未签订书面劳动合同的风险及应对策略

未签订书面劳动合同的风险及应对策略[法律法规]1、《劳动合同法》第十条规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。2、《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。3、《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。4、《劳动合同法实施条例》第五条规定：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。5、《劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。[风险分析]此是《劳动合同法》对签订书面劳动合同的强制性要求。不管是首次签订，还是续订，凡未签订书面劳动合同，将产生下列风险：1、双倍工资风险；2、无固定期限合同风险；[应对策略]1、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同；2、签订合同时，要保证是员工本人签署。并应注意签署后的复核。3、要正确对待劳动合同到期不及时续订的疏忽风险，合同到期后应及时续订。4、发现未签订的，应及时进行补签。5、要正确对待劳动者不签订合同的情况，保留劳动者不签订合同的证据（如要求劳动者写出书面说明，或向劳动者送达签订合同的书面通知）。1）劳动合同期满后未续签的风险及应对策略[法律法规]◆最高人民法院《司法解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。◆劳动和社会保障部《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函〔2001〕249号）答复如下：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。[风险分析]1、超过一个月未签订，需支付双倍工资；超过一个，视为签订无固定期限合同；2、任何一方可以终止劳动关系；3、此种情况下终止劳动关系，根据《劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》[劳办发（1996）181号]的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。[应对建议]1、发现未签订的，应与职工协商及时补签；2、如欲终止劳动合同，应及时行使。2）不签订无固定期限合同的风险及应对策略[法律法规]4）试用期的风险及应对策略[法律法规]◆《劳动合同法》第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。◆《劳动合同法》第二十条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”◆《劳动合同法实施条例》第十五条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”◆《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。[实践误区及风险分析]1、实践中，用人单位往往随便约定试用期，或以劳动者尚待考察或未提交转正申请为由，单方延长试用期，但劳动合同法对试用期限做了严格限定，如果合同已经约定了固定的试用期，则用人单位单方面变更试用期无效。2、实践中，用人单位往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。此种情况试用期不成立。3、实践中，很多用人单位在试用期内不为员工缴纳社会保险费，这也是一种误解。有权要求解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。4、实践中，有单位认为试用期内可以随意解雇员工。5、违约法定试用期，将承担赔偿金（实际是支付“双倍工资”）[应对策略]1、要依法约定试用期；2、不符合录用条件的设定要全面，如劳动者在试用期内公司拟解雇，则最好以“被证明不符合录用条件”为理由。3、根据原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。因此，要谨慎对待试用期的出资培训。岗位调整方面的风险及应对策略[法律法规]※法定可以调整岗位的情形◆《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。◆《劳动合同法》第40条“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”。“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”；“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。◆原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中的相关内容”。[法律分析]1、除了协商一致和前述几种法定情形可以调整岗位外，用人单位不能随意调整员工的工作岗位，否则，员工有权拒绝。企业以此理由解除劳动合同，会被认定为违法解除。2、劳动合同中约定可以调整岗位的效力，目前存在争议。（北京高院某超市员工调动的案例）。但应把握两个原则：◆双方必须要有约定可以根据经营需要调整岗位◆该调整应保证充分合理性[应对建议]1、可考虑在《劳动合同》补充协议中约定“鉴于甲方项目的特殊性，乙方同意甲方可根据实际经营需要，委派或调动乙方至甲方分公司、子公司或甲方的关联公司工作，乙方对此无异议”。“甲方依照法律法规规定及本合同约定调整乙方工作岗位后，乙方同意由甲方按调整后的工作岗位劳动报酬标准向其支付劳动报酬”。2、劳动合同中的岗位，尽量约定的模糊。3、承担保密的人员，可考虑约定“乙方劳动合同终止或解除前，甲方有权根据保密工作需要提前[]个月通知乙方调整工作岗位、变更劳动合同相关内容，乙方对此无异议”。放长假问题[法律法规]◆《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。◆劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）第58条规定：企业待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。[法律分析]◆上述规定，仅是规定离岗期间工资支付标准，目前法律法规并未对离岗的程序或条件进行规定。从法律上讲，放长假离岗，仍属于劳动合同的变更，需协商一致。◆如放长假员工接收，则双方实际已达成合意。最好双方签订一个书面的协议。◆如员工拒绝，则只能依据相关法律规定解除合同。末位淘汰问题◆不能作为直接解除合同的理由◆员工考核评价排在末位，并不必然表示员工“不能胜任”。要解除合同须具备下列条件：用人单位能证明劳动者不胜任工作；劳动者要经过培训或调整工作岗位，再次证明劳动者不胜任工作；要提前三十日通知劳动者。竞聘上岗问题※合同到期的竞聘上岗；※合同未到期的竞聘上岗；双方合同中并未约定要求竞聘方能获得岗位，公司要求员工重新竞聘上岗，在法律性质上属于单方面要求变更其与劳动者之间的正在履行的劳动合同，必须遵循协商一致的原则。否则，应安排岗位（或另行安排岗位）。企业内部调动的工作问题《劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。4.劳务派遣用工方面的风险及应对策略[法律法规]《劳动合同法》第57条—67条规定（1）派遣单位设立条件：依照公司法设立，注册资本不得少于50万元；（2）用工单位的义务：A:执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；B:告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；C:支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；D:对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；E:连续用工的，实行正常的工资调整机制。（3）《劳动合同法》第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任[风险分析]1、用工单位需与劳务派遣单位承担连带责任2、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施。2007年12月25日，全国人大常委会法工委正式答复劳动部：辅助性：岗位须为企业非主管业务岗位；替代性：正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时代替；临时性：即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。[应对策略]1、由于需承担连带责任，使用劳务派遣工应谨慎；2、如需使用劳动派遣工，派遣协议中应转移用工的相关风险顾（如可对劳务派遣工无条件退回）；3、要注意平时监督劳务公司按时足额支付劳动报酬和劳动保险，以免承担连带责任。5.加班的法律风险及应对建议此是目前劳动争议案件中纠纷最多的一类。※【法律法规关于工作时间的规定】▲《劳动法》第38条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”。第39条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。▲劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工作制的审批办法》。▲国务院《关于职工工作时间的规定》（1995年3月25日）第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”第七条“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”。▲劳动部《关于印发〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答的通知》第一条“问：1995年2月17日《国务院关于职工工作时间的规定》发布后，企业职工每周工作时间不超过40小时，是否一定要每周休息两天：答：有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应当贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天；有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法”。※【与加班费有关的法律规定】▲《劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的报酬；（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的30%的工资报酬。▲《劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的……”。▲《劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。▲《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。▲《劳动合同法》第八十五条，安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。【风险分析】1、拖欠加班费，在劳动关系存续期间，无诉讼时效的限制。劳动关系终止的，诉讼时效期间为一年（适用诉讼时效中断）。2、劳动者有权依据《劳动合同法》第三十八条未足额支付劳动报酬的规定，解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。3、提供考勤记录及入职时间证明，是用人单位的义务，如不能提供考勤记录，在劳动者追索加班费案件中，用人单位需承担败诉的责任。4、目前物业公司保安、保洁等工作人员加班严重，用人单位多数未支付或未足额支付加班费。而且“三班倒”、“两班倒”、“干十二小时休二十四”小时的工作时间，需经劳动行政主管部门审批，未经审批，对劳动者不产生效力，仍需计算加班费。【应对策略】1、公司的考勤管理制度中应明确：