论我国行政诉讼中行政规范的司法适用

论我国行政诉讼中行政规范的司法适用

行政规范对中国的行政纠纷有特殊的重要性。自《公共服务法》颁布以来，它的地位和作用一直是与行政法学学者和法官有关的。1行政规范在行政诉讼中的准确定位和科学操作,不仅直接影响着行政审判的正确适用法律,而且关乎着行政与司法的关系问题。所以,行政规范在我国行政诉讼中的审查与适用问题,不仅是一个重大的理论课题,同时又是一个紧迫的现实问题。一、行政规范性文件行政规范泛指我国中央和地方各级行政机关依据宪法和法律的规定制定和发布的行政规范性文件,包括行政法规、行政规章和其他行政规范性文件。我国宪法和法律对行政规范的产生、效力等级及其适用都有较为明确的规定,这些规定散见于宪法、立法法、组织法和诉讼法,比较集中的表现于立法法之中。(一)授权或委托立法的原则行政机关是国家权力机关的执行机关,其职能就是执行国家权力机关制定和颁布的法律,所以,有人说行政立法权或者说制定行政规范的权力并非行政机关固有的权力。因为“在传统的三权分立原理下,立法权只能由议会行使,行政机关不得行使行政立法权,即‘行政立法’这一概念是根本不可能成立的”。2尽管现代社会随着立法机关不堪立法重负,逐步采取委托或授权立法的形式,将一部分行政管理方面内容的立法权交由行政机关行使,但行政机关在行使这一权力的时候,必须以立法机关的明确授权或委托为依据,而绝不可擅自行事这一点,始终没有变。“无论是职权立法还是委托立法,都必须有法律根据,这是不言而喻的。可以说,在现代法治国家,都确立了这一原则。行政机关可以制定,并且仅限于制定其职权范围内的行政管理规范。不根据法律,而以行政权随意发布命令,创设有关国民的权利和义务的一般性规定,是不能允许的。”3如:我国宪法第8条规定:“国务院行使下列职权(一)1根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令;……”。根据我国宪法和法律的规定,国务院有权制定行政法规;国务院部、委及有关直属机构,省、自治区、直辖市的人民政府,省、自治区人民政府所在地的市的人民政府,经国务院批准的较大的市的人民政府,全国人大常委会授权的经济特区的市的人民政府有权制定行政规章;县级以上的地方各级人民政府有权规定行政措施,发布决议和命令;乡、民族乡、镇的人民政府有权发布决定和命令。行政法规和规章无疑是行政规范性文件,但行政措施、决议、决定和命令,则有两种可能性,既可能是抽象行政行为即规范性文件,又可以是一个具体行政行为,究竟采取何种形式的选择权完全在于被授权的行政机关自身。由此可见,上至中央人民政府,下至乡镇人民政府,我国各级行政机关都有权制定行政规范性文件,这是宪法和法律授权的结果。(二)行政规范的效力等级行政规范的效力等级是由行政机关的等级制度决定的,也是行政规范实施的必然要求。我国立法法对行政规范的效力等级进行了比较明晰的规定,立法法第78条规定:“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第79条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”。第80条规定:“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章”。第82条规定:“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。”行政规范的效力等级是不同行政主体制定的行政规范,在制定中表现出来的范围差别和在适用中表现出来的作用差别。行政规范“效力等级的差别的特点必然会打上各行政立法机关之间关系特点的印痕”。4在研究行政规范在行政诉讼中的审查与适用问题时,我们所关注的也是这两种差别对选择适用哪个层次的行政规范究竟产生什么样的影响。我们关注不同行政规范的范围差别,在于确定这一行政规范是否属于越权制定;我们关注不同行政规范的作用差别,在于确定这一行政规范是否与上位阶规范相抵触或是否应优先选择适用。毫无疑问,这里紧接着出现的问题就是确定是否越权的主体是谁和判断标准是什么?确定是否抵触的主体是谁和判断标准是什么?立法者虽然算是对此给了一个答案,但在实践中仍然存在许多困惑和难以操作的问题。(三)通过规范和明确行使规章的方式限制我国的法律适用行政诉讼法第52条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。”第53条规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”。并对规章之间发生不一致如何适用的情况,也作出了由最高人民法院送请国务院作出解释和裁决的规定。尽管这些规定是否合理可行的问题尚待进一步探讨,但它毕竟开创了我国在法律中明确规定审判依据以及分层级选择适用法律的先河。这一规定使淹没在我国法律汪洋大海之中的法律适用冲突问题,无法成为视而不见之物,引发了无数专家、学者和司法实际工作者的研究和探讨,从而促动了我国法律秩序的进一步完善。可以说立法法的诞生,就是行政诉讼法这一规定及其实践直接或间接推动的结果。二、我国行政规章参照概念的发展根据我国行政诉讼法第52条和第53条的规定,行政审判以法律、行政法规和地方性法规为依据,以行政规章为参照。由于“参照”一词首次在我国诉讼法典中亮相,无数关注的目光都在此聚焦,对于何为“参照”、如何“参照”,纷纷解囊献计。但在审判实践中,参照规章只不过是行政诉讼法适用法律的问题之一。(一)我国立法法上的选择适用法律适用行政诉讼的任务在于审查确定行政行为的合法性问题,它以行政行为所针对的行政管理活动的标的为基础,审查是否对标的进行依法管理。这里存在一个问题的两个方面:一方面,行政管理活动的标的是否违法,另一方面行政行为是否违法。行政诉讼的侧重点在于审查行政行为是否违法的问题。确定这两个“是否”,都要有一个标准或者依据,衡量的标准或依据确定了,“是否违法”的问题基本上也就可以确定了。刑事诉讼适用法律主要是刑事法律规范,而刑事法律规范都是由国家最高权力机关制定的法律构成,国家行政机关和地方国家权力机关无权涉足这一领域的规范制定,所以刑事审判的依据比较单一化,一般只限于国家法律这一个层次,因而不存在等级效力上的选择适用问题。民事诉讼也大抵如此,它遵循行为合法和当事人意思自治的原则,除非案件涉及国家行政管理方面的禁止性规范和统一性标准等内容。而行政诉讼则完全不同,其争议是由行政行为而引起,而行政行为正是以成千上万的不同效力等级的法律、行政法规、地方性法规、行政规章乃至其他行政规范为依据。必然会出现这些众多的规范之间是否抵触或一致的问题,孰高孰低的问题,如何优先选择适用的问题等等。“与其他诉讼形式相比,作为行政诉讼案件审理依据的法律情形最为复杂”。5所以,在行政诉讼中首要问题就是选择和确定衡量具体行政行为是否合法的标准。确定选择适用法律的原则有两条:一是所选择适用的规范必须是合法有效的。其含义有二:(1)1所选择的规范必须是合法的,即是由宪法和法律授权的主体制定的。(2)2所选择适用的规范必须是有效的,即规范是其主体在授权的权限范围内制定的,并与上位阶规范不存在相互抵触的情形。二是遵守法律规范秩序的效力等级原则。其含义是:当各个不同规范对同一问题都有明确规定时,选择适用位阶最高的规范。那么,由谁来根据这两条原则作出法律适用的选择呢?很显然,只能是法律适用者,谁是法律适用者就由谁来适用这两条原则作出是否适用与如何适用的判断。由于不同国家机关在行使不同的国家权力时,适用不同的程序,所以,法律适用的选择者在不同的法律适用程序中是不同的。在行政程序中是行政机关,在诉讼程序中是人民法院。我国立法法和行政诉讼法规定的模式是:(1)1关于判断标准:判断行政行为是否合法的标准是:法律、行政法规、地方性法规,规章作为参照。(2)2关于选择权:行政诉讼法第53条第2款规定:人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定发布的规章不一致的,以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。立法法第85条和86条又作了更为详细明确的规定。第85条规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。”第86条规定:“地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:(一)1同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;(二)2地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;(三)3部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。”分析上述规定,我们得出的结论是:(1)1在行政诉讼法中判断行政行为合法性的依据是法律、行政法规和地方性法规;(2)2规章是否作为判断具体行政行为合法性的依据,由人民法院在诉讼中予以选择;(3)3其他规范性文件不得作为判断具体行政行为合法性的依据;(4)4立法法对行政诉讼法的法律适用选择问题作了更加宽泛的规定,即行政诉讼法规定,规章之间的规定不一致时,即应送请国务院解释或裁决,而立法法则规定,规章之间不一致,且不能确定如何适用时,才送请有关机关裁决。(5)5人民法院对于法律适用具有选择权,但没有裁决权。它的选择权体现在当各种规定之间规定不一致时,人民法院有权依照选择适用法律的原则确定优先适用的法律规范,只有当人民法院认为不能确定该如何适用时,才由有关机关裁决。(二)行政行为合法性审查机制的制度设计:司法审查制度的凸显经过10年行政诉讼的理论与实践,行政诉讼适用法律方面6仍然有一些重大课题需要进一步研究和探讨。1.在行政诉讼中,人民法院是否有权审查所选择适用的衡量具体行政行为合法性的依据的合法性?这个问题乍一看是行政诉讼适用法律问题,实质上它是一个宪法问题,涉及违宪审查制度的模式问题。在我国,行政诉讼审判依据是法律、行政法规、地方性法规和行政规章,这些依据是由不同层级不同性质的国家机关制定的,而且我国行政诉讼法专门创制了“参照”一词,以示这些规范在适用中的不同地位。从立法者的表见意思看,对于法律、行政法规和地方性法规应该作为审判依据直接适用,而规章则是在进行审查的基础上选择适用。这个意思被广大法律专家、学者和法官们普遍领会和接受,且运用于审判实践。值得引起我们注意的是,行政诉讼是审查具体行政行为的合法性问题,而这个合法的前提是具体行政行为作出时所依据的法律是否合法的问题。这个法律是广义的,即包括法律、行政法规、地方性法规以及规章的合法性问题;这个合法性也是广义上的,即行政机关是否选择了应该选择适用的法律和这个法律本身是否合法有效的问题。“行政诉讼中的法律适用是第二次法律适用。”7第二次法律适用如果依然不加思索直接适用第一次所适用的法律,这种适用法律的意义和效果就可想而知了。其前提是设定行政机关所选择适用的法律是最该适用的法律,而该法律本身的合法有效性也是无可非议的。这样,行政审判只不过像行政管理活动一样沦为审查行政管理相对人行为合法性的诉讼活动而已,何谈监督行政机关具体行为的合法性!所以笔者认为,行政诉讼必须以审查行政机关所选择适用的作出具体行政行为的依据的合法性,以及衡量行政机关具体行政行为合法性的依据的合法性为前提条件,否则就会失去行政诉讼的意义。坦白地说,我国尚未确立违宪审查制度,准确地说是违宪审查尚未制度化、规范化。被奉为所谓中国司法审查制度8的行政诉讼制度,也并非真正意义上的司法审查,因为这个制度并未赋予法院对法律乃至行政法规及地方性法规的合法性审查权。司法审查这一传统的法律概念,有着固定的和本质的内容,尽管各国的宪政体制、历史文化及法律传统不同,但作为法院审查立法机关制定的法律的合法性以及行政机关行政行为的合法性这一特点不能变。从各国司法审查的理论与实践看,贯彻了两个原则,一是法院宣告违宪立法无效的原则;二是法院宣告违宪的行政立法无效的原则。9由此可见,我国这种仅仅局限于对具体行政行为合法性审查的行政诉讼,充其量也只能算是一种十分有限的司法审查。这是一个制度的缺陷抑或是一种法律制度的模式选择?现在无从妄下判断,但它的确制约着法院在行政诉讼中对所选择适用的法律规范进行的应有的审查和判断。我国现在规定的送请有关机关解释或裁决的办法,即便在技术上也有诸多弊端。其一,送请发生在诉讼过程中,诉讼程序中止,等待解释或裁决结果。这往往是一个比较漫长的过程,影响诉讼效率。其二,送请解释或裁决发生在个案,其解释或裁决定会受到个案因素的影响,其效力的普遍性、适用的连续性、一贯性和稳定性,会大打折扣。2.在行政诉讼中,行政规范是否既可以接受司法审查又可以作为审判的依据?根据我国行政诉讼法的规定,行政规范在行政诉讼中凭借不同的制定机关的层级享有不同的待遇:行政法规直接作为依据,不得审查;行政规章经审查后作出是否适用的选择;其他行政规范一概不予理睬。这种设计完全忽视了行政行为的性质、行政行为在行政诉讼中的地位以及行政管理活动的特点。(1)在我国,行政机关是权力机关的执行机关,其制定规范的抽象行政行为和具体行政行为必须具有法律依据,而且必须合法有效。抽象行政行为与具体行政行为是行政机关进行行政管理活动的两种不同方式,无论哪一种都应以法律为依据,衡量行政行为合法性的标准只有一个,那就是法律。在我国,抽象行政行为与具体行政行为的区别在行政诉讼中表现为,具体行政行为是司法监督的对象,而抽象行政行为则不仅不是司法监督的对象,有些10还是对具体行政行为进行司法监督的依据和标准,也即部分抽象行政行为是衡量具体行政行为是否合法的“法”,并且排除了人民法院对其进行的合法性审查。笔者以为,抽象行政行为未经合法性审查,不得作为衡量具体行政行为是否合法的标准。否则,其结果只能造成作为依据或标准的抽象行政行为逃避司法监督。更为可悲的后果是依据违法的抽象行政行为所作出的具体行政行为也有可能被不得不认为有“合法”的依据而得到司法判决的承认。(2)在行政诉讼中,行政行为处于司法监督的地位,在对具体行政行为的合法性监督的同时,是否需要对抽象行政行为的合法性进行审查呢?回答应当是肯定的。这里一个前提就是:抽象行政行为必须具有合法性,违法的抽象行政行为是无效的,不能作为具体行政行为的依据,更不得作为司法审查的依据。如果不对抽象行政行为的合法性进行审查,那么,又凭什么说据以作出具体行政行为的抽象行政行为是合法的呢?这里存在的问题是对抽象行政行为合法性的审查由谁来进行?在哪个环节或阶段进行?我国宪法第67条规定,全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。这是否说明只有全国人大常委会才是对行政法规进行合法性审查的唯一机关?宪法本身对此并未予以明确,但宪法也未明确禁止司法机关对行政机关制定的行政规范进行审查,况且,这种情况在世界上并不鲜见。我国宪法规定的监督权由全国人民代表大会常务委员会行使。当然它对行政法规、规章及其他行政规范性文件的合法性审查是当之无愧的。但从实际情况来看,这一权力的行使并不理想,不仅这些年来几乎没有一件行政规范性文件被其宣布为违法而予以撤销,而且根本就没有一部可供操作的实施监督的程序法律。“工欲善其事,必先利其器”。程序问题没有切实得到解决,通过程序所要达到的目的自然也是无法实现的。司法机关与行政机关都是对权力机关负责的国家机关,法律既然可以赋予司法机关对具体行政行为的司法审查权,为何就不能允许其对抽象行政行为进行司法审查呢?司法机关在通过行政诉讼对具体行政行为进行合法性审查的同时,实际上必然会触及据以作出具体行政行为的抽象行政行为的合法性问题。在发现抽象行政行为是否合法这一点上,司法机关最为敏感。事实上,司法机关在对具体行政行为实施司法监督的同时,绝不可回避据以作出具体行政行为的抽象行政行为的合法性问题,虽然他有可能“依法”视而不见,但他是心知肚明的。司法机关在审理行政诉讼案件时,对有些规章不予参照,乃至对有些行政法规不予适用,实际上就是对抽象行政行为进行合法性审查的结果,只不过是法律并未允许他们审查,而他们自己也拒绝承认这一事实罢了。由此可见,司法机关对于抽象行政行为的司法监督既是必要的,也是可行的,我们必须正视这一点。(3)经过法院审查合法有效的抽象行政行为,应该成为衡量具体行政行为合法性的标准或依据。这个问题其实就是针对行政法规和行政规章以外的其他行政规范性文件而言。在行政规范的这三个层次中,行政法规直接作为依据和行政规章经审查作为依据的问题已经有了明确的法律规定,只有其他行政规范处于一个弃之不得,用之无名的尴尬境地。学者们对此问题看法不一。“必须明确,在行政审判实践中,一般规范性文件既不能以‘依据’的形式,也不能以‘参照’的形式适用”。11“一般规范性文件在行政诉讼中没有适用力作为审理的依据,也不能参照一般规范性文件来判断具体行政行为是否合法。”12但也有学者认为,“对合法有效的规范性文件应当适用,并且可以在裁判文书中引用。”13最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第62条第2款规定“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。笔者认为这种意见是可取的。因为:(1)1在行政管理活动中,行政行为的依据形式呈现多样化,有法律、法规、规章,还有各种形式的其他行政规范性文件。在行政诉讼法中,虽然规定法院审查行政案件的依据是法律、法规,行政规章只能作为参照,规章以下的行政规范性文件法院可以不予理会,然而,这并不能排除规章及行政规范性文件的效力,更不能杜绝行政主体据此作出具体行政行为。(2)2行政机关通过制定和发布规范性文件的方式进行行政管理活动,是宪法赋予其的职权,如果法院对规范性文件不加审查一概予以拒绝适用,无异于否认宪法赋予行政机关的规范性文件制定和发布权。(3)3在法律、行政法规、地方性法规或行政规章对某些事项的规定形成授权型漏洞14或者只作了准用性规定15,只有其他行政规范性文件对此事项作了明确具体的规定的情况下,行政机关又援引该行政规范性文件作出了一个具体行政行为,法院如何判定该具体行政行为的合法性?这时法院既没有法定的依据作为审理案件的依据,又不能因为缺乏权威性的法律依据而拒绝对案件进行审理和作出裁决,它将处于一个二难境地。很显然,法院不可能对该行政规范置之不理。它所能作的就是根据宪法、法律、法规的原则和精神,对该行政规范的合法性加以审查,作出是否适用的选择。只要是合法有效的行政规范,就应当作为衡量具体行政行为合法性的依据和标准。若经审查行政规范本身都无合法有效性可言,依其作出的具体行政行为岂有合法性之理?三、行政程序中的依据的审查行政程序中的行政规范作为行政机关作出具体行政行为时的直接依据,该具体行政行为被诉至法院后,从法律规定上看,法院只审查该具体行政行为的合法性,而未明确要求法院可以或应当审查作出该具体行政行为的依据的合法性,但这是否意味着排除了法院对作出具体行政行为的依据的审查呢?无论以理论的角度和实践的操作都不能必然的得出这样一个结论。如前所述,从理论上讲,行政诉讼审查具体行政行为的合法性的“法”,以法律——狭义的法——为统一的终极的标准,这必然要求审查行政程序中的依据——广义的法——是否符合法律。从实践中看,如果不审查行政程序中的依据的合法性,只审查具体行政行为是否符合这个未经合法性审查的依据,其结果有可能导致法院裁判确认了一个虽符合“依据”16但并不合“法”17的具体行政行为的合法性。由此可见,在行政程序和行政诉讼程序这两个不同阶段,行政规范的地位和作用不同,在行政诉讼中,行政规范具有双重身份:一方面,应该说是首先,它是法院进行合法性审查的对象;另一方面,应该说是其次,经司法审查确认具有合法有效性的行政规范,又是法院选择适用衡量具体行政行为合法性的依据。(一)适用法律的评价标准应与国家的违宪审查制度衔接,不得违反国家违宪我国行政诉讼现行适用法律问题与我国法律的违宪审查制度是紧密联系在一起的,可以肯定地说,这是一个尚未成熟且亟待完善的制度。行政诉讼中,为确定衡量具体行政行为合法性的标准而选择所应适用法律的活动,从本质上来说是确定法律、地方性法规和行政规范是否违宪及是否违法。因此,它是一种司法审查行为,这种司法审查必须与国家的违宪审查制度相互衔接,才能有效实施和更好地发挥作用。所以说,我国行政诉讼适用法律制度的最终完善还有待于国家违宪审查制度的完善。但这并不妨碍我们为我国应该朝着建立一个什么样的司法审查制度而努力所作的研究和探讨,也不妨碍我们在现实条件下寻找一条如何更好地有效地实施行政诉讼中的司法审查的路子,并为以后建立一个合理的违宪审查制度做好铺垫。1.针对行政审查的审查标准我国行政诉讼法并未明确规定对行政规范的司法审查问题,但“参照”规章的规定实际上隐含了这一内容。笔者认为“参照”一词,虽然既不能揭示行政诉讼适用法律的本质问题,也不能为法院审查各个层次的行政规范提供有力的法律依据,但它的寓意和设计思路是积极可取的。从司法实践看,法院在行政诉讼法中对行政规范的审查是以选择适用为目的的审查。我们所要做的只是还“参照”一词以其本来面目和扩大它的标的范围。从世界大多数国家的行政诉讼情况来看,对行政行为依据的合法性审查,都是必不可少的,但审查的目的、范围和标准及方法各不相同。美国的司法审查最具典型性,“任何行政行为都建筑在行政机关对该行为的法律结论和事实裁定的基础上,所以法院主要针对这两个问题进行审查。区别事实问题和法律问题,对它们适用不同的审查标准,这是美国司法审查的主要原则”。18但美国的司法审查太繁琐,标准也难以掌握。19在英国,司法审查没有成文法的规定,它是根据普通法的原则进行的。越权原则是英国行政法的核心问题。在英国的宪法背景下,根据议会主权原则,法院必须适用议会所通过的一切法律,不能审查议会所通过的法律是否合法。但行政机关所制定的法规如果不在法律授权范围以内就是越权的行为,这种行政管理法规将被法院宣告为无效。法国由于并存着行政法院和普通法院两个不同的审判系统,所以,在诉讼制度上,围绕管辖问题有很多复杂的设计,不同的事项由不同的法院管辖。比如,判断行政行为的合法性问题,主要权限在行政法院。最高行政法院、上诉行政法院乃至行政法庭,都在一定条件下或一定程度上拥有审查普遍性行政行为合法性的权力。最高行政法院有权撤销总统和部长会议的命令,包括普遍性条例和具体性的处理在内;撤销部长制定的行政条例。上诉行政法院审理关于解释及审查行政决定的意义及合法性的上诉案件和关于行政条例的越权之诉的上诉案件。当部长制定的条例是否合法成为主要诉讼案件的附属问题时,作为先决问题,行政法庭也有权对该条例进行合法性审查并作出决定。民事法院对一切行政行为,都无权判断它的合法性,必须作为审判前提,由行政法院裁决。而刑事法院则有完整的管辖权,有权判断行政条例的合法性。我国行政诉讼中,法院选择适用行政规范时,所选择的行政规范首先应该是合法的,这个法仅指全国人大及其常委会制定的法律。因为规章存在合法性问题,同是行政规范的行政法规,难道就天然的合法吗?规章是需要经“参照”(实质上为选择性审查)后才决定是否适用,行政法规凭什么可以获得特别关照?为什么对在行政程序中实实在在作为依据的其他行政规范又可以视而不见?根据我国宪法确定的国家体制,我国法院不拥有撤销行政规范或宣布行政规范无效的权力。法院对行政规范的审查应当作为审查具体行政行为合法性的前提,它只是通过审查作出具体行政行为依据的行政规范的合法性,从而决定是否选择该行政规范作为行政诉讼中的裁判依据。故我国法院对行政规范的审查应当确定为选择性审查。2.行政规范的审查我国法院在行政诉讼中对行政规范审查的特点——选择性审查,决定了我国行政诉讼中的行政规范在接受司法选择性审查时具有证据性。主要体现在审查的目的、角度和方法等方面。(1)1从审查对象的来源看,作为依据的行政规范由被告提供,被告不能举出它作出具体行政行为的依据,要承担败诉责任。行政规范的来源适用“谁主张,谁举证”的证据运用规则。(2)2从审查的目的性来看,是以决定是否选择其作为适用依据为目的,而不是以撤销或宣布无效为目的,审查的结果仅仅表现为取舍性。与人民法院对证据的审查结果一样:认定与不认定。(3)3从审查的角度看,是按照证据的特征对行政规范是否选择适用加以审查。①1审查行政规范的客观真实性,即由被告提供的据以作出具体行政行为的行政规范是否客观真实的存在着,是否虚构或杜撰而来。②2审查行政规范的合法有效性,即该规范的制定主体是否适格,制定和发布程序是否合法,规范内容是否越权,与上位阶的法律和行政规范是否有抵触或不一致。③3审查行政规范与案件的关联性,即该行政规范与本案是否为最密切联系的行政规范,是否为本案最该适用的行政规范。(4)4从审查的方法看,整个审查活动是由法院单方面主动进行的,行政机关只承担举出所依据的行政规范的责任,而无须再对行政规范本身是否合法承担举证责任。但法院有权要求行政机关确保该行政规范的客观真实性。(5)5从对审查结果的确认方式看,法院无须就审查结果制作专门的裁判意见,只要在最后的司法判决中对审查过程及结果予以表述即可。(二)法院享有相应管辖权从我国的司法实践看,法院对行政法规进行合法性审查以后,要解决两个出路,一是经审查合法有效的行政规范如何在行政诉讼中予以适用;二是经审查不予适用,若是由于行政规范不合法的原因,司法审查程序是否要与违宪审查程序相衔接,如何衔接。笔者在此做一个初步的研究偿试。我国法院虽然未获得宪法赋予的对违法的行政规范的撤销权或宣布无效权,但捍卫宪法至上和维护国家法制的统一,依然是法院义不容辞的神圣职责,当其在司法程序中发现违法的行政规范而不置可否时,显然是失职的表现。如何在错综复杂的法律程序中寻找一个既不越权又不失职的座标点及确定这个座标点的方法,是一个艰难的课题。法国行政法上关于管辖问题的复杂设计,提供了多种思路,其中附属问题管辖权原则20是否可以作为一个思路予以变通借鉴,笔者认为可以做一个积极意义上的探讨。附属问题是说一个案件本身的判决,依赖于另一个问题,后面这个问题不构成诉讼的主要标的,但它决定判决内容,这个决定判决内容的另外一个问题即为附属问题。附属问题的管辖权受先决问题原则和审判前提问题两个原则的支配。先决问题由受理诉讼案件的法院决定,其含义是:有权管辖主要诉讼标的的法院,也有权管辖附属问题。附属问题作为先决问题,由对诉讼主要标的有管辖权的法院决定,以保持诉讼案件管辖权的完整。例如,行政法庭审理一个案件,请求撤销市长的一个命令,而该命令的根据则是部长制定的不合法的条例。根据正常的管辖权规则,条例是否合法,由最高行政法院审理。但由于这个条例是否合法问题,是本诉讼案件的附属问题,所以作为先决问题,由行政法庭决定。审判前提问题由有管辖权的法院决定,其含义是:把附属问题作为诉讼案件的前提,由按照正常管辖规则对附属问题有管辖权的法院裁决,而不由受理主要诉讼案件的法院决定。在法国同一审判系统内部之间的附属问题,都是先决问题,不同审判系统法院之间的附属问题则是审判前提问题。比如前例,行政法庭与最高行政法院同属一个系统的法院,其附属问题为先决问题而非审判前提问题。在我国不存在两个法院系统,但法院不享有对行政规范行使撤销权和宣布无效权,这个权力由其他国家机关行使。我国行政诉讼借鉴这一思路时是否可考虑这样的设计:(1)根据我国行政诉讼的立法精神,对行政规范的审查性质应确定为以适用选择为目的的适用选择性审查,法院只享有对行政规范确认违法和拒绝适用的权力,而不得宣布行政规范无效或者予以撤销。(2)法律是衡量行政行为合法性的终极标准。法律的合宪性问题,法律之间是否冲突抵触的问题,在行政诉讼中,应视为类似于所谓审判前提问题,法院无权审查,自然不得成立拒绝适用的理由。法规、规章及其他行政规范,应以法律为依据或不得与之