院根据乙国冲突规范的指定适用了丙国的实体法审理案件，则构成转致。如图所示：甲国乙国丙国

间接反致是指对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国的法律，丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。如图所示：甲国乙国丙国二、反致制度的产生反致产生的原因主要有：1、客观原因。法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因。2、主观原因。法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为既包括该国的冲突法，又包括该国的实体法，并且只适用该国的冲突法，这是反致产生的主观原因。3、存在致送关系。对同一涉外民事关系，法院地法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系，这也是反致产生的一个条件。致送关系法：不动产继承适用不动产所在地法；德：不动产继承适用被继承人本国法。1、一个德民死于法国并在法国留有不动产遗产。2、一个法民死于德国并在德国留有不动产遗产。3、4、三、反致制度的立法和实践我国对反致制度的态度：1988年1月26日最高人民法院《民法通则意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。”------这条司法解释明确表明了我国对反致制度的态度，我国法院审理涉外民事案件时，根据我国的冲突规范指引应适用外国法为准据法，该外国法为该国的实体法，不包括冲突规范，确立了我国不接受反致和转致的立场。福尔果福尔果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍。他从5岁至去世一直生活在法国，在法国设有巴伐利亚法所认为的事实上的住所。按照当时的法国法，外国人在法国取得住所须获得法国法所要求的“住所准许”，而福尔果从来没有取得这种准许。福尔果本人无子女，在法国去世前未留遗嘱，但留有动产在法国。谁来继承其财产呢?法国国际私法本来指引巴伐利亚法，并且，根据巴伐利亚法的规定，非婚生子的旁系亲属可以继承该非婚生子的遗产。但是，巴伐利亚国际私法有一条“动产继承依死者住所地法”的冲突规范，并且由于巴伐利亚法承认“事实住所”，这就反过来把可适用的法律指向了法国法。1878年，法国最高法院在审理该案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，适用法国内国法作出判决，否定了福尔果的那些旁系亲属的继承权，其全部财产作为无人继承财产收归法国国家所有。英国的特殊做法：双重反致1812年，西班牙政府授予英国的第一任威灵顿公爵为罗德里格成公爵称号，并将一定数量的西班牙土地授予该公爵及其后裔和继承人。前五世顺利，第六世时，爵号发生分离，英国爵号归其叔叔，西爵号归其姐姐。两份遗嘱，第一份为西班牙遗嘱，将西土地及牲畜给其“曾祖父后裔”，第二份为英国遗嘱，对剩余财产（不含西财产）处置。该遗嘱人住所在英格兰，死前未结婚，只有母亲和姐姐。英国的特殊做法：双重反致动产：依死亡时住所地法不动产：1英：不动产适用不动产所在地法-西；2西法说继承适用被继承人本国法-英；3英法官会考察西法的做法来决定法律适用；4英国法官认为如果西适用反致，则适用西法，英也要用西法；若西不适用反致，则适用英国法。为什么?有啥好处？

第二节法律规避一、法律规避的概念

是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造某些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者取消了各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。

鲍富莱蒙离婚案鲍富莱蒙是法国的一个王子，妻子原是比利时人，因与鲍富莱蒙结婚取得法国国籍。婚后夫妻二人感情不睦，鲍富莱蒙妻子欲与丈夫离婚，以便与罗马尼亚王子比贝斯柯结婚。但是，法国当时的法律不允许采用离婚的方式解除婚姻。为了达到离婚的目的，鲍富莱蒙夫人先在法国取得了一个分居判决，然后迁居允许离婚的德国并归化为德国人。取得德国国籍后，鲍富莱蒙夫人在德国法院提起离婚诉讼。根据德国冲突规范，离婚适用当事人本国法，因此，鲍富莱蒙夫人在德国法院取得了离婚判决，随后，在柏林与比贝斯柯结婚。婚后，她以德国公民的身份返回法国并居住。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，请求法院判决其妻加入德国国籍、离婚和再婚的行为都是无效的。法国法院受理了此案。按照法国冲突规范的规定，离婚适用当事人本国法。法国法院没有按照本国冲突规范的规定适用鲍富莱蒙夫人的本国法，即德国法，因为依德国法，她的离婚和再婚都是有效的，法国法院适用了法国法。二、法律规避的构成要件构成国际私法上的法律规避，必须具备以下几个条件：1、从主观要件看，当事人规避法律是出于主观故意，当事人的行为是以规避法律为目的的、有意识的积极作为，过失情形下的法律规避行为是不存在的。2、从客观要件看，当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者取消了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。法律规避的实现还必须具备这样一个条件：被规避法律的国家禁止的行为或不允许的事实情况，在另一国家会得到允许，会得到承认。3、从规避对象看，被规避的法律必须是强行法而非任意法。4、从规避效果看，当事人规避法律的目的已经实现，对当事人不利的“另人讨厌的法律”得以排除，而对其有利的某国法律得以适用，或者造成涉外民事关系没有法律调整的局面。5、从法律关系看，当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律国家或地区仍然存在联系。这是构成法律规避的一个重要条件。是否一定无效：希曼诉费城仓库公司原告是一家在宾夕法尼亚州费城从事信贷业务的公司。其经营的方式是，向有资产需求的贷款申请人开具本票，然后背书转让给申请人。申请人在取得该本票时须向原告提供担保。双方须签署一份抵押协议，其中规定申请人到期还款的义务，并规定申请人应就原告提供的信用和服务向原告支付相当于该本票面值的每年3%的佣金。经常发生的情况是，原告在经申请人同意的情况下，将该本票交给原告在费城经纪人，从经纪人处取得扣除了贴现差额和经纪人佣金后的款项，再将所得付给申请人。该贴现差额和经纪人佣金须由申请人负担。这样，申请人需支出的各项金额将远远高于6%的年利率——纽约州规定的法定贷款利率。在宾州，法定贷款利率也是年息6%，但超过这一限额并不会使整个交易归于无效：贷方只需将超过部分归还借方。同时，在该州，原告以上述经营方式进行的贷款，依该州最高法院的判决，并不属于高利贷。法律规避是通过变更连接点，利用冲突规范实现的。变更连接点的方式归纳起来主要有：1、变更国籍或住所（鲍富莱蒙）2