合同法第四章 合同的法律效果

合同法

2014-2015学年春夏学期浙江大学光华法学院周江洪第四章合同的法律效果第一节合同法律效果概述第二节双务合同的特殊法律效果第三节合同的解除第四节违约责任第一节合同法律效果概述又称为合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力；也就是，合同的法律效果指的是以其强制力使合同当事人甚至第三人按合同的内容履行义务、实现权利的效力。法国民法典第1134条合同法第8条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

合同为什么具有法律效力？——合同效力来源分析唯意志论：自我意志的自由表达和自我意志的约束两方面相互制约。阿奎那正是在此基础上得出了合同的义务取决于当事人践行的德性这一结论，并在伦理上间接地论证了合同的效力根源就是这些目的原因。近代以来，“意志决定论”逐渐成为主流观点。此种发端于自然法理念的解释模式认为，人既然能以自己的意志创造社会（社会契约论），当然也能以自己的意志在特定当事人之间制定对自己有拘束力的规范，因此，当事人的意志是合同获得法律效力的唯一根据。其经典的表述是《法国民法典》第1134条，该条第1款规定：“依法成立的契约，对缔结该契约的人有相当于法律之效力。”

交易安全和信赖保护理论：合同的成立是当事人之间的事情，是个人自由的领域；而合同效力的判断则来自于法律对合同的价值判断。交易安全和信赖保护是整个社会交易秩序和私法秩序的前提。1936年美国学者富勒提出了“信赖利益理论”，率先将信赖的观念引入了关于合同的效力根源的讨论之中英国学者阿狄亚进一步拓展了富勒的信赖原理。在其1979年的《合同自由的兴衰》中，他对传统“意志决定论”提出了批判，明确指出左右合同效力的根源，并非在是否存在当事人的意志，而是要考虑更多的要素，并由社会作出的。该理论又被称为“权原分配的社会决定论”。美国学者麦克尼尔也创造性地提出了“关系契约论”，主张合同的效力根源不只是到当事人的意志、信赖或在法律中去寻找，而应当到合同背后的社会关系和共同体的规范中去寻找根据，意志和信赖不能成为合同的效力的一元性根据，而是多元的根据之一。延伸阅读：我国学者关于合同效力的来源分析（1）合同的效力并非来源于当事人的意志，而是来源于法律的赋予。（2）合同之所以具有效力，是经济秩序和道德秩序的双重需要，是法律和道德共存共荣、协同发展的表现。（3）有学者受关系契约论的影响，认为要说明合同效力的根源，应从合同内在的观点和外在的观点、自律和他律两方面加以理解，因为合同既存在于当事人之间，也存在于社会之间，它不仅是当事人利益的交换，其交换也涉及社会秩序。（4）还有学者指出，意志说可以为合同的效力提供主观正当性的解释，即合同发生效力的首要理由，在于它是当事人欲求的后果；原因理论则为合同的效力奠定客观正当性，即当事人通过合同取得利益的结果之所以是正当，之所以应该得到维系，也是因为它体现了交换正义和慷慨的美德，其中交换正义更为具体地表现为一种功能性的概念－交换物。（5）我们认为，自罗马法以来，合同的效力的根源何在，从来就不存在一个统一的说明模式，随着社会和法律制度的发展，有关合同效力根源的理论更是呈现多样化的局面。但不可否认的是，迄今为止，在私法体系中意思自治原则依然居于中心地位，法律赋予合同法律效力的根本目的在于承认当事人的意思自治，保护其自由意志的效果。因此，对于自由主义合同的效力根源的解释，“意志说”仍然是最具说服力的答案。【延伸阅读】法国法系的原因理论和英美法系的对价原则在法国传统理论上，原因（cause）作为当事人“为什么”要实施某种表意行为的回答，是一种心理分析的结果。在此基础上所定义的原因，又进一步解释了合同之所以具有效力，是当事人有目的（原因）的自由意志的结果。这种目的主要被赋予经济的内容，它尤其体现在双务合同中：合同中须具备最低限度的互惠。通常指的是当事人订立合同所追求的目的、订立合同的缘由、所寻求实现的利益。从法律实证主义的角度看，传统原因理论的形成，乃由《法国民法典》第1108条、第1131－1133条这些实在法的规定引发并为其司法适用服务的。受法国法的影响，意大利民法典（第1325条）、西班牙民法典（第1261条）、魁北克民法典（第1485条）均将原因规定为合同生效的要件之一。因此，原因要件被视为法国法系的显著标记之一。德国法系因为创造了法律行为的概念，原因理论在立法实践中完全失去了阵地：德国民法典、瑞士民法典以及我国台湾地区的民法都没有把“合法的原因”作为合同生效的一个要件。我国合同法关于合同的效力的根本依据的规范模式，则为追随德国法的结果。备注：应关注法国民法典的修改过程，原因理论的争议。【延伸阅读】法国债法修改过程中各草案中的“原因”在原因问题上，《卡特拉草案》延续传统，整理了法国既有理论和司法判例；相反，《泰雷草案》则体现了浓郁的欧洲风，放弃了原因的概念。而司法部的草案，一方面存有相关的制度，另一方面试图使用“利益”替代“原因”的表述，以求法国合同法看上去不那么特殊。司法部的“骑墙”受到了学者的猛烈批评“原因”的经典概念（Domat，道玛）：双务合同，每个当事人承担的债务是其他当事人承担债务的原因，即各自的债务相互构成对方的承担债务的原因（各自的主观动机不在考虑范围之内）；有偿单务合同，一方当事人承担债务的原因是较早前对方当事人所为的给付，亦不考虑动机；无偿合同，原因只有一个，即赠送的意图，亦不考虑主观动机。新原因理论则导入了动机，主观约因概念兴起（参见李世刚《法国合同法改革》paniol

反对该概念。对价（约因）原则是英美合同法的核心原则和理论，它不仅决定了当事人的允诺能够执行，即当事人间的合同是否有效力这一重大问题，更重要的是它构筑了整个英美合同法的理论和制度体系。对价原则既包括“对价必须从受诺人发出”、“对价必须充分，无须相当”、“过去的对价不是对价”、“履行既存义务不是对价”等操作性规则，又包含“获益－受损理论”和“对价交易理论”，是一个富有制度理性的成熟的理论模型。然而，对价原则的地位并非稳如泰山。自18世纪末，英国的曼斯费尔德法官率先展开对传统的对价原则进行攻击之后，改革和废除对价原则之声日沸。从英美国家当前的合同法实践来看，对价原则仍然实际支配着其法律制度和社会制度的运转，不管是保守的英国还是激进的美国都没有一定要废除对价原则的巨大压力。或许有一天英美国家完全废除了长期统治其合同法的对价原则，但不是现在，而且也不是最近之未来，至少现在的人们看不到对价原则之死。合同法律效力相关内容合同订立、合同成立与合同生效之区别——结合法律行为部分自学合同生效要件——结合法律行为部分自学合同法第三章关于“合同的效力”的规定（图示）在通常的教科书中，“合同效力”通常会讲述以下内容：合同的相对性及其突破；合同的有效；效力待定的合同；可撤销的合同；无效合同；附条件的合同与附期限的合同第二节双务合同的特殊法律效果一、双务合同履行中的抗辩权二、风险负担双务合同，是指当事人双方互负对待给付义务的合同。现实生活中的合同大多数为双务合同，如买卖合同、互易合同、租赁合同、承揽合同等。与双务合同对应的是单务合同，如借用合同、赠与合同等。在单务合同中，当事人一方享有权利，另一方承担义务，法律关系较为简单。

一、双务合同履行中的抗辩权

（一）概述双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权、暂时拒绝履行其债务的权利。《合同法》上分别规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权（存疑）和不安抗辩权。

双务合同履行中的抗辩权，是双务合同特有的效力。双务合同履行中的抗辩权为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。

对抗辩权人是一种保护手段。

是法律赋予当事人的权利，债务人行使抗辩权而拒绝债权人的请求，当属合法行为，虽导致债不履行的后果发生（事实），但债务人无须对此承担债不履行的责任。

（二）同时履行抗辩权

1.同时履行抗辩权概述同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付以前或者未为完全的给付以前，可拒绝履行自己相应债务的权利（《合同法》第66条）。

同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。所谓双务合同的牵连性，是指给付与对待给付具有不可分离的关系。可分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。所谓发生上的牵连性，是指一方的给付与对方的对待给付在发生上互相牵连．即一方的给付义务不发生时，对方的对待给付义务也不发生。所谓存续上的牵连性，是指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由致不能履行时，债务人免除给付义务，债权人亦免除对待给付义务。所谓功能上的牵连性，又称履行上的牵连性，是指双务合同的当事人一方所负给付与对方当事人所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上亦可不履行，只有如此，才能维持双方当事人之间的利益平衡。

2.同时履行抗辩权的构成要件（1）须因同一双务合同互负债务。在国外立法例及判例实践中，也有将同时履行抗辩类推适用于因合同解除引起清算关系等之中。（2）须双方互负的债务均已届清偿期（《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权与《德国民法典》第320条的“不履行合同的抗辩权”以及《日本民法典》第533条规定的“同时履行的抗辩”不同）

（3）须对方未履行债务或未提出履行债务。

（4）须对方的对待给付是可能履行的。

（5）同时履行抗辩权的援用不得违背诚实信用原则。

【补充知识】德民第320条、日民第533条第320条（1）因双务合同而担负义务的人，可以拒绝履行其所应履行的给付，直到对待给付被履行时为止，但其有义务先履行给付的除外。给付须向一人以上履行的，可以向各人拒绝履行其所应得的那部分给付，直到全部对待给付被履行时为止。不适用第273条第3款的规定。（2）给付已由一方部分地履行的，在根据情事，特别是由于未履行的那部分较为细小，拒绝履行对待给付会违背诚实信用的限度内，不得拒绝履行对待给付。日民第533条双务契约的一方当事人，在相对人提供其债务履行以前，可以拒绝履行自己的债务。但相对人的债务未届清偿期时，不在此限。3.同时履行抗辩制度的适用范围主要适用于买卖、互易、租赁等双务合同。以下合同是否适用，当另行分析。借款合同（合同法第200条）有学者认为承揽、有偿委托领域也可适用同时履行抗辩（合同法第251条、第263条、第398条），但值得商榷。4.当事人一方违约与同时履行抗辩权（1）履行迟延与同时履行抗辩权：行使同时履行抗辩权，其拒绝或推迟履行，并不构成履行迟延。

（2）受领迟延与同时履行抗辩权：在双务合同中，债权人受领迟延，其享有的同时履行抗辩权并不因此而消灭。债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付的，债权人仍可主张同时履行抗辩权。

（3）部分不履行与同时履行抗辩权：只能就对方未履行部分援引同时履行抗辩权，即“拒绝相应的履行”（《合同法》第66条）

（4）瑕疵履行与同时履行抗辩权：债务人瑕疵履行，债权人可请求其消除瑕疵或另行给付（《合同法》第111条）。该义务属于原给付义务的延长或变形，与对待给付之间构成牵连关系。在债务人未消除瑕疵或另行给付时，债权人可以援用同时履行抗辩权，拒绝支付价款。但是，一般情况下，如果是微小的瑕疵，并不能援用同时履行抗辩权，否则有违诚信原则。

【设例】受领迟延与同时履行抗辩权甲、乙为一双务合同的当事人，甲于乙提出给付时未加以受领，因而陷于受领迟延，则当乙向甲请求为对待给付时，甲是否仍得主张在乙未为对待给付之前，拒绝自己的给付？关于这个问题，我国台湾地区多数学者及实务见解均采肯定说，其理由是：受领迟延者，其效力主要在于使债务人免负债务不履行的责任，而非剥夺债权人的抗辩权，况且债务人的债务仍存在，并未因此而消灭；且抗辩权之有无，应以合同当事人请求履行之时为准，尽管之前债务人乙曾经提出给付，但终究在乙向甲请求履行时，乙的给付仍为完成，仍然属于“未为对待给付”，因而债权人甲仍享有同时履行抗辩权。日本的学说和判例也持类似见解。

5.同时履行抗辩权行使的效力债务人不因行使同时履行抗辩权而负迟延履行责任。但是，同时履行抗辩只有延期抗辩的性质，也并无终局消灭请求权的效力。一旦行使抗辩权的原因消失，如对方履行了义务，或对方为债务提供担保等，同时履行抗辩权的行使基础也不复存在，此时应当履行自己的义务，否则将构成违约。同时履行抗辩权的行使需要当事人主张，法院不能依职权主动适用。当事人在行使同时履行抗辩权时，需要权利人以意思表示的方式通知对方当事人。

（三）先履行抗辩权

1.先履行抗辩权概述指在双务合同中，当事人互负债务、有先后履行顺序的，负有先履行义务的一方当事人届期未履行义务或者履行义务有重大瑕疵的，负有后履行义务的当事人为了保护自己的合同利益，可以拒绝履行自己相应的义务的一种抗辩权，亦有学者称其为“后履行抗辩权”

合同法第67条2.先履行抗辩权的成立要件（1）须双方当事人互负债务（2）两个债务须有先后履行顺序，且后履行一方的债务已届清偿期

（3）先履行一方未履行或不完全履行

3.先履行抗辩权的效力先履行抗辩权的行使，产生后履行一方中止履行自己债务的效力。通过行使先履行抗辩权，后履行一方可对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的期限利益、顺序利益。在先履行一方采取了补救措施后，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。可见，先履行抗辩权亦属一时的抗辩权。当然，先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。两者可以同时并存。而且，与同时履行抗辩权的效力一样，因先履行抗辩权的行使而造成迟延的，后履行一方并不承担履行迟延的违约责任。

【案例】广州市番禺碧桂园物业发展有限公司诉苏琼、罗庆房屋买卖合同纠纷案

【案情】1999年11月9日，原告和被告签订房屋买卖契约，双方约定，两被告向原告购买讼争房屋，分期付款，最后一期的付款截止时间为2001年11月13日。并约定原告于1999年11月30日前将房屋建成并交付两被告使用。签约后，原告于1999年12月29日将房屋交付两被告使用。两被告依约向原告交付了前几期购房款，但约定应于2001年11月13日前交付的最后一期楼款一直拖欠未付。原告曾于2003年6月与12月、2004年4月三次向两被告发函追讨拖欠楼款。2004年4月6日，被告向原告发函反映房屋存在质量问题．并因此致其尚欠楼款未付。经鉴定，房屋虽不存在安全隐患等严重质量问题，但存在钢筋安装间距不符合要求以及顶板、梁上和墙体出现裂缝等质量问题，需采取处理措施。原告至今未采取修缮措施。原告为此起诉要求被告支付拖欠房款，并承担违约金等违约责任。一审判决由被告承担违约责任，被告不服上诉，主张同时履行抗辩，认为在原告履行维修义务之前。无需支付最后一期购房款及违约金。【问题点】及【判决】【问题点】发现房屋质量问题后拒交余款是否属于正当行使抗辩权？【判决】双方签订的房屋买卖契约为合法有效合同，双方应依约履行。被上诉人已依约将竣工验收合格的房屋交付两上诉人使用，上诉人本应按约定期限向被上诉人付清购房款。但房屋经鉴定存在一定质量问题，且多与被上诉人有关，需采取措施修缮，经两上诉人交涉，被上诉人至今未履行维修义务，上诉人因此拒付最后一期购房款虽不完全符合《合同法》中抗辩权的行使条件，但鉴于其主观无违约故意，客观又存在被上诉人履约不当情况，依公平合理原则，本院认为以上诉人清偿所欠购房款时向被上诉人支付迟延期间的法定孳息为宜，一审判决上诉人支付违约金有失公允，予以纠正。至于讼争房屋存在的质量问题，因两上诉人在本案中未提起反诉，本案不予处理，其可另觅途径解决。【法理分析】被告所称的抗辩并非同时履行抗辩权而是先履行抗辩权。如前所述，《合同法》第66条要求的“同时履行抗辩”，应是互负债务且没有履行先后顺序，但原、被告的约定表明，原告所负的房屋交付义务与被告的房款清偿义务，具有先后顺序。此时的抗辩当属于《合同法》第67条规定的先履行抗辩权。系争房屋存在质量问题，属于部分瑕疵履行，依《合同法》第67条的规定，买受人可以拒绝相应的付款请求。但行使先履行抗辩权，亦不得违背诚信原则。从本案案情来看，1999年年底交付房屋，但直到2004年才主张先履行抗辩，其行为是否有违诚信原则，是决定本案结论的关键。若有违诚信原则、不符合先履行抗辩权的成立要件，被告未支付拖欠房款属于迟延履行，当承担违约责任。若没有违反诚信原则、符合先履行抗辩的要件，则审查《合同法》第67条规定的“相应的”范围如何，在“相应的”范围内不构成违约。但本案判决以“不完全符合《合同法》中抗辩权的行使条件”这一模糊用语，依公平合理之原则，在肯定其违约行为的同时却未让其承担约定的违约责任，值得商榷。不仅如此，在其判决理由中，以当事人的主观过错程度为由判决其违约责任的轻重，其法律依据也不明确。

（四）不安抗辩权

1.不安抗辩权概述指先履行义务人在有证据证明后履行义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后履行义务人接到中止履行通知后在合理的期限内提供了适当担保的，先履行义务人应当履行其债务；在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先履行义务人可以解除合同（《合同法》第68条、第69条）。

不安抗辩权不同于先履行抗辩权：一是前者产生于后履行一方的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，严重丧失商业信誉及其他丧失或可能丧失履行能力的场合，而后者产生于先履行一方不履行或不完全履行之场合，并不要求先履行一方有难为对待给付之虞。二是前者由先履行一方享有，后者归后履行一方享有。

2.不安抗辩权行使的条件（1）双方当事人因同一双务合同而互负债务：《合同法》第68条虽然没有像第第66条和第67条那样规定“互负债务”，但从不安抗辩权的内容看，它只能适用于双务合同。（2）后履行义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险：包括其经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉，其他丧失或者可能丧失履行能力的情况（《合同法》第68条）。

（3）后履行义务人未提供适当担保

3.不安抗辩权的行使《合同法》第69条明确规定了不安抗辩权人的通知义务。不仅如此，该法第68条也同时规定“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。因此，行使不安抗辩权的人负有证明后履行义务人的履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险的责任。在不安抗辩权行使的过程中，可能与债权人撤销权形成竞合。

4.不安抗辩权行使的效力符合不安抗辩权行使要件的，先履行义务人在后履行义务人未恢复履行能力前或未提供适当担保前，有权中止自己的履行（《合同法》第69条）。后履行义务人恢复履行能力或者提供了适当担保时，先履行义务人应当履行合同。后履行义务人在约定的或合理的期限内未恢复履行能力并且不提供担保的，先履行义务人有权解除合同（《合同法》第69条）。

【案例】沛时投资公司诉天津市金属工具公司中外合资合同纠纷上诉案【案情】投资公司与工具公司签订了合资经营合资公司合同。合同约定投资公司分五期缴清现金投资，第四期出资以及第五期出资则是分别要求在取得营业执照后的第18个月内、第24个月内缴清；工具公司以固定资产等作价投入，在取得营业执照一个月内一次性缴清。投资公司按约定投入前三次注册资本，工具公司除少部分房产尚未办理过户手续以外，已按约交付给合资公司实际使用。投资公司只缴清了前三期出资。于是工具公司诉至天津市高院请求判令投资公司按合资合同规定追缴未到位的资金的迟延利息并终止执行合资合同。天津市高院判决支持其请求。投资公司不服该判决，向最高人民法院提起上诉。上诉理由之一是：工具公司以其行为表明不履行合资合同义务，我公司在此情况下不再投资，属行使不安抗辩权，并不违约。【问题点】投资公司在依约投入前三期资金后，不再投入合资合同规定的第四期、第五期资金，是否属于行使不安抗辩权？【判决】工具公司少部分房产在实际投入合资公司使用后未办理过户手续，虽已构成违约，但并不影响合资公司的正常经营，并且投资公司在双方发生诉讼前并未提出异议，未办理过户手续不是投资公司不按约投入第四期、第五期资金的原因。根据《合同法》第68条、第69条有关不安抗辩全的规定，应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权，首先要有确切证据证明对方存在法定的几种有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其次要尽及时通知对方的义务。而本案中投资公司与工具公司并不存在谁先履行债务的问题，投资公司也没有通知工具公司要中止履行合资合同，因此不符合《合同法》有关不安抗辩的规定。故投资公司上诉提出其不按约投入第四期、第五期资金是属行使不安抗辩，因而可以免责的理由不能成立，本院不予支持。【法理分析】该案为最高人民法院直接判决的案件，具有导向性的意义。如前所述，不管是同时履行抗辩、先履行抗辩还是不安抗辩，都是双务合同的特殊效力。但合资合同是否为双务合同，是否适用不安抗辩权等，殊有争议。本案判决虽未阐明具体的理由，但肯定了不安抗辩可以适用于合资合同。这一点对今后的司法实务具有指导性意义。但要行使不安抗辩，须符合特定的要件。本案中认为双方的义务不存在先后履行顺序问题，且未履行通知义务，因此不符合不安抗辩行使的要件，故驳回被告的抗辩。但从本案合资合同约定来看，原告负有在取得营业执照一个月内一次性缴清出资的义务，而被告的第四期出资以及第五期出资则是分别被要求在取得营业执照后的第18个月内、第24个月内缴清。原告的出资义务和被告的第四期、第五期出资义务之间当有先后履行顺序之分，但不属于成立不安抗辩权所要求的先履行义务人对于后履行义务人信用不安的要求。但是否构成《合同法》第67条规定的先履行抗辩权，应依其要件具体分析，其关键点是原被告的出资义务是否构成对价牵连关系、以原告少部分房产未办理过户手续为由行使先履行抗辩权是否符合诚信原则。虽然从结论上看，投资公司的行为也难以构成先履行抗辩权的正当行使，不足以免除其违约责任，但法院的判决理由有可商榷之处。【延伸阅读】不安抗辩权的”变形”17、在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。(法发〔2009〕40号关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见)二、风险负担

（一）风险负担概述1.风险的含义：一是物上风险。有关物之危险的规则，用于解决“物的损害”由何人承担的问题。二是给付上的风险，针对的是因不可归责于债务人之事由，致其基于合同所负之给付陷于不能的，债务人是否仍然负有给付义务，债权人能否请求债务人重新另为给付而言。三是指对待给付上的风险，即价金风险，针对的是因不可归责于债务人之事由而致债务履行不能时，若债务人无再为给付之义务，对方有无对待给付义务言。即由谁承担价金危险，债权人是否免于对待给付义务的问题。

【延伸阅读】风险负担规则的立法例依合同自由原则，当事人可以在合同中就风险如何负担作出约定。当事人可以专门订立风险承担条款，也可以约定一定的贸易术语。例如，依照《国际贸易术语解释通则》（2000）通过FOB、CIF等价格条件来约定风险的承担问题。在当事人没有约定的情况下，则要按照法律的规定来确定风险的承担。各个国家和地区就此问题主要有以下不同的立法例：（1）所有权移转时或所有权人主义，即以所有权的移转时间作为风险移转的时间。《法国民法典》第1138条为其代表。该条第2款规定：“交付标的物之债，自标的物应当交付之时起，使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险，即使尚未实际进行物之移交，亦同；但是，债务人如已受到移交催告，不在此限；在此场合，物之风险仍由债务人承担。”（目前法国债法修改，亦不试图改变）另外，1893年《英国货物买卖法》第20条的规定，动产买卖中的风险也以所有权转移的时间作为风险转移的时间。（2）交付主义，即认为风险应自交付时起从出卖人转移给买受人。《德国民法典》第446条和《美国统一商法典》第2-509条为其代表。（3）以合同缔结为风险转移的时间。如日本民法和瑞士债务法2.我国《合同法》的规定目前我国《合同法》只就买卖（《合同法》第142条以下）、租赁（《合同法》第231条）、技术开发（《合同法》第338条第1款）等合同类型以及提存时（《合同法》第103条）的风险承担问题作了明确的规定。就货物运输及仓储合同则规定了不完整的风险负担规则。[1]但依《合同法》第174条的规定，买卖合同的规范可以准用于其他有偿合同。因此，风险负担规则亦得以准用于其他有偿合同。此外，依《合同法》第142条和第144条的规定，当事人可以就风险负担另行约定。

[1]

崔建远：《合同解除的疑问与释答》，《法学》2005年第9期。崔建远教授认为《合同法》就货运合同没有明确指出由谁负担风险的问题。但我们认为，从《合同法》第314条的规定来看，至少就不可抗力灭失引起的价金风险问题，《合同法》已做出了必要的规定，采取的是承运人主义。（二）买卖合同中的风险转移时间

《合同法》原则上是以标的物的交付时间作为风险转移的时间，标的物灭失毁损的风险在交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担（《合同法》第142条）。此处的“交付”，指的是转移标的物的占有。关于标的物需要运输时的风险负担，《合同法》第145条规定：“……标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担”。（何谓“标的物需要运输”，何谓“第一承运人”？）关于在途标的物的风险负担，《合同法》第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担”。（出卖人已知灭失时，如何处理？详见买卖合同司法解释第11条以下）标的物未经特定化时，是否适用风险负担规则？买卖合同司法解释关于风险负担的规定第十一条合同法第一百四十一条第二款第（一）项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。第十二条出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。第十三条出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。第十四条当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。【提醒】注意与联合国销售合同公约的比较【参阅文献】朱晓喆：《我国买卖合同风险负担规则的比较法困境》，苏大学报2013年第4期（三）违约对买卖合同风险负担的影响

1.买受人违约对风险负担的影响因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险（《合同法》第143条）。出卖人按照约定或者依照法律规定（即《合同法》第141条第2款第2项的规定）将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担（《合同法》第146条）。

2.出卖人违约对风险负担的影响因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担（《合同法》第148条）。

另外，《合同法》第149条【延伸阅读】第148条与第149条《合同法》第148条和第149条对此做了规定。第148条规定，存有质量瑕疵致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同；拒绝或解除的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。依该条文义，若存在致使合同目的不能实现之瑕疵，即使交付以后因法定免责事由毁损、灭失的，买受人亦可以通过拒绝接受或解除将风险回转给出卖人承担。此时，通过解除制度与风险负担规则的相互作用在当事人之间分配风险。而且，该条规定的“买受人拒绝接受或解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”并未指明风险的发生时间，依文义，拒绝接受或解除合同之前还是之后发生的风险，在所不问。当然，从立法论的角度言，标的物的灭失、毁损与标的物的瑕疵毫无因果关系之时（若因质量瑕疵引起毁损、灭失，属于违约责任和合同解除的范畴，而不属于风险负担问题），因标的物恰好存在瑕疵就将依风险负担的通常规则将本来应由买受人承担的风险回转给出卖人，也不是没有疑问。而且，根据第149条的规定，风险由买受人承担的，不影响瑕疵给付（包括构成根本违约和未构成根本违约的瑕疵给付）的违约责任追究。如此一来，可能因为当事人的选择不同，在实际结果上形成很大的不同。从立法论角度言，当有重新斟酌之必要。【设例】假设出卖人甲与买受人乙订立了购买货物A（市场价值30万元）的合同。因甲交付的货物存在瑕疵（存有瑕疵时的货物简称为B），其市场价值3万元。B在乙处灭失，设若乙解除合同，依《合同法》第148条的规定，乙的30万价款支付义务消灭，甲承担了3万元的损失。设若乙未解除合同，是否认可该批货物未予明确，也不符合《合同法》第158条“视为符合质量要求”的规定，依《合同法》第142条的规定，此时风险当由买受人乙承担，乙负有30万价款的支付义务；但依《合同法》第149条的规定，乙可以要求甲承担违约责任，支付A与B之间的差价27万元，结果由乙承担了3万元的损失。（四）标的物的利益承受

所谓标的物的利益承受，主要指的是标的物在合同成立后所产生的孳息的归属。孳息的归属，天然孳息原则上由所有权人取得；法定孳息原则上依交易习惯确定（《物权法》第116条）。但在买卖合同中，各国法律对此多有特别规定。

我国《合同法》第163条也作出了特别规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。”也就是说，标的物于合同订立后所生孳息的归属与风险的负担是密切相联的，二者遵循同一原则，在利益承受上，也以交付主义为一般规则。当然，合同另有约定的，依其约定。

第163条的扩张适用朱晓喆：《买卖之房屋因地震灭失的政府补偿金归属——刘国秀诉杨丽群房屋买卖合同纠纷案评释》，《交大法学》2013年第2期【案例】孙红亮以分期付款期满所有权转移方式承包车辆后因在期间内车辆被抢灭失诉中原汽车出租租赁公司退还抵押金和按已交款比例分享保险赔款案

【案情】原被告缔结有买卖合同，约定期满车归原告所有，付款方式为分期付款，原告向被告缴纳了“抵押金”。合同签订后，依约开始履行合同。某夜，原告驾驶的本案车辆被抢，原告随即报案，并向保险公司通报了出险事宜。经多方查找，被抢车辆未有下落。保险公司与被告签订该车的权益转让书，并向被告支付保险赔款。被告要求原告支付保险赔付以外的欠款。原告要求返还抵押金未果，遂起诉要求解除合同，返还抵押金等。被告反诉要求支付剩余车款。【问题点】风险负担规则与合同解除是否可以并用？【判决】买受人在未履行完支付价款的义务前，对标的物仅享有使用权与收益权；同时作为标的物的使用者，买受人还应承担标的物灭失、毁损的风险。也就是说，在标的物交付后，不管买受人对标的物的灭失、毁损有无过错，买受人均应履行其承担的支付全部价款的义务。但因车辆已灭失，合同的履行已无必要，合同应终止履行，对原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。

【法理分析】该案判决结论同时援引了风险负担规则和解除制度，但对两者之间的关系并没有做出很好的把握。因为按照风险负担规则的一般原理，既然适用了风险负担规则，承担风险后的买受人仍负有价款支付义务，只是出卖人的给付义务得以免除而已，买受人的合同上义务以及合同本身仍然存在，这与因解除引起的合同终止存在明显不同。若按合同解除对待，其处理当依《合同法》第97条的规定进行，即使存在金钱支付义务，也不再是合同上的价款支付义务，而是清算关系或赔偿关系中的金钱支付问题。

关于风险负担与合同解除，参见周江洪：《风险负担规则与合同解除》，《法学研究》2010年第1期。

第三节合同的解除一、合同解除的概念和特征二、合同解除和其它概念的区别三、合同解除的类型四、合同解除的条件五、合同解除的程序六、合同解除的效力合同解除相关条文93：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。94：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。（返回）合同解除相关条文95：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。96：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

合同解除相关条文97：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。98：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

一、合同解除的概念和特征合同解除，是指在合同成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。1.合同解除以已成立的合同为标的2.合同解除必须具备解除的条件3.合同解除原则上必须有解除行为4.解除的效果是使合同关系消灭（是否有溯及力，有争议）二、合同解除和其它概念的区别（一）合同解除与合同无效参见崔建远《合同法》第四版第231页合同无效为自始无效；而解除则为消灭合同已经生效的合同，其消灭的效力可能面向将来、也可能具有溯及既往，情形较为复杂。（二）合同解除与合同撤销参见崔建远《合同法》第四版第236页合同的撤销的对象是欠缺有效要件的合同，而非完全有效成立的合同。三、合同解除的类型（一）单方解除和协议解除（二）法定解除与约定解除【思考题】法定解除条件与约定解除条件的冲突参考：崔建远：“合同解除的疑问与释答”，《法学》2005年第9期第75页。（三）任意解除与非任意解除任意解除：合同法第410条；合同法第268条

四、合同解除的条件《合同法》规定的一般法定解除条件大致有四大类型：一是协议解除的条件；二是约定解除的条件；三是不可抗力致使不能实现合同目的；四是违约行为。协议解除是采取合同的形式，因此它要具备合同的有效要件只要不违反法律的强行性规定，当事人可以约定任何会产生解除权的条件。法定解除的条件一般法定解除条件参见94条：合同目的落空（根本违约）特别法定解除条件：合同法第148条；第167条第1款；第219条；第224条第2款；268条；第308条；第376条第1款；第410条【延伸思考】解除权行使的限制问题五、合同解除的程序（一）协议解除程序（二）行使解除权的程序解除权人主张解除合同，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定（第96条第2款）。法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权的行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭（第95条）。（三）法院裁决的程序六、合同解除的效力合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。（97条）1．继续性合同的解除原则上无溯及力（有争议）2．非继续性合同的解除原则上有溯及力（有争议）3.合同解除不影响赔偿及合同中结算清理条款的效力（98条）、买卖合同司法解释第26条违约金条款；“合同解除与违约金责任之辨——“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”评析

”华政学报2011年第3期【设问】赔偿损失的范围？参见“盘起案”【案例研讨1】厦门卓业科技有限公司与厦门翥远贸易发展有限公司买卖合同纠纷案

【案情】2003年7月15日，卓业公司与翥远公司签订一份《福建省总经销协议》，约定：（1）……。（2）翥远公司负责提供合格优质的产品，并按产品服务保证卡的内容提供完善售后服务。（3）翥远公司保证产品能正常使用，若出现政府明文禁止使用该产品或因翥远公司原因致无法正常使用而造成该产品滞销，翥远公司应无条件收回由于以上原因造成的滞销产品，并按原价退还卓业公司已支付的全部货款。（4）……。2004年6月30日，在销售产品过程中，因该产品无标准生产厂家、地址，被厦门市产品质量监督管理局查处，责令应予2004年7月5日前补齐标识后方可销售。卓业公司据此通知翥远公司，并诉至法院，请求对剩余的82台按进价退货款。思明区法院卓业公司与翥远公司签订的福建省总经销协议，实为买卖合同，为有效合同；合同约定翥远公司负责提供合格优质的产品，并按产品服务保证卡的内容提供完善售后服务，但在实际履行过程中，翥远公司所供的产品实际上由于无标准生产厂家、地址，被有关部门认定不合格而责令待改正后再销售。可见翥远公司履行合同不符合合同约定；卓业公司据此提出退货款的请求，依法有据，应予支持。厦门市中院总经销协议，受法律保护。现卓业公司要求退货，实际上是一种要求解除合同的请求。合同的解除必须具备法律规定的条件。被质量监督管理部门要求整改均不构成合同约定的解除条件或法律规定的解除条件。被质量监督管理部门要求整改，但不属于合同约定中第四款的情形。在债务人根本违约的情况下，当事人订立合同时所期望的经济利益已无法实现，即出现了致使不能实现合同目的其他违约行为，债权人方可以解除合同，而本案USB语音转接盒的包装如果进行整改，完全可以继续销售，也能实现当时订立合同的目的。【案例2】上海盘起与大连盘起委托合同纠纷案《公报》2006（4）【案情】2000年7月，日本盘起法定代表人（同时系大连盘起的法定代表人）森久保有司经与梁崇宣磋商后签署《建设盘起中国营销网络、设立上海盘起的决定》，决定成立上海盘起有限责任公司，是盘起集团在中国地区（不含台湾、港澳）的唯一销售代表机构。随后，森久保有司与梁崇宣签订《委托书》，约定委托梁崇宣代表日本盘起及其关联企业负责建设、管理、运营盘起集团在中国地区营销网络（不含台湾、港澳）的销售机构和渠道，组建、经营管理上海盘起及其他相关销售机构，委托其担任上海盘起的股东、董事、董事长。其权限、责任和具体事宜以《决定》为准，日本盘起负责协调、责成盘起集团内各部门、各关联企业与上海盘起缔结业务关系协议书。同时约定受托人同意无条件接受委托人对委托事项的撤销。同年7月28日，上海盘起经工商行政管理部门批准成立，为有限责任公司。

同年8月，上海盘起与大连盘起签订《业务协议书》如下：双方相互确认系盘起集团成员，在盘起工业的事业上有共同的利益和责任；大连盘起作为盘起集团在中国的制造基地，有责任按照盘起集团的标准，按质、按时、按量地供给上海盘起所需产品；上海盘起作为盘起集团在中国地区的销售代表机构，有责任开拓、发展盘起集团和大连盘起产品在中国地区的市场；大连盘起委托上海盘起在中国地区销售其生产经营的产品，不再委托、建立其他销售机构和渠道，如有必要须事前与上海盘起建立协议；上海盘起负责建设、管理、运营销售机构和渠道，根据客户需求可自行购买其他厂商产品进行销售活动；大连盘起将以最优惠的价格供给产品，并无偿提供、转让给上海盘起在中国地区的销售权、商标使用权及其他无形资产，上海盘起保证正确使用其销售权、商标及无形资产等。本协议有效期为20年。

上述协议签订后，双方开始合作。截止2002年4月，上海盘起共有货款人民币5916866.41元尚未给付大连盘起，但大连盘起此前没有催收过。2002年4月19日，日本盘起森久保有司签署《撤销委托书的决定》，以上海盘起严重拖欠大连盘起货款，且其财务和销售活动缺乏透明度为由，决定撤销其原与梁崇宣签署的委托书及其附件，并撤销上海盘起。当日，大连盘起以上海盘起拖欠货款为由向法院提起诉讼。同月22日，日本盘起及大连盘起又作出对梁崇宣个人的《撤销委托书决定》。同日，大连盘起又向销售系统各员工发布《关于撤销上海盘起的决定》，并先后向客户发出《紧急通知》等，重申大连盘起不再授权上海盘起经营盘起品牌产品；今后只有在大连盘起购买的盘起产品，才承担相关产品责任等。同月，大连盘起在各地建立营业所销售自己的产品。

截止2002年4月，上海盘起组建及经营投入为人民币743169.25元，促销活动投入为人民币919597.32元，合计人民币1662766.57元。上海盘起向原审法院提起诉讼，诉请判令大连盘起撤销未经上海盘起同意成立的销售机构，公开赔礼道歉恢复名誉；大连盘起赔偿损失人民币5000万元并承担诉讼费用。

一审法院该协议系两个独立的企业法人间的商务委托，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，对双方当事人具有约束力。协议履行期间，大连盘起因故决定撤销原委托事项，终止该《业务协议书》，并通知上海盘起，致使这种委托关系的终止发生效力。由于本案所涉《业务协议书》是一种商务委托，它的订立和履行是基于双方当事人的相互信任，一旦这种信任发生动摇，根据合同法的规定，双方均可以解除合同，而不适用实际履行原则。故大连盘起关于协议已依法解除不应继续履行的抗辩成立，对上海盘起要求继续履行该协议的诉讼请求不应支持。大连盘起终止协议并书面通知上海盘起后，建立相应的办事处，并非独资的销售机构，其销售本企业的产品，不违反法律禁止性规定，即使销售其他企业的产品，亦属于国家有关行政部门查处的行为，不是本案调整的范畴。

上海盘起为履行双方签订的《业务协议书》设立公司、招募人员、广告宣传、开拓市场、建立相应的营销网络等投入一定的人力和物力，而大连盘起提前终止协议，给上海盘起造成一定的经济损失。大连盘起应当赔偿因提前解除协议给上海盘起造成的经济损失。关于上海盘起的经济损失，经上海盘起举证该院确认为人民币1662766.57元。对该部分损失，大连盘起应予补偿。故上海盘起要求大连盘起赔偿该部分损失的诉讼请求应予支持。关于预期利益损失的赔偿问题，该院认为，上海盘起诉请的预期利益损失，由于其具有不确定性，且合同法第410条又赋予委托合同当事人对合同的随时解除权，故上海盘起主张合同解除后的预期利益损失缺乏法律依据，应不予支持。

二审法院本案主要涉及大连盘起与上海盘起之间法律关系的性质、大连盘起是否享有合同解除权以及上海盘起的可得利益损失是否应予保护问题。（1）大连盘起与上海盘起于2000年8月签订的《业务协议书》约定……上述约定确立了大连盘起与上海盘起之间的委托合同关系。本案《业务协议书》系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，应当认定合法有效。（2）委托合同基于当事人之间的相互信任而订立，亦可基于当事人之间信任基础的动摇而解除。合同法第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”大连盘起解除对上海盘起的委托合同关系，属于行使法定解除权，但该解除行为给上海盘起造成损失，大连盘起应当依法承担相应的赔偿责任。

（3）至于大连盘起是否还应向上海盘起赔偿可得利益损失问题。本院认为，虽当事人行使法定解除权亦应承担民事责任，但这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人故意违约应承担的违约责任。本案系因行使法定解除权而产生的民事责任。合同法第410条规定当事人一方因解除委托合同给对方造成损失的，应当承担赔偿损失的民事责任。根据本案法律关系的性质和本案的实际情况，不宜对“赔偿损失”作扩大解释。本案不同意见及评析崔建远、龙俊：《委托合同的任意解除权及其限制——“上海盘起诉盘起工业案”判决的评释》，《法学研究》2008年第8期。

【延伸思考】商事领域的不可撤销条款？【延伸阅读】关于解除效果之争论一是崔建远教授主张的直接效果说，另一是韩世远教授主张的折衷说。

参见崔建远：《解除权问题的疑问与释答》，载《政治与法律》2005年第4期，第42-46页。崔建远：《解除效果折衷说之评论》，载《法学研究》2012年第2期。韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第523-542页。直接效果说的要义为，合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。折衷说的要义则为，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭（与直接效果说相同），对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务（与间接效果说相同）。崔建远教授认为正是“恢复原状”物权请求权性质，给“其他补救措施”以存在的空间：当原物不存在或难以返还时，可以要求采折价等价值形态的措施。韩世远教授所赞同的折衷说无溯及力，履行合同所发生的权利变动并不当然的复归，“恢复原状”成为债权请求权的一种，而且由于合同关系存在，对方占有给付物具有法律上的原因，所以不是不当得利返还请求权。通过这种债权的来实现“恢复原状”的结果，实现权利的逆变动。【推荐阅读】陆青：《合同解除效果与违约责任》，《北方法学》2012年第6期第四节违约责任一、违约责任的概念及特征二、违约责任的构成要件三、违约的种类四、违约责任的承担五、违约责任的免责事由

一、违约责任的概念及特征指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而应承担的民事法律后果。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任（合同法107条）违约责任的特点违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的违约责任原则上具有相对性。违约责任主要具有补偿性违约责任可以由当事人约定。即违约责任一定程度上的任意性。二、违约责任的构成要件（一）违约行为（二）过错是否为构成要件之一？传统大陆法系（损害赔偿责任上的过错责任原则）；中国合同法（通说：严格责任；异说：区分违约救济形态，存在过错责任情形）；应区分不同的违约救济形态；推荐阅读朱广新《违约责任的归责原则探究》，《政法论坛》2008第4期赠与人的过错责任（第189条）；受托人的过错责任（第406条）、无偿保管人的过错责任（第374条）关键点：过错含义的理解（三）不存在法定和约定的免责事由

三、违约的种类（一）预期违约预期违约亦称先期违约，起源于英美法系；指在合同生效以后、在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。（合同法第108条）特点：预期违约是在履行期到来之前的违约；预期违约包括明示毁约和默示毁约；预期违约在责任后果上与实际的违约责任有所不同。

明示违约和默示违约明示毁约指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。默示违约指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，且不愿意提供必要的履行担保。（与合同法第68条不安抗辩权的重叠）对预期违约行为的法律救济措施不安抗辩权的行使；合同法第68、69条合同解除权；合同法第94条第2项：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。（与108条的区别：不履行合同义务）违约责任（108条）预期违约责任和实际违约责任的选择行使（二）实际违约（略）违约形态结构图违约与债的不履行债的不履行，就是债的履行主体没有按照法律的规定或者合同的约定为履行的状态；或被称之为债的履行主体未依债的本旨为给付的状态。债陷于不履行的状态时，债权人可以要求债务人承担债不履行的责任。【相关概念】履行障碍和违约行为履行障碍，即履行遇有障碍，出现了妨碍债得以正常履行的情形，包括债的不履行、不可抗力、情势变更、当事人死亡或丧失行为能力等情形。违约行为，即不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定（《民法通则》第111条、《合同法》第107条）。履行障碍中包含了债的不履行、债的不履行中包含了违约行为。当然，亦有学者将履行障碍与债的不履行等同使用，认为债的不履行或履行障碍即债权人难以获得在债权关系中被保障的利益的状态。

【延伸阅读】关于债的不履行的思维进路在阐述债的不履行或者对其进行立法时，通常存在事实构成进路和法律效果进路之别，又称为障碍原因进路和救济手段进路。前一进路是传统债法的进路，即以履行不能为核心，整理归纳出各种债的不履行形态，分析其各自的要件和法律效果。在这一进路中，在法律效果上，也多注重于由本来的给付义务（给付行为义务）转化来的损害赔偿义务；若从债权人方面言，即注重履行请求权以及由此转化来的损害赔偿请求权。这一进路为《日本民法典》和2002年前的《德国民法典》所遵循。与此不同的是，在一些国际统一法运动中，则出现了法律效果进路的潮流，如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同原则》、《欧洲合同法原则》和《欧洲合同法典》。在这一新的进路中，以救济手段为出发点，根据各救济手段的目的和作用，分别分析其各自的构成要件，并以此作为立法的立足点。两种进路的不同在新旧德国债法立法体系上表现得淋漓尽致。

在新的《德国民法典》中，与原法中的从事实要件出发再到法律后果的思维方式相反，修改后的障碍法采取了从法律后果到事实要件的思维方式，并将这种思维方式体现在编排上，试图引入一个能够将给付不能、债务人迟延、积极侵害债权和缔约过失各项制度一并融合在内的统一给付障碍基本构成，即“义务违反”（Pflichtverletzung）。我国《合同法》以“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”（第107条）为中心构筑违约责任的体系，具体规定了继续履行、赔偿损失、违约金等责任方式，总体上属于法律效果进路。但在此之外，《合同法》又明确规定了先期违约（第108条）、金钱债务的违约责任（第109条）、非金钱债务的违约责任（第110条）以及瑕疵履行（第111条）。这使得《合同法》的违约责任体系又具有了事实构成进路的特征。总体上来说，我国《合同法》采取的是以法律效果进路为主、以事实构成进路为辅的混合进路。债务不履行的各种形态

（一）全部不履行和部分不履行1.全部不履行：全部不履行，称为狭义的不履行，是指当事人根本没有履行所负担的义务。具体又可以分为拒绝履行和全部履行不能。拒绝履行是指债务人能够履行而拒不履行义务。其构成须具备以下条件：（1）须债务人负有债务而且能够履行债务；（2）须债务人表示不履行；（3）须债务人的拒绝履行无正当理由。债务履行期届至、债务人表示不履行的，债权人有权请求法院强制债务人履行，并可以请求赔偿损失（《合同法》第109条、第110条、第112条）。债务履行期未届至前、债务人拒绝履行的，债权人有权解除合同，也请求债务人承担不履行的责任（《合同法》第94条、第108条）。

2.部分不履行《合同法》第72条部分履行时，除非不损害债权人的利益，债权人可以拒绝债务人的部分履行。此外，依《合同法》第166条的规定，根据该部分履行与合同目的之间的不同关系，得以部分解除或全部解除。而价款给付的部分不履行，亦可以要求支付全部价款或解除合同（《合同法》第167条）（二）履行不能、履行迟延、不完全履行

1.履行不能：履行不能指给付已不可能被履行的状态，又被称为给付不能。不仅包括物理上的不能，而且也包括依一般社会观念或交易观念已经不可能的状态。在我国现行法体系下，履行不能的效力主要体现在是否免除继续履行的责任（《合同法》第110条）以及风险负担规则的适用上（《合同法》第142条以下）。

《合同法》第110条第1项部分采用了法律上不能和事实上不能的分类方法。该项规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”。

2.履行迟延指履行主体能够履行却没有按照债规定的期限及时为履行，即在履行期届满时处于未履行之状态。债务人迟延，指债务人于履行期限届满时，仍未履行全部债务。须具备以下条件：（1）债务人有有效债务存在。（2）债务的履行期限届满。（3）债务能够履行。（4）须债务人无法律上的正当理由。债权人迟延，又称受领迟延，指债务人已经按照债的规定提出给付时，或者债务人免予提出给付的特定情形，债权人没有及时受领或未为其他完成给付所必要的协助的事实。构成债权人迟延，一般应具备以下要件：（1）债务内容的实现以债权人的受领或其他协助为必要。（2）给付须届清偿期。《合同法》第62条第4项。（3）须债务人依债的本旨提出了给付。（4）债权人拒绝给予协助或者受领不能。

债权人迟延的法律效果《合同法》未作统一规定。主要发生以下法律效果：（1）债务人的注意义务减轻。在债权人迟延只能够，债务人仅就故意或重大过失负其责任（《德国民法典》第300条第1项）。（2）发生风险的移转。《德国民法典》第300条第2项。《合同法》第143条。（3）债务人可以通过提存等自行消灭债务（《合同法》第91条、第101条）。（4）特定情形债务人可以解除合同。《合同法》第259条。（5）停止支付利息。《德国民法典》第301条；（6）价格罚则的适用。《合同法》第63条（7）额外费用的偿还。拍卖法第40条；（8）借款合同之债中的利息支付义务。

3.不完全履行不完全履行，是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债的本旨。瑕疵履行和加害给付是不完全履行的两种主要形态。瑕疵履行又称瑕疵给付，是指给付本身不完全，以致减少或丧失该给付本身的价值或效用，通常包括权利瑕疵和标的物瑕疵（合同法第152条、第111条）加害给付，是指债务人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致债权人受给付利益以外的损害的情形（《合同法》第112条）不完全履行也会涉及合同的解除。如《合同法》第94条第4项。《合同法》第165条和第166条分别就数物并存时的不完全履行和分批交付标的物时的不完全履行做了规定。

【延伸阅读】不完全履行概念的由来及其发展在德国民法的历史上，2002年债务法现代化法前的《德国民法典》被认为只规定了履行不能和履行迟延，并没有对此之外的既不构成不能、亦不构成迟延的义务违反做出规定。为了填补该法律漏洞，经过长年的学说和判例的发展，形成了“积极侵害债权”制度。2002年后的新《德国民法典》，则通过“义务违反”这一上位概念将其整合到了新的给付障碍体系中。在2002年前的《德国民法典》背景下，德国的学说经常通过区分和归类出违反不同义务的方法来分析积极侵害债权的问题。例如，不良给付、忠实于合同的义务、附随义务、保护义务等等。但这种分类方法只是为了能够更好地总结判例中积极侵害债权的各种形态，且没有一个固定的标准，很难将其总结成一个统一的事实要件。在2002年后的《德国民法典》背景下，积极侵害债权制度通常由不当给付、违反其他与给付相关的义务以及违反与给付无关的义务等来分担，因此，在新法的背景下，积极侵害债权制度作为一个整体已不复存在，但在旧法背景下学说和判例总结的案件类型，特别是违反其他与给付有关的义务和与给付无关的义务的类型，在实践和法学研究之中仍然具有决定性的指导意义。

积极侵害债权理论的提出，对于日本及我国台湾地区的学说及司法实务均产生了重大影响。目前，虽然日本通说将其与履行不能、履行迟延并列为债务不履行的三大类型，但日本也有学说认为，积极侵害债权或者不完全履行，只是德国民法原有结构下的产物，在《日本民法典》第415条中存在着“债的本旨”这一包容性极强的概念，完全可以包容履行不能和履行迟延以外的、不符合债的本旨的履行的情形，在日本并没有必要创设不完全履行这一概念。我国台湾地区则在1999年修订法律时，在其“民法”第227条明文规定了不完全给付这一类型。四、违约责任的承担

（一）概述

合同法第107条、第94条在发生债的不履行时，会发生继续履行、采取补救措施、赔偿损失以及解除等法律效果。备注：解除并非违约责任，但仍属于救济方式之一

【延伸思考】债的不履行责任的归责事由

要发生债的不履行的效果，通常涉及是否需要归责事由要件（即是否需要过错要件）的争论，特别是违约责任构成上是否需要归责事由要件的问题。因《合同法》第107条并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，我国学界通说认为，我国的违约责任采取了严格责任原则。但我们认为，《合同法》第107条只是宣示列举了违约时得以行使的各种救济方式，并不是就违约后的法律效果所做的要件性规定。此外，从比较法上来看，国外学者也通常仅仅在损害赔偿的名义之下研讨归责事由的问题，继续履行等债不履行的效果并不存在归责性问题。更何况就“过错”本身言，亦有一些的新发展。在日本，在具体判断是否有过失时，将过失解释为具体行为义务违反已成为非常有力的学说，在服务合同相关的裁判实务中也逐渐采纳了类似的见解。依该学说，所谓过失，乃是没有履行或者没有适当地履行合同上的义务。该概念中的过失与我国《合同法》第107条所规定的内容基本相同。若采纳该学说，将《合同法》整体的归责原则概括为新的过错概念体系下的过错责任原则也不为过。正因为“严格责任说”存在这些难以回避的问题，本书认为，探讨债的不履行的归责原则问题，只能立足于不同的违约救济形态，分析其不同的构成要件，始能究明该问题。《合同法》第107条并不是其直接依据，这也符合我国《合同法》所采取的以法律效果进路为主、以事实进路为辅的立法模式。（二）违约责任的承担方式1.继续履行《合同法》第109条和第110条对金钱债务和非金钱债务两种情况分别作了规定。继续履行可以与违约金、赔偿损失和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用。《合同法》第114条、合同法第112条要件：（1）存在债不履行的事实。（2）应在合理期限内提出继续履行的要求。（3）依据法律和合同的性质能够履行。（4）继续履行在事实上是可能的和在经济上是合理的。（合同法第109条、第110条）

不适用继续履行的情形（合同法第110条）当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。

【案例】新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案【案情】1998年10月19日，新宇公司与被告冯玉梅签订商铺买卖合同，约定由新宇公司向冯玉梅出售时代广场（南京市新街口东北角中山路18号）的商铺一间，交付后三个月内双方共同办理商铺权属过户手续。合同签订后，冯玉梅支付了全部价款。1998年11月3日，商铺交付冯玉梅使用，但一直未办理产权过户手续。时代广场建筑物地下一层、地上六层，地上第一、二、三层，被分割成商铺对外销售，其他建筑面积归新宇公司自有。新宇公司将自有建筑面积租赁给嘉和公司经营，但嘉和公司1999年6月因经营不善停业。同年12月，购物中心又在时代广场原址开业。2002年1月，购物中心也停业。这两次停业，使购买商铺的小业主无法在时代广场内正常经营，部分小业主以及嘉和公司的债权人集体上访，要求退房及偿还债务。

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