关于我国劳动法上工资概念的理解

关于我国劳动法上工资概念的理解

工资是国外（地区）劳动分工的一般概念。这些国家(地区)的劳动法一般会对工资予以界定,以作为工资判断的依据。一旦确定为工资,该收入就得以特殊劳动法保护之债权。劳动报酬仅是作为界定工资时的一般表述性词语。如日本劳动基准法第11条规定,本法所称工资,系指工资、薪金、津贴、奖金以及任何其他雇主对劳工劳动的报酬,而不管以何种名义支付。国际劳工组织的《保护工资公约》(第95号)第1条规定,本公约中,工资一词系指不论名称或计算方式如何,由一位雇主对另一位受雇者,为其已完成的工作或将要完成的工作或已提供或将要提供的服务,可以货币结算并由共同协议或国家法律或条例予以确定而凭书面或口头雇佣合同支付的报酬或收入。该公约中的工资与我国劳动法上劳动报酬的概念大体一致。与《保护工资公约》(第95号)第1条所界定的工资相比较,我国劳动法上工资的外延较为狭窄。劳动法第四十四条所用工资是用于计算加班报酬之基数。依照该条第一款之规定,这里的工资应指“劳动者正常工作时间工资。”劳动法第五章工资部分所使用的工资概念则非常混乱。第四十四条规定,工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。《对男女同等价值的工作付予同等报酬公约》(第100号公约)第1条规定,报酬一词包括因工人就业而由雇主直接或间接以现金或实物向其支付的常规的,基本或最低的工资或薪金,以及任何附加报酬。此概念外延比我国劳动法上劳动报酬的概念要宽泛,包括了我国劳动法上的福利。那么第四十六条所谓工资,因同工同酬的规定,应与第100号公约所谓的报酬一词同义。劳动法第四十八条第二款规定,用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。根据《最低工资规定》第3条对最低工资的界定,劳动法第四十八条第二款所谓的工资应理解为劳动者正常工作时间工资。第五十条所谓的工资则不包括非按月发放的劳动报酬,如季度奖、年终奖等等。劳动法第五十一条为实现某种社会政策,在劳动者未提供正常劳动情况下用人单位依法应支付的特定给付,一般理解为视为提供了正常劳动而给付的工资,如劳动者依法参加社会活动等。劳动合同法中工资更多使用在作为计算基数的其他给付规定中。如劳动合同法第四十条代通知金的规定、第四十七条经济补偿的规定、第八十二条用人单位在未签书面劳动合同以及违法不签无固定期劳动合同时法定给付责任的规定。其他则统一使用劳动报酬概念。依据劳动合同法实施条例第二十条规定,劳动合同法第四十条规定作为代通知金计算基数的工资应当按照劳动者上一个月的工资标准确定。由于工资标准是一个比较模糊的概念,在没有明确界定时,实务中易发生争议———所谓的工资标准到底是上一个月劳动者实际获得的全部劳动报酬,包括正常工作时间工资、加班工资、奖金、津贴等货币性收入,还是仅指正常工作时间工资?按照前者理解,可能出现不公平给付的现象,因为每个月的实际工资会因劳动者提供劳动力情况不同以及用人单位发薪方式不同而存在较大差异,如用人单位季度奖、年终奖占工资结构比例大小不一致会导致上月工资差异会很大。劳动合同法第四十七条第三款规定,作为经济补偿计算基数的月工资为“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。劳动合同法实施条例第二十七条以行政法规方式解释经济补偿计算基数的月工资为按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。依此解释,作为经济补偿金计算基数的月工资外延与劳动法上劳动报酬概念应为一致。劳动合同法实施条例未对劳动合同法第八十二条作为用人单位法定责任的二倍工资予以解释。实务中亦有争议,有的认为是劳动者每月实际获得工资的二倍;也有观点认为是劳动者每月正常工作时间工资二倍。归纳上述工资概念在不同规定中的意义主要有以下几种:(1)与劳动法上劳动报酬概念一致。(2)劳动者在正常工作时间提供了正常劳动所获得的给付,即正常工作时间工资。(3)用人单位按照劳动合同规定或薪酬制度规定按月发放的给付。可见,劳动部《关于贯彻执行劳动法若干规定的意见》第53条对劳动法中的工资解释并不十分合理,该条规定,劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。此定义与劳动法上劳动报酬定义应为一致。但此解释又用劳动报酬来界定工资,实则是很矛盾的立法。我国劳动法所存在的劳动报酬、工资概念混用问题,凸显了我国劳动法概念使用的不严谨性,且与国际通用的劳动法概念不一致性。由此,我国学界和实务界参与国际交流缺乏共同的概念平台,导致交流及借鉴之困难。法律概念作为人们对种种法律现象的一般共同特征经分析与归纳而抽象出来的一种权威性范畴,是人类理性的结果。概念化的法律具有一种立法技术上相对优势,法律规则往往在语言上适用法律概念,其结果是可以获得一种严密规定的效果,这种严密性具有最大限度的指引效果,比其他类型的语言包括判例具有更持久、更详实地划定要求注意的特征。(1)为实现这一功能,我国劳动法应采取国际劳动法上通用词语———工资以统一法律概念的词语。因为工资一词已被国际普遍承认是一种特殊的劳动报酬—因其所承载的生存等社会功能,而被普遍作为特殊的债权予以保护。如定期支付、货币支付、定点支付、优先支付等等。国际劳工组织《保护工资公约》(第95号公约)以及大多数国家(地区)劳动法皆使用工资一词作为法律概念。劳动报酬则是用来界定劳动法上工资的词语,而非法律概念。如我国《关于工资总额组成的规定》(1990)第3条亦规定:“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”“工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为依据”。劳动法工资概念统一后,有必要进一步定义法律概念。如前所述,工资在不同具体劳动法律制度中外延不尽相同。定义劳动法工资概念,需要对概念的内涵和外延进行分析,具体法律制度立法目的不同亦会影响到工资外延大小。二、拟制工资规范群根据对我国劳动法上工资法律规范进行梳理,不难发现我国劳动法上有工资规定的规范有三类:(1)以直接工资自体为保护对象的规定。(2)以工资为计算基础要求用人单位提供劳动者薪资替代给付的规定,如病假工资、年休假工资等。(3)以工资为计算基础对用人单位的经济性惩罚,如劳动合同法第八十二条规定的用人单位未签书面劳动合同以及违法不与劳动者签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。二倍工资差额虽以工资为计算基数,但是法律性质上属于法律规定的经济惩罚,归属于法律责任,所以不是劳动法工资。排除劳动合同法第八十二条之规定,劳动法工资法律规范应包括:以直接工资自体为保护对象的规定和以工资为计算基础要求用人单位提供劳动者薪资替代给付的规定。前者的工资规定属于真实工资规范群的规定,即劳动者因工作所获得的报酬,其目的在于保护劳动者得以劳动交换而获得的工资债权,确保其能实际自由支配,不被克扣或积欠;后者并非“真正的工资”,这类给付性规范均属具有社会政策内涵之给付,如病假工资。病假工资属于劳动者保护性给付,此类规范旨在处理劳动者因特定特殊原因而未实际提供劳动而无法获得真实工资时,为使劳动者生活不至于因工资中断丧失生活资金,而苛以雇主支付特定给付的劳动保护措施。因这类工资并不以工作为前提,所以被称为拟制工资。(2)《关于工资总额组成的规定》第10条所规定的特殊情况下工资支付,除了拟制工资支付规定外,还有附加工资和保留工资支付。附加工资和保留工资是我国工资改革过程中的产物。“文革”中,停止实行奖励制度,职工奖金改为附加工资。附加工资是取消奖励制度的一种临时措施,该工资跟劳动给付并无关系。保留工资则是高于现任职务或者现行工资级别确定的标准工资部分,按照政策允许继续保留的职工工资。这两类工资属于我国特有历史阶段产物,带有非常浓厚的计划工资色彩。根据1985年6月13日国务院工资改革小组、劳动人事部发布的《关于实施国家机关和事业单位工作人员工资制度改革方案若干问题的规定》,附加工资回归到奖励和计件超额工资,此外,附加工资、保留工资从套改增加的工资予以抵销。时至今日,附加工资和保留工资已不多见,本文则未将其作为研究对象。拟制工资规范群体现了劳动法与社会法之连结,它脱离了工资债权之本质,苛以了用人单位在劳动者因特定情事无法以劳动交换所得时的给付义务。我国拟制工资还残存了一些计划经济时期的用工义务,如事假工资。随着劳动力市场的逐步完善,一方面,计划经济时期的拟制工资逐步消失,如事假工资由用人单位决定是否给付或由合同约定,而不再是用人单位的法定义务。《广东省工资支付条例》第25条规定,劳动者因事假未提供劳动期间,用人单位可以不支付工资。《深圳市工资支付条例》亦如此规定;另一方面,随着社会保险法颁布,用人单位的某些拟制工资给付义务逐步被社会保险基金给付所代替,从而完全从劳动法领域脱离到社会法领域。如《女职工劳动保护特别规定》第8条规定,女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。三、支付的工资的法律定义依照国外(地区)立法例,一般都会在劳动法总则部分对工资予以定义。以此来连接真实工资规范和拟制工资规范,因此总则部分的工资定义应该规定本质,并尽可能维持定义的抽象性和广泛性,确保其涵盖范围能扩及整个工资法律规范体系。个别的工资法律规范中的工资定义则应依据其立法目的、规定性质差异对总则中的工资定义的内涵和外延进行合理限缩,以实现该法律规范之工具性。劳动法总则工资定义我国劳动法总则未对工资予以定义,相关工资定义见诸于:(1)劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第53条规定,劳动法中的工资是指用人单位依据国家规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。(2)《工资支付暂行规定》第3条规定,本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定,以各种形式支付给劳动者的工资报酬。(3)《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第1条规定,工资总额的计算原则应当以直接支付给职工的全部劳动报酬为依据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资,不论是记入成本的还是不记入成本的,不论是按照国家规定列入计征奖金税项目还是未列入计征奖金税项目的,不论是以货币形式支付还是以实物形式支付的,均应列入工资总额的计算范围。(4)《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第八条第一款规定,工资、薪金所得是指个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴以及与任职或者受雇有关的其他所得。上述定义差别为,(1)(3)将工资分为契约工资和劳动基准法工资,是用人单位依据国家规定和劳动合同约定直接支付给劳动者的劳动报酬,但(1)将这种直接支付形式限缩为货币,否定了实物工资;而(3)定义给付形式分为货币支付和实物支付,即承认实物工资。(2)定义工资仅为劳动合同上工资,其对工资定义为自我定义,即以工资报酬来定义工资,明显不科学。(1)(3)定义工资的关键是对劳动报酬的解释。一般而言,劳动报酬是劳动对价。我国工资法律规范分为真实工资法律规范群以及拟制工资法律规范群。劳动法上用于定义工资的劳动报酬应做扩大性解释,即除了因受用人单位指挥命令而提供劳动的报酬外,亦包括未提供劳动但依据法律规定或合同约定所获得的报酬。(4)定义工资内涵最为广泛,即只要因任职或者受雇而取得的或与任职或者受雇相关的所得都是工资。这采取的是工资是劳动关系对价的观点,范围太广,很可能将用人单位一些自愿给付的项目并入工资,如婚、丧贺礼与慰问金等。法律概念作为一种理性的高度抽象,源于生活现实,又由于立法需要,依据某种法律理念将其予以规范而构建。其中必然会有存在与应然的整合。这种整合的中介就是“意义”,即法律的意旨,也称为事物之本质。(1)理论上,劳动法主要是从劳动者工资债权的实现和工资法定保障的角度来定义工资。依据工资的性质,可分为契约上工资和劳动基准法上工资。前者由劳动者与雇主通过合意达成工资协议。劳动者可依据合同,向雇主主张工资债权。属于私法范畴;后者是通过国家强制法的规定,对工资概念进行规定,并对工资进行最低限度的保障。属于公法范畴。很多情形下,契约上的工资与劳动基准法上的工资外延一致,但是,有些情况下存在一定的差别,一般来讲,契约上的工资不能低于法定基准的工资,但根据当事人意思自治的原则,在高于法定基准上可以自由约定工资的形式,形成劳动者的工资债权。如在日本,某些不符合劳动基准法上工资特征的利益享受的先决条件,一旦在契约中有明确规定,都被认定为工资。这里的契约不仅仅限于个体劳动合同,还包括工作规则和集体合同。在某些情况下,即使没有契约规定,如果雇主支付给劳动者的报酬符合基准法上工资的特征,也应属于工资。基于此立法目的,用人单位若干自愿性给付应不属于劳动法上的工资范畴。因此,(4)的定义并不可取。相比较而言,(1)(3)对工资的定义较为合理,可作为劳动法总则部分工资定义之参考。但需明确以下立法选择:其一,实物给付是否纳入工资范畴?虽然实物工资对于抵抗通货膨胀有一定的功效,但实物工资容易被滥用,并且限制了劳动者哪里购买和购买什么的自由。(1)所以,我国现阶段劳动法可以选择将实物给付排除在工资范围之外。其二,工资外延是开放式还是列举式?为了让总则部分工资概念范围能够涵盖工资法律体系,其外延拟采取开放式立法技术。借鉴日本劳动基准法第11条对工资之定义,我国劳动法总则部分的工资定义应为:用人单位依据国家有关规定或与劳动者的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者劳动的报酬,包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及其他支付,而无论其名称如何。以高温补贴是否为工资认定为例,根据《广东省高温天气劳动保护办法》、广东省人力资源和社会保障厅《关于高温津贴有关问题的复函》以及广东省人力资源和社会保障厅等六部门《关于非高温作业人员发放高温津贴的意见》等规定,每年6月至10月期间,用人单位应当按月向高温作业人员发放高温津贴。该高温津贴属于职工工资范畴。非高温作业人员享受的类似于防暑降温性质的高温津贴,属于职工福利范畴。用人单位对非高温作业人员是否发放高温津贴,由其根据省文件规定与工会或者职工代表平等协商确定。这对高温津贴性质认定存在误区。依据劳动法上工资定义判定标准,依法以货币形式直接支付给劳动者的高温津贴是劳动法上工资,属于劳动基准法上工资;非高温作业人员依据劳动合同、劳动规章制度和集体合同所获得的高温补贴亦是劳动法上工资,属于契约上工资。无论是基于法律规定还是契约约定,用人单位都有高温津贴支付义务。这与福利的自愿性支付截然不同。劳动法分则工资定义劳动法分则部分的工资应根据其所在法律规范的目的和作用来进行相应的限缩性定义。1.正常工作时间工资的计算真实工资法律规范群的工资是劳动者因工作而获得的报酬。根据其作用不同,有正常工作时间提供正常劳动的报酬、激励性报酬、额外消耗的报酬、延长工作时间的报酬。劳动法对劳动时间有上限规定,正常工作时间是指法定工作时间或在法定工作时间内约定的工作时间。只要在正常工作时间内按照劳动合同约定提供了劳动即为提供正常劳动。因为工作时间确定,那么每月在工作时间内提供了正常劳动所获得的报酬应具有相对固定性,可事先约定。正常工作时间工资定义为用人单位直接以货币形式支付给劳动者在正常工作时间内提供正常劳动之报酬。我国劳动法上最低工资法律制度目的是为了确保劳动者在正常工作时间内提供正常劳动所获得的报酬能保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活,所以,非正常工作时间以及未提供正常劳动所获得的报酬不应纳入最低工资范畴,如高温津贴、加班工资等等。劳动法上延长工作时间工资法律制度旨在强行要求用人单位支付给劳动者延长工作时间工作的报酬水平高于在正常工作时间工作报酬水平,以加班成本提高来影响用人单位的行为选择。既然是以正常工作时间工资作为比较,所以,延长工作时间工资的计算基数应是正常工作时间提供了正常劳动的工资标准。现实生活中,用人单位发给劳动者的报酬名义多种多样,这给判断哪些报酬属于正常工作时间工资带来一定难度。以全勤奖为例,很多用人单位在工资结构中单列了一块报酬———全勤奖,只要是在当月正常工作时间内提供了正常劳动就能获得。名义上,全勤奖的目的是为了鼓励劳动者上班,减少事假,属于奖金范畴。实质上,只要劳动者在正常工作时间内提供了正常劳动即可获得,而且每月都有,并不能达到激励劳动之目的,相反,全勤奖的设置可能旨在劳动者在正常时间内提供正常劳动所应获得的报酬分割部分出去,以降低计算加班工资的基数,达到规避劳动法之目的。由此,在判断某项报酬是否属于正常工作时间工资时,不能以其名义判断,而要看是否符合正常工作时间工资定义。全勤奖是用人单位以货币形式直接支付给劳动者在正常工作时间提供了正常劳动的报酬,符合正常工作时间定义,应纳入正常工作时间工资范畴。2.工资或称《职工嘴唇》拟制工资法律规范群是指因劳动者原因而不能提供劳动时,由用人单位提供的替代性所得。从契约角度,劳动者因个人原因而不能提供劳动,则属于劳动合同的不履行,不仅不能获得对价,亦因违反合同,用人单位得以解雇。除非是用人单位原因导致劳动者不能提供劳动,基于劳动力使用权之占有,用人单位需支付处分使用劳动之代价。针对我国现有拟制工资法律规范,主要拟制工资定义做如下解。(1)依法参加社会活动的工资。《工资支付暂行规定》第10条规定,劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间,用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。工会法第四十条第二款规定,基层工会的非专职委员占用生产或者工作时间参加会议或者从事工会工作,每月不超过三个工作日,其工资照发,其他待遇不受影响。由于劳动者依法参加的社会活动在法律上作为拟制正常劳动,劳动者给付劳动并未因参加社会活动而中断,所以,劳动者依法参加社会活动所获得工资应与其在法定工作时间内提供正常劳动所获得的工资范围一致,即剔除延长工作时间工资、超额劳动奖励性工资、额外劳动消耗(高温、低温、有毒、有害等)津贴以外的工资。(2)假期工资。目前,我国带薪假期有法定节假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、节育手术假、看护假、病假等。《工资支付暂行规定》第13条规定,劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间,用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。何谓劳动合同规定的标准并不明确,一般性理解为年休假、探亲假、婚假、丧假工资由劳动合同约定。但《职工带薪年休假条例》第2条第3款规定,职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。这实际上是将年休假期间休假视同在正常工作时间内提供了正常劳动,用人单位应按照劳动者在正常工作时间工作给付工资,从而剔除加班工资、超额劳动的奖励性工资、额外劳动消耗(高温、低温、有毒、有害等)津贴项目。《企业职工带薪年休假实施办法》第11条第2款对于年休假期间的月工资定义并不合乎《职工带薪年休假条例》第2条第3款规定之立法本意。(1)《女职工劳动保护特别规定》第8条规定,女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付