员工违纪处理及离职管理实务操作2016

员工违纪处理及离职管理实务操作

高级人力资源管理师人力资源经济师﹡﹡集团﹡﹡宾馆人力资源部业务经理陆骏2016年10月3日

员工违纪的界定

员工违纪行为的举证员工违纪行为的处理规章制度的合规性违纪条款常见问题分析目录

员工违纪的界定

员工违纪行为的举证员工违纪行为的处理规章制度的合规性违纪条款常见问题分析目录员工标准化管理对员工规定：工作标准——考核制度岗位规范——岗位说明书行为准则——员工手册纪律要求——规章制度加强员工管理《企业职工奖惩条例》废止后对企业管理理念有何影响？

计划经济——市场经济行政管理——法治轨道国家管理——企业自治粗放规则——细化规章主体更换两法相抵（《劳动法》、《劳动合同法》）加强员工管理加强员工管理《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”《条例》第十一条规定：“无正当理由不服从工作分配和调动、指挥的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚。”《劳动法》第七十七条规定，“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”《条例》第二十一条规定，“在批准职工的处分以后，如果受处分者不服，可以在公布处分以后10日内，向上级领导机关提出书面申诉。但在上级领导机关未作改变原处分的决定以前，仍然按照原处分决定执行。”加强员工管理确立市场用工的管理理念，即通过劳动合同对员工进行管理，怎么管理？企业自主招聘员工，员工签订劳动合同员工遵守企业规章制度和岗位职责员工严重违反规章制度或失责，企业可与其解除劳动合同对企业管理方式的影响是自主管理：企业要自行制订职工奖惩办法处罚员工是企业的事，条例不再成为法律依据企业要根据需要制订合适的奖惩办法，修改相应的規章制度加强员工管理制订奖惩办法和规章制度的基本思路理解两法取代条例的深刻意义完成国家条例向企业内部办法的转换熟知法规、分类奖惩、归口管理加强工作分析等，重设员工手册建立科学的绩效管理制度体系职工奖惩办法最合适的载体(一)加强劳动纪律管理(二)完善员工手册(三)重建绩效管理制度体系违纪行为的界定什么是劳动纪律违纪类型违纪与违法违纪与不能胜任工作员工违纪的界定什么是劳动纪律劳动纪律又称职业纪律，指劳动者在劳动中所应遵守的劳动规则和劳动秩序。它是保证劳动者按照规定的时间、质量、程序和方法，完成自己承担工作任务的行为准则劳动纪律的功能：排除管理者的任意支配行为对劳动者的工作过程起到指示作用是企业内劳动关系的晴雨表员工违纪的界定劳动纪律的基本内容劳动纪律的范畴大致包括以下内容：

1.严格履行劳动合同及违约应承担的责任（履约纪律）。

2．按规定的时间、地点到达工作岗位，按要求请休事假、病假、年休假、探亲假等（考勤纪律）。

3．根据生产、工作岗位职责及规则，按质、按量完成工作任务（生产、工作纪律）。4．严格遵守技术操作规程和安全卫生规程（安全卫生纪律）。

5．节约原材料、爱护用人单位的财产和物品（日常工作生活纪律）。

6．保守用人单位的商业秘密和技术秘密（保密纪律）。

7．遵纪奖励与违纪惩罚规则（奖惩制度）。

8．与劳动、工作紧密相关的规章制度及其他规则（其他纪律）。从列举的8项劳动纪律的内容看，用人单位可从五方面来制定规章制度，即：劳动合同管理（或称人事管理）、考勤与休假、生产与工作、奖励与惩罚、其他。员工违纪的界定员工违纪类型按违纪原因分类：主观有过错的、主观无过错的按违纪内容分类：违反考勤纪律、生产工作纪律、安全卫生纪律、保密纪律等按违纪情节分类：一般违纪、严重违纪员工违纪的界定违纪与违约《劳动合同法》删除了《劳动法》中的“劳动纪律”表述，体现为“严重违反规章制度”。1、规章制度中未明确某种违纪行为时，存在风险（此时以严重违反劳动纪律为由还有一定胜算，上海一法院依据劳动法第三条支持“严重违纪”）；2、劳动者承担违约金只有两种情形：①违反服务期约定-应签订服务协议，提供专项培训，支付培训费；②违反竞业限制（可能存在违纪+违约竞合）。员工违纪的界定违纪与违法违法：违法不当然违纪，违法可转换成违纪（制度中规定）。例如：劳动者违反计划生育政策。违纪与不能胜任工作员工不能胜任工作，不是违纪，不能作为违纪行为。员工违纪的界定典型违纪行为1、出勤纪律：迟到、早退、旷工，规章制度中有明确规定和界定；2、对抗指示：消极怠工；拒绝调整岗位、工作地、报酬等；拒绝签署（如考核文件）；3、泄露秘密：①劳动合同法-赔偿损失（企业举证损失）；②民事侵权法；③刑事责任（侵犯商业秘密罪）；4、违反职业操守：虚报费用、盗窃公司财产、商业贿赂、性骚扰-严重违反职业道德；5、自营、利益冲突、兼职；6、危险行为：打架斗殴（下班后打架斗殴——实践中存在争议）、毁坏财物（达到重大损失）；7、过激维权：罢工、停工企业千万不要以罢工为由解除劳动合同，罢工为敏感词-维稳，以严重违法规章制度（旷工）为由，根据以往司法实践，一般会支持用人单位。员工违纪的界定员工违纪处理实体要点熟悉规章制度、慎重操作1、事前明确告知：将《员工手册》（规章制度汇编）发给员工2、培训检查监督3、公平宽容教育4、惩处前后一致5、把握程序、依据处理违纪员工程序：发现错误——查清事实——准确定性——耐心教育——会议讨论——（工会意见）——本人申辩——慎重决定——告知员工——报告备案违纪处理依据违纪事实：应注意全面、及时调查，保留相关资料，履行认定程序，准确加以证实。为正确处理违纪员工及发生劳动争议做好准备工作。《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》

《企业职工奖惩条例》(国发［1982］59号)（《关于废止部分行政法规的决定》中华人民共和国国务院令第516号已废止）内部规章制度及集体合同和双方签订的劳动合同（规章制度合法性：非常重要，司法机关一定会审查）。员工违纪处理实体要点违纪处理原则（1）以事实为依据，以法律为准绳；（2）公平、公正、公开；（3）教育为主，惩罚为辅；（4）处理时间得当，处理方式适当；（5）区别情节，分类对待员工违纪处理实体要点违纪处理方式（1）行政处分：警告、记过、通报批评、停职审计（强制休假：有风险——员工以企业不提供劳动条件为由）等（2）经济处罚、赔偿经济损失（例如员工违纪造成机器损失）（3）解除劳动合同（4）移送司法机关（5）降职降薪：应谨慎。劳动合同未规定合同必须写工作岗位，而是“工作内容”，建议写宽泛词语，如“管理岗位”；员工违纪处理实体要点违纪处理期限要求不论给员工何种处理，都应在同一劳动合同期限内实施。应以劳动者在本劳动合同存续期为限。劳动纪律被依法确认为无效后，也从制定时起就没有法律效力；用人单位依据无效劳动纪律对劳动者所作的纪律处分，应予以撤销；因实施无效劳动纪律而使劳动者遭受损害的，用人单位应予赔偿。违纪处理时间节点从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月。员工违纪处理期限、时间节点

员工违纪的界定

员工违纪行为的举证员工违纪行为的处理规章制度的合规性目录举证规则企业所要保全和收集的证据，主要是两类：其一是员工所违反的企业规章及劳动纪律的具体条款（单位应依法制定规章制度、严格履行“公示程序”）；其二是员工的违纪行为。

给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，……。要掌握“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，作到查明事实，弄清原因。员工违纪行为的举证违纪证据首先，核查事实，员工的错误事实是客观存在的，应当注意全面、及时调查，搜集证据，并保留相关资料，为准确处理违纪行为做好准备工作。其次，最好要有员工书面检讨记录;再之，查清员工犯错误的原因、性质、程度。有利于员工改正错误；有利于用人单位防止重复错误的发生。员工违纪行为的举证取证方式证据：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录（文字、照片、图表、录像）。员工违纪行为的举证

员工违纪的界定

员工违纪行为的举证员工违纪行为的处理规章制度的合规性违纪条款常见问题分析目录违纪处理之：调岗降薪员工违纪行为的处理员工违纪，能否调岗？员工违纪，能否降薪？员工岗位的调整

1、岗位的调整处理原则

遵循协商一致、公平合理的原则。2、事先约定的效力3、岗位合理调整后，工资待遇能否随之变动？违纪处理之：调岗降薪？

劳动合同法第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。

劳动合同法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

由上可见用人单位可以单方面调岗的法定条件有两点：

1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作；

2.劳动者不能胜任工作。除这两点之外，“用人单位与劳动者协商一致”才“可以变更劳动合同约定的内容”。否则就是违法的。

员工违纪行为的处理违纪处理之：调岗降薪？再则，协商一致变更劳动合同是法律赋予劳动者的权利。谁都可能有犯错误的时候，用人单位不得以员工犯错误为理由剥夺、排除劳动者所享有的法律权利（法律另有规定的除外）。违背劳动者真实意志变更的合同是无效合同（劳动合同法第26条）。

单位以“员工违纪调岗、降薪”当成处罚违纪员工的手段显然已经超越了劳动合同法允许的范围，“法无规定即自由，法已经有了规定，任何人都必须遵照执行。不得规避法律的规定，藐视法律的存在。这里要特别注意犯错与不胜任两者的区别，不胜任是能力问题，犯错可能是态度或道德层面的问题（任何人都会有犯错的时候），后者可以通过批评教育来解决。员工违纪行为的处理违纪处理之：赔偿损失员工违纪行为的处理

上海市企业工资支付办法：第22条劳动者因本人原因给企业造成经济损失，企业依法要其赔偿，并需从工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%，且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。

操作要点：1、是否需事先约定？2、赔偿的上限？违纪处理之：工资扣减员工违纪行为的处理

上海市企业工资支付办法：第17条劳动者违反劳动纪律或规章制度，企业降低其工资的，降低后的工资不得低于本市规定的最低工资标准。第18条劳动者因涉嫌违法犯罪被拘押或者其他客观原因，使劳动合同无法履行的，企业不支付劳动者工资，但法律、法规另有规定或者双方另有约定的除外。赔偿制度的完善与细化员工违纪行为的处理确立几种赔偿区分合同赔偿和经济赔偿执行新法中关于赔偿的法律条款违纪处理之：工资扣减员工违纪行为的处理

上海市企业工资支付办法：第20条企业不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，企业可以代扣工资：（一）代缴应由劳动者个人缴纳的个人所得税；（二）代缴应由劳动者个人承担的社会保险费和住房公积金；（三）按法院判决、裁定代扣的抚养费、赡养费；（四）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。违纪处理之：工资扣减员工违纪行为的处理

上海市企业工资支付办法：第21企业克扣或者无故拖欠劳动者工资，低于最低工资标准支付劳动者工资，以及安排劳动者加班不按规定支付加班工资的，由人力资源社会保障行政部门责令企业按规定限期支付；逾期不支付的，还应按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。违纪处理之：经济处罚（罚款）员工违纪行为的处理《企业职工奖惩条例》（2008年已废止）：第16条对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的20%。说明：已被1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号公布的《中华人民共和国劳动法》、2007年6月29日《中华人民共和国劳动合同法》

代替。注：目前对“罚款”仍有争议，建议将罚款改为扣减工资。

薪酬制度与奖惩制度的结合（民主程序）从绩效管理制度的考核环节作为切入点建立健全考核评价体系通过对各类员工的工作行为和工作业绩考核，与绩效工资紧密结合起来真正贯彻按劳分配、多劳多得、少劳少得、不劳不得的分配理念和原则员工违纪行为的处理违纪处理之：解雇员工违纪行为的处理违纪处理之：解雇（试用期不符合录用条件解雇）员工违纪行为的处理劳动合同法第39条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；一、试用期的期限；二、不符合录用条件与不能胜任工作；三、解雇要点。1.入职初的条件告知2.不符合条件的条件对应3.合法有效的劳动合同约定违纪处理之：解雇（严重违反规章制度的处理）员工违纪行为的处理劳动合同法第39条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；一、严重违规解雇的司法审查要点；二、举证要求；三、严重有多重？违纪处理之：解雇（员工严重失职、营私舞弊）员工违纪行为的处理劳动合同法第39条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；注意：劳动者需有过错。如劳动者没有过错而是不可抗力，偶发事件引发损失或过错不可归于该劳动者，则即便造成重大损失也不能使用本条损失需要达到重大层面需要企业规章制度对于重大做出定义重大损害的量化、具体化违纪处理之：解雇（趋利避害：解雇理由的转化）员工违纪行为的处理劳动合同法第39条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；；一、解雇方案的选择；二、解雇理由的转换。违纪处理之：解雇（员工欺诈行为的处理）员工违纪行为的处理劳动合同法第39条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的）欺诈行为的认定违纪处理之：解雇（被依法追究刑事责任的处理）员工违纪行为的处理劳动合同法第39条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的；被判处自由刑（包括拘役、有期徒刑、无期徒刑）及被适用缓行、被判处管制被单处或者并处罚金、被认定犯罪但免予刑事处罚一、被依法追究刑事责任的理解；二、最优方案设计。趋利避害：解雇理由的选择员工违纪行为的处理[案例]某员工经营有违纪行为，公司也多次警告。有一次员工上班打瞌睡，公司便以“上班时间睡觉”为由解除劳动合同，后发生争议。一、选定不能反悔；二、理由模糊化处理。违纪处理之：解雇员工违纪行为的处理如何进行解雇评估1、解雇理由是否成立；2、证据是否收集完整；3、依据规章制度的合法性：三要素；4、解雇程序是否正当（通知工会及劳动者）；5、成本：补偿金、赔偿金；6、消极影响。解除劳动合同的程序1、通知工会：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，否则构成违法解除；举证的要求——通知工会函（工会签收）；——劳动合同法第43条、司法解释四第12条2、通知劳动者：解除劳动合同通知书的制作；—劳动争议司法解释二第一条第（二）款送达方式：A：直接送达方式；B：邮寄送达方式：必须EMS，快递单注明文件名；入职时劳动者确认送达地址（建议完善），明确劳动者拒收、无人签收等视为送达；C：公告送达：可以采用直接送达、邮寄送达，却直接采用公告送达的，无效；D：录像录音：录像会引起劳动者警惕（针孔摄像无效）；录音先拟好草稿，说明时间很重要（例如：某某某，你某年某月某日…违反…，今天是某年某月某日，……）。

员工违纪的界定

员工违纪行为的举证员工违纪行为的处理规章制度的合规性违纪条款常见问题分析目录规章制度作为处理依据的条件规章制度的合规性

最高人民法院劳动争议司法解释(一)第19条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。规章制度作为处理依据的条件规章制度合法性的司法认定——三要素1、制定程序：通过民主程序制定；2、制度内容：不违反法规法规及政策规定；3、是否公示：已向劳动者公示。规章制度的合规性

案例：（2013）深中法劳终字第4884号判决：本院认为，用人单位解除与劳动者劳动关系应有合法理由。本案中，上诉人以被上诉人违反《员工奖惩规定》的规定解除劳动关系，但没有充分有效的证据证实《员工奖惩规定》经民主程序制度制定。因此，不能作为上诉人解除劳动关系的合法依据。规章制度未经民主程序规章制度的合规性

劳动合同法第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。民主程序的法律要求操作要点：1、民主程序的流程；2、证据要求。规章制度的合规性1、未履行民主程序或已履行但无法举证；2、与法律法规相抵触；3、未向劳动者公示或已公示但无法举证；4、法律法规出台但规章制度未更新导致部分内容与法律法规相抵触；5、关键条款用词抽象，可执行性差。如：严重、重大。

规章制度常见法律风险企业必须举证：民主程序+向劳动者公示。否则制度将不被司法机关采用，导致违法解除等风险。规章制度的合规性规章制度常见法律风险（企业规章制度的制定）讨论的证据关于员工手册讨论的通知、公告讨论的回复平等协商的证据职工代表选举的证据会议记录----需与会者签字公示的证据员工手册领取签字员工手册考试答卷员工手册学习签到规章制度的合规性规章制度制定、修改中的民主程序——企业举证（劳动合同法第4条）1、流程：①经职工代表大会或者全体职工讨论；②与工会或者职工代表平等协商确定。司法实践重程序，企业只要做过讨论、协商的程序，企业可以单方决定制度内容——形式上的民主。2、如何证明已履行民主程序：最简单的就是会议纪要——参与人签名，形式上要看起来是真的。3、职工代表大会如何召开：五部委《企业民主管理规定》。

规章制度常见法律风险规章制度的合规性

劳动合同法第四条第四款：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。规章制度公示告知的方法规章制度的8种公示方法1、内部网、OA系统：有欠缺，举证麻烦——网页截图真实性、是否会被采纳；劳动者是否看过；2、电子邮件通知：群发制度，有欠缺，理由同上；3、公告栏粘贴：举证麻烦；4、签收：较可靠，留存签收文件；5、培训：签到表（列明培训内容、时间、签名）；6、考试法：建议用开卷考（分数高，掌握程度好），保留试卷；7、入职登记表：声明—本人已充分阅读……规章制度，愿意遵照执行。本人签名；8、劳动合同约定法：乙方已充分阅读甲方……规章制度，无异议，愿意遵照执行。违纪条款常见问题分析一、违纪行为无对应处理措施；二、违纪处理畸轻或畸重；三、违纪处理超越边界。违纪条款常见问题分析违纪与违反规章制度《劳动法》第二十五条劳动者有下列情之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（二）严重违反用人单位规章制度的；规章制度无规定如何处理？违纪条款常见问题分析规章制度无规定如何处理？根据《劳动合同法》及司法审判实践经验，合法有效的规章制度要具有“三性”：一是内容要合法;二是制定过程要经过民主程序;三是制度要向全体员工进行公示或告知。用人单位只有具备着“三性”的规章制度，当发生争议时才能作为有效的证据而被仲裁或法院采纳认定。对于用人单位来说应根据相关的劳动法律法规，进一步完善企业的规章制度，做到合法有效，不仅可以有效进行用工管理，更可以在发生劳动争议时有据可依。违纪条款常见问题分析对大错不犯小错不断员工的处理原则

对于大错不犯、小错不断的员工处理是实务中一项很常见并且很挠头的事情，因为稍微处理不当就有可能被认定为违法解除。这首先要求单位的规章制度有一定的循序渐进性，即处罚行为分为如警告、严重警告、解除劳动合同等梯度；并且将几种处罚方式联系起来使用，如几次警告视为严重警告、几次严重警告要解除劳动合同等。

违纪条款常见问题分析对大错不犯小错不断员工的处理原则

其次需要注意将员工平时的小错误予以记录在案，并得到员工本人的确认签字。如：对于员工旷工、迟到、早退的情况应该注意留存考勤记录；每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工确认签字。尤其需要注意的是，按照《劳动合同法》、《工会法》等法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应该事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位予以纠正。用人单位应该研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。但是我们也必须认识到，对于这类员工不能仅在其犯错误的时候对其进行处罚或者管理，更应该注意平时工作中的沟通与交流，使其能够杜绝小错误（当然更不能犯大错误）。只有基本做到了以上两点，才能使处理“大错不犯、小错不断”的员工行为变得合理合法，更能对其他该类员工起到警示作用，净化管理环境，营造和谐劳动关系。违纪条款常见问题分析虚假病假的识别与处理识别：火眼金睛！管理：规范制度！违纪条款常见问题分析女职工“三期”违纪的处理1）三期严重违纪能否解除劳动合同？2）女职工滥用“三期”特殊保护的处理。法律对女职工在“三期”内实施特殊劳动保护是有条件的，对于严重违反劳动纪律或者违反规章制度，给企业造成重大损害的女职工，即使在“三期”内，法律也不予保护，企业可以解除其劳动合同。违纪条款常见问题分析处理员工时的法律风险对于问题员工的处罚，要在政策允许的范围内进行，不能违法。同时要注意程序规范。要建立处理违纪员工的工作流程。程序完善、记录清晰。选择方式、避繁就简。离职环节法律风险控制与HR实务操作劳动合同的解除形态预告解除被迫解除违法解除过失性解除无过失解除经济性裁员违法解除员工单方解除单位单方解除协商一致解除员工辞职中的实