公证体制改革的路径选择第3稿

PAGE2PAGE5公证体制改革的路径选择（未定稿第3稿）山东省司法厅公证管理处一、公证体制改革的由来新中国的公证制度是效仿前苏联的公证制度而创设，其基本理念为公证是代表国家行使证明权，公证制度是国家司法制度的组成部分，公证处是国家行政机关，公证员是国家公务员。参见：司法部公证律师司编审：《公证业务讲义》，法律出版社1982年4月版，第4页；法律出版社：《公证制度讲义（试用本）》1983年5月版，第1页；[苏]鲁涅夫：《关于苏联律师制度和公证制度》，司法部1954年刊印，第1页。上世纪八十年代开始恢复重建公证制度，1982年颁布的《公证暂行条例》继续沿用了上述基本理念。该《条例》第2条规定“参见：司法部公证律师司编审：《公证业务讲义》，法律出版社1982年4月版，第4页；法律出版社：《公证制度讲义（试用本）》1983年5月版，第1页；[苏]鲁涅夫：《关于苏联律师制度和公证制度》，司法部1954年刊印，第1页。（一）行政体制下的人事管理制度不能适用公证业务发展的需要由于受到行政机关编制和岗位设置的束缚，公证队伍的发展越来越不能适用市场经济发展的需要。市场经济就是法制经济，市场经济的发展必然导致对法律服务的需求不断增长，但公证机关被定性为行政机关后，在倡导“大市场、小政府”，推进行政机关简政放权的大环境下，公证处要扩编增加队伍人数就成了奢望。同时，公证处被定位为隶属司法局的行政机关后，县域公证处主任的行政级别通常为“股级”（山东省是解决公证处行政级别问题最好的省份，多数公证处为副局级单位），由此导致公证员在行政职务方面几乎没有晋升的空间。再加上公证员的责任远远大于普通公务员，又没有额外的经济待遇，因此导致公证处引进不来人，留不住人，公证队伍的发展规模和人员素质的提升均无法满足业务发展的需要，在不少地方甚至出现队伍萎缩，至今在不少省份仍然存在“无人处”、“一人处”。（二）行政体制下的财务管理制度无法调动公证员的积极性公证制度自产生以来，其主要功能一直在随着社会经济的发展而不断丰富和变化。公证制度最早源于古罗马的“代书人”制度，其最初的功能是起草和保管契约等法律文书，后来“代书人”被授权在所起草的文书上加盖官方的印鉴和在官方的簿册上作出记载，由此具有了“证明”和“登记”（或“备案”）的功能。参见郑云鹏：《公证法新论》元照出版社2005年9月第3版，第3页、第13页。肖建华：《公证法律制度比较研究》，载樊崇义：《诉讼法学研究》第二卷，中国检察出版社2002年2月版，第341页。杨兆龙：《公证制度之探源》，载杨兆龙著：《杨兆龙法学文选》，中国政法大学出版社2000年2月版，第475页、480页。而这项法律制度在中国因为没有“法定公证”业务的先天不足和伴随着中国经济转轨过程中出现的诚信缺失现象的加剧，公证逐渐演化出风险分担的功能——因为没有“法定公证”业务，当事人基于节省费用和时间的考虑，通常不会主动申办公证。当事人往往是在其对所实施的法律行为感到存在风险时才会申办公证，由此，公证制度逐渐演变成为一种风险分担机制。但行政体制下的财务管理制度在三个方面根本无法调动公证员主动分担风险的积极性参见郑云鹏：《公证法新论》元照出版社2005年9月第3版，第3页、第13页。肖建华：《公证法律制度比较研究》，载樊崇义：《诉讼法学研究》第二卷，中国检察出版社2002年2月版，第341页。杨兆龙：《公证制度之探源》，载杨兆龙著：《杨兆龙法学文选》，中国政法大学出版社2000年2月版，第475页、480页。1、薪酬制度无法调动公证员的积极性因为公务员的薪酬通常并不与其实际完成的工作量和承担的责任大小相联系，公证员干多干少并不会影响其薪酬高低，而且干的越多，责任和风险越大，因此，公务员的薪酬制度不可能调动公证员主动承办公证业务、主动承担风险的积极性，更别说要求公证员根据市场需求不断创新服务，因为每项业务创新都是有风险的。2、收费制度无法调动公证员的积极性公证机构被定性为行政机关后，其收取的公证费就被定位为“规费”，而我国一向实行低规费制度，国家收取规费的主要目的是限制不当申请，而非基于成本考虑。如依据1997年公证收费由“国家规费”改为“服务收费”之前的公证收费标准，办理一件公证，最低收费仅为10元人民币。公证收费标准在1998年之所以能够得到提高，主要原因就是“公证机构从行政机关向自收自支中介机构转变，原有公证服务收费标准已不能适应变化了的情况”（引自国家发展计划委员会、司法部1998年《关于调整公证服务收费标准的通知》）。3、经费支出制度无法调动公证员的积极性行政机关经费管理的主要方式是“收支两条线”，业务支出与业务收入通常不直接挂钩，通常也不与行政机关的实际支出需要挂钩，而主要是与编制挂钩。这就导致公证员办证越多，“亏损”越多。而且即使财政部门能够予以经费保障，因受到审计制度的限制，诸如交通费、通讯费、以及公关费用的支出都难以合法的入账。（三）公证业务逐渐萎缩由于受到上述种种羁绊的束缚，公证业务的范围处于逐渐萎缩的状态。在公证机构恢复重建初期开办的农业承包合同公证、企业承包合同公证、借款合同公证都在萎缩，而律师的见证业务、商会的见证业务却在不断蚕食公证业务的传统领域。正是基于上述行政体制存在的种种弊端，司法部自2000年开始正是启动公证事业体制改革。二、公证事业体制改革的发展及现状自2000年国务院办公厅批转司法部《关于深化公证工作改革的方案》至今的十几年来，公证事业体制改革走过了积极推进、初见成效、陷入徘徊、进退维谷几个阶段，目前面临前景不明，进退维谷的局面。2000年国务院办公厅批转司法部《关于深化公证工作改革的方案》之后，不少省份积极推进公证机构事业体制改革，特别是京津沪直辖市和江浙、广东等经济发达地区的公证机构事业体制改革很快取得了成效，出现了一批类似长安公证处、东方公证处等人才济济，服务一流的公证机构，山东省也涌现出青岛市市中公证处、临沂市兰山公证处等充满活力，蓬勃发展的公证处。但是，由于受到地方改革政策不配套、某些地方司法行政机关管理僵化、地方经济欠发达等因素影响，公证事业体制改革逐步进入了徘徊期。在不少地区，已经改为事业单位并落实了绩效工资的公证机构蓬勃发展；那些改为事业单位但并没有落实绩效工资，特别是连基本的法人自主权都没有落实（公证处花一分钱也需要司法局长批准）的公证机构陷入业务萎缩、人才流失、人员老化的境地；而那些尚未改制的行政体制的公证机构目睹了那些名义上是“自收自支”，实质上是“自收不自支”的公证处的艰难处境，更不愿意继续跟进改革；同时，实际掌控着本地公证事业体制改革进度的基层司法局因为律师体制改革而失去了对律师所的人财物进行直接管理的权利之后，出于对所谓“基层司法局职能弱化”的恐惧而本能地抵制以扩大公证机构自主权为核心的公证事业体制改革。由此，公证事业体制改革陷入徘徊期。自2013年之后，改为事业单位的公证处在职务晋升和薪酬二方面受到进一步的冲击：家对民事法律行为承担证明责任，通过行业组织或者中介机构完全能够胜任这项工作。”张福森：《关于〈中华人民共和国公证法（草案）〉的说明》，在王胜明、段正坤：《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社2005年版，第193页。张福森：《关于〈中华人民共和国公证法（草案）〉的说明》，在王胜明、段正坤：《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社2005年版，第193页。一种观点认为，公证证明权仍然是国家公权力，这既是大陆法系公证制度的基石之一，这也符合中国的法律传统。如《俄罗斯联邦公证立法纲要》规定“公证人以俄罗斯联邦名义实施立法所规定的公证行为”，《意大利公证法》规定“公证书应带有‘意大利共和国’抬头”，《奥地利公证人法》也规定“公证人在执行职务时，具有使用国徽的权利”，司法部律师公证工作指导司编：《中外公证法律制度资料汇编》，法律出版社2004年版，第739页、第779页、821页。法国公证人甚至可以在个人的名章上刻上法国国徽。让·叶戈、让–佛朗索瓦·皮依布著，唐觉译：《公证执业法》，法律出版社2008年10月版，第48页。司法部律师公证工作指导司编：《中外公证法律制度资料汇编》，法律出版社2004年版，第739页、第779页、821页。让·叶戈、让–佛朗索瓦·皮依布著，唐觉译：《公证执业法》，法律出版社2008年10月版，第48页。司法行政部：《公证须知》，1946年8月版，第1页。让·叶戈、让–佛朗索瓦·皮依布著，唐觉译：《公证执业法》，法律出版社2008年10月版，第1页。另一种观点认为，虽然大陆法系的公证制度普遍将公证定位为公权力，但就目前中国的立法和司法实践而言，公证行业又确实谈不上有任何公权力可以行使。认为公证具有三大效力就证明公证属于公权力的观点并不能成立，首先，《民事诉讼法》第69条规定，公证书具有较强的证据效力，这仅是针对人民法院采信证据作出的一种先后顺序的安排，并不说明公证机构行使的是公权力。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，生效的仲裁书与公证书具有相同的证据效力，能说明仲裁机构行使的是公权力吗？依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，当事人的“自认”也具有类似公证书的证据效力，难道当事人“自认”也是行使公权力？其次，公证书的强制执行效力是源于当事人自愿放弃诉权，而非源于公权力。例如依据新《民事诉讼法》第196条、197条规定，抵押权人可以就抵押合同直接申请人民法院强制执行，难道就能够认定抵押权人也享有公权力？仲裁书的执行效力远远高于公证书，但众所周知，无论国内的仲裁机构，还是国际的仲裁机构，其享有的仲裁权都不属于公权力，而主要是当事人意思自治的产物。第三，关于法定公证的问题，别说目前法定公证还是纸上谈兵，即使将来法律规定了法定公证的具体项目，也不说明公证机构行使的是公权力。证监会规定上市公司报批需提交验资报告，难道就认定注册会计师享有公权力？最高人民检察院《关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》明确规定，公证员出具的公证书如有重大失实，视同与注册会计师等中介组织一样是以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任，而非以行使公权力的主体那样追究渎职罪。综上，在目前，中国的公证并没有公权力属性。如果硬要认定公证具有公权力属性会大大增加公证体制改革的阻力，因为中国并没有法国那种公权力可以委托私人行使的法律传统，大陆法系公证人的“双重身份理论”在中国不可能有市场。刘疆：《不为公众理解的改革会成功吗？——评桐乡、温岭公证事件》，载北京市长安公证处：《长安人》，2013年第1期。在“桐乡事件”和“温岭事件”之后，媒体不是揪住公证的公权力问题不放吗？《北京晚报》在题为《一个公权力部门“自肥”的标本》评论中刻薄地指出：“刘疆：《不为公众理解的改革会成功吗？——评桐乡、温岭公证事件》，载北京市长安公证处：《长安人》，2013年第1期。新浪网。/c/2012-10-23/145925420803.shtml我们认为，虽然上述两种观点存在分歧，但在公证职能可以由政府机关以外的其他组织或个人履行这个关键点上并无分歧。由此，我们认为，公证证明权的权利属性并不影响公证体制的改革。（二）非营利机构能否实施企业化管理关于公证处这种具有非营利性质的机构能否实施企业化管理，行业内外都存在争论。《大众日报》曾刊登评论《公证不能成了渔利事业》指出，公证处“自收自支,独立法人,意味着桐乡市公证处实行了企业式管理。企业以追逐利润为根本。”《北京晚报》2012年10月23日。/pl/2012-10-22/115025410999.shtml而人气颇旺的红网更是登出评论《公证处岂能自收自支？荒唐！》，红网。/o/2012-10-25/003325431561.shtml并在《公证处领导年薪过百万并非没有“《北京晚报》2012年10月23日。/pl/2012-10-22/115025410999.shtml红网。/o/2012-10-25/003325431561.shtml红网。/c/2013/01/16/2880992.htm我们认为，这些误解多源于对非营利机构的片面认识。《民办教育促进法》第三条规定“民办教育事业属于公益性事业”，私立学校不都是自收自支吗？理论界公认的非营利机构的核心标准是不进行利润的分配或分红，不以任何形式将非营利机构的资产转变为私人所有财产（包括清算后的财产）。参见蔡磊：《非营利组织基本法律制度研究》，厦门大学出版社2005年4月第1版，第150页。如果还要对非营利组织做进一步的限制，至多就是规定非营利机构的收费“由政府确定收费标准”。但是，没有一个国家规定，非营利机构不能自收自支，那种认为只要是非营利机构就要“收支两条线”，只能说明国家包办一切非营利事业的计划经济的陈旧思想仍然很有市场。全国人大法工委副主任王胜明同志在《公证法》颁布时谈到如何理解公证机构的“非营利性”时再次重申了上述理论界公认的标准：“从法律的角度讲，‘不以营利为目的’，主要指开办和设立公证处的人，不以开办、设立公证处获利为宗旨。不是说公证处不能收费、不能赚钱，而是公证处赚到的钱应该装在什么口袋，应该用在何处，不能直接与开办、设立公证处的人的利益挂钩。”参见蔡磊：《非营利组织基本法律制度研究》，厦门大学出版社2005年4月第1版，第150页。王胜明：《深刻理解〈公证法〉立法原意，为贯彻落实〈公证法〉打下坚实基础》，载《中国公证》，2005年第11期，第9页。（三）公证体制改革是否会影响办证质量和有序竞争反对公证机构实行企业化管理或改为合作制（合伙制）的观点认为，这种改革会影响公证机构客观、公正的品质和有序竞争。我们认为，公证机构与其他中立机构的基本属性相似，其他中立机构的改制并没有影响其保持公正性的品质，例如注册会计师需要公正，鉴定机构需要公正，质量认证机构需要公正，仲裁机构也需要公正，而这些机构不都是实行企业化管理吗？公证机构能否恪守公证法所规定的客观、公正原则，关键是严格人员的准入与执业过程中的培训和监管，与其是否实行企业化管理并无必然联系。众所周知，所有的司法机关都是“收支两条线”，但这项制度别说杜绝司法腐败，就是对减少司法腐败似乎也作用有限。此外，关于公证机构实行企业化管理或改为合作制（合伙制）会损害公证处之间的有序竞争问题同样不能成立，一个行业的有序竞争主要取决于竞争规则的制定和监管的力度，与改制关系不大。目前，我们时常听到反映改制的公证处存在不正当竞争，但司法行政机关却从未接到正式举报，也没有一起依据《公证法》对不正当竞争进行惩戒的实例。司法行政机关从未实质监管过不正当竞争，如何断定改制必然会影响有序竞争？（四）公证处作为非营利机构能否实施效益工资有观点认为，公证机构作为非营利机构，不应当采用公证员创收与个人薪酬挂钩的做法。例如在“桐乡事件”之后，《京华时报》的评论《割断权力脐带公证处才有公正》就认为，桐乡公证处“从实际情况看，所谓不以营利为目的已然沦为空谈。当地曾出台文件，确定公证员相关收入与效益挂钩。”《京华时报》2012年10月20日。/html/2012-10/20/content_1657084.htm《新京报》的评论更直截了当，题目就是《非营利的公证处不该有“效益工资《京华时报》2012年10月20日。/html/2012-10/20/content_1657084.htm《新京报》2012年10月20日。/html/2012-10/20/content_381355.htm?div=-1我们认为，绩效考核是一种管理手段，既可以用于营利机构的管理，也可以用于非营利机构的管理。中共中央、国务院《关于分类推进事业单位改革的指导意见》就明确规定“进一步做好义务教育学校、公共卫生与基层医疗卫生事业单位实施绩效工资工作”。作为非营利的义务教育学校、公共卫生与基层医疗卫生事业单位可以实施绩效工资，公证机构为什么不可以？（五）公证处作为非营利机构，其工作人员能否领取高薪改制后公证员取得较高的薪水，不但引起行业外人士的质疑，也遭到司法行政内部人士的质疑。许多人认为，公证处作为非营利机构，其公证员不应当领取高薪，领取了高薪就不是非营利。我们认为，且不说理论界个别主张非营利机构应维持低薪的主要理由是“非营利组织的经费主要来自社会捐赠”，蔡磊：《非营利组织基本法律制度研究》，厦门大学出版社2005年4月，第150页。与公证机构毫不相干。即使是关于以捐赠为经费来源的非营利机构（如慈善组织）的薪水标准，理论界也认为，不应当是低薪，因为“从非营利组织的可持续发展及吸引人才来看，规定‘合理’的工资报酬是适当的。”蔡磊：《非营利组织基本法律制度研究》，厦门大学出版社2005年4月，第150页。何为“合理的报酬”？国外在确定慈善机构工作人员报酬时，认为其合理性“是指在同一地区，规模相同的组织支付给职员的报酬是相同的或者相似的。”蔡磊：《非营利组织基本法律制度研究》，厦门大学出版社2005年4月，第150页。蔡磊：《非营利组织基本法律制度研究》，厦门大学出版社2005年4月，第150页。郑国安等：《国外非营利组织法律法规概要》，机械工业出版社2000年12月第1版，第65页；税兵：《非营利法人解释》，法律出版社2010年4月第1版，第78页。在目前中国绝大多数人才配置已经实现市场化的今天，一个行业工作人员薪水的高低主要取决于这个行业究竟需要吸纳何种水准的人才方能胜任工作，与用人单位的营利与非营利并无多大关系。大学是非营利机构，但诸多大学的网站上都常年登载着高薪诚聘学科带头人的广告。为何？因为没有足够的高薪不可能吸引到具有实力的学科带头人。而没有有实力的学科带头人，建设一流大学就是一句空话。酒店是营利性机构，但酒店绝大多数岗位属于低薪岗位，为何？因为酒店绝大多数岗位无需聘用专业人才。同样，公证行业的薪水高低应当主要取决于这个行业究竟需要何种水准的人才。众所周知，公证行业作为法律职业共同体中的一员，与法官、检察官、律师一样，需要社会精英的加入方能胜任工作，而且公证员的执业风险远远大于法官、检察官和律师。但是，目前的公证员受公证机构岗位设置和事业单位身份的限制，在技术职务或行政职务上的晋升空间都极为有限，其职业岗位的吸引力远远不如法官或检察官，如果薪水再不能像律师那样灵活一些，基本不可能有社会精英投身公证行业。如果一味地坚持认为公证机构作为非营利机构就不能有高薪（当然，畸高是不可取的），那么，公证行业依靠什么来吸引足够的精英法律人才为民众提供有水准的服务？目前诸多公证处无法达到《公证法》所规定的应当有两名执业公证员的基本要求，诸多公证处没有全日制本科以上学历的法学专业人士加入，诸多公证处没有男性公证员已经足以显示出这个行业在人才竞争中所存在的严峻生存危机。五、进一步深化公证体制改革的路径选择目前，随着各地事业单位体制改革进入实际操作阶段，公证的体制改革又进入抉择的十字路口。目前可以选择的路径主要有：继续推进事业体制改革、尝试公证机构转为国有企业（经营类事业单位）、扩大合作制和合伙制试点、试点创设不要编制的新型公证处。（一）继续推进公证机构事业体制改革的利弊分析继续推进公证机构事业体制改革，这是目前司法行政机关的主流观点。这一改革路径的优势是符合现有的制度框架，改革不会引起整个行业太大的震荡，公证的公信力也不会减损。但是，这一改革路径所面临的困难和风险是：1、基层司法行政机关难以真正放权近十几年的改革实践证明，公证机构改为事业单位后，基层司法局对公证机构人财物依然控制过严过死，公证处没有自主权的情况并没有得到多大改善。虽然多数基层司法局希望所属的公证处能够做大做强，也希望公证员有较好的绩效工资。但是，如前所述，在经历了律师改革，基层司法局失去对律师所人财物的直接管理权之后，基层司法局担心赋予公证处更多的自主权之后会导致其职能进一步被削弱，从而对公证体制改革充满担忧，对完善公证处的法人治理结构，赋予公证机构充分的自主权充满顾虑、甚至抵触。而多数司法厅和市级司法局夹在公证处要求改革的呼声和司法局要求“职能不能再被削弱”的呼声当中左右为难，瞻前顾后，既希望公证体制改革能够取得进展，也不得不顾及基层司法局的呼声。因此，如果继续推进事业体制改革，上述基层司法局统得过死的现状仍然会继续阻碍公证行业的发展，因为各级司法行政机关通常都会以“积极稳妥”为由，维持现状。2、已经尝到改革“红利”的公证机构处境堪忧如前所述，自2013年以来，随着事业体制的公证处被重新设置技术岗位和被限制（或取消）绩效工资，已经改制并取得预期改革成果的全国约800家公证处面临着前所未有的困难。改革之前希望取得的，并在改制后已经取得的“红利”一夜之间化为乌有，或者是大打折扣。而且这种窘境似乎不可逆转，因为：（1）根据目前媒体披露的《事业单位人事管理条例(草案)》，“统一工资福利，防收入差距过大”是此次事业单位改革的一项重要内容，在此大环境下，公证机构很难继续保留住已经实施的绩效工资制度。即使改为“公益三类”的事业单位，人事部门仍然不会为公证行业现有的绩效工资制度单独放行，这一点在与某些地方的人事部门的官员非正式沟通中已经得到证实。（2）按照目前我国的行政管理体制，人事和经费支出主要由地方政府掌控，很难由司法部进行“顶层设计”。而各地方公证处人少力单，位卑言轻，在改革过程中，基本不具备要求有关部门单独为公证处出台绩效工资制度的可能性，甚至可以说，整个公证行业基本没有参与制定分配政策的话语权。目前，上述这一问题不但对十几年来公证事业体制改革已经取得的成果构成重大威胁，而且对进一步推进公证事业体制改革形成重大障碍。如果现在已经完成事业体制改革的公证处不能保持住在绩效工资和法人治理自主权等方面所取得的“红利”，要推动其他行政体制的公证处继续跟进改革势必极为困难。目前，已经有诸多行政体制公证处的主任和公证员表示，鉴于目前事业体制公证处的困境，他们不愿意改为事业体制，而主张要改革就“一步到位”——改为合作制或合伙制公证处。3、尚未尝到改革“红利”的改制公证处难以看到希望目前，许多已经改为“自收自支”的公证处，地方财政仍然对其实施“收支两条线”管理，而且“完不成预算，下不保底；超额创收，没有奖金”。这种“自收不自支”的财务管理现状也成为目前对公证体制改革的阻力之一，而且如果要改变这种状况还面临地方财政和基层司法局的双重阻力。4、事业体制改革无法保证建立高素质的公证队伍公证员这一职业目前被定位为是一种法律专业岗位，需要通过司法考试，还要实习二年，年满25周岁。这一任职标准远不但高于普通公务员，也高于律师、法官和检察官。但是，目前公证员在职务方面的晋升空间不但低于法官和检察官，也低于司法局的普通公务员（现实生活中从公证员晋升为司法局局长的概率可以忽略不计），甚至低于律师，因为法院系统已经开始从律师队伍选拔法官的试点，却没有给同为法律职业共同体成员的公证员这个晋升机会。在薪金收入方面，公证员通常也远远低于律师。这就导致公证行业吸引人才和留住人才非常困难。在十几年来的公证事业体制改革中，公证员队伍的整体素质与自身相比，是在逐年提高，但在整个法律职业共同体当中与律师、法官和检察官相比，是在逐年下降的，例如目前至少约有三分之一的公证员就公证处日常业务所遇到的法律问题不具备与所在地基层法院的法官进行平等交流的能力就是生动的例证。而继续推进事业体制改革，并不能改变公证员岗位晋升空间狭小的问题，也难以落实具有足够吸引力的绩效工资，因此，也就无法保证建立高素质的公证队伍。（二）公证机构转为国有企业（经营类事业单位）的利弊分析公证机构转为国有企业（经营类事业单位），这是不少陷入限薪困境的公证处无奈之下设想的一种改革路径。这一改革路径的优势是能够暂时摆脱事业单位在薪酬制度、用人编制等方面的束缚，公证处在财务、人事等方面获得了较大的自主权，而且，这种改革不涉及人员分流，对从业人员而言，震荡较小。但是，这一改革路径所面临的困难和风险是：1、突破了现有的法律框架《公证法》第6条明确规定，公证处“不以营利为目的”，而公证机构如果改为国有企业，众所周知，企业是以追求最大利润为宗旨，这显然是突破了“不以营利为目的”的法律底线。正因为如此，司法部于2009年专门下发了《关于公证机构不属于生产经营类事业单位的批复》，反对将公证处改变为“生产经营类事业单位”，更别说改为企业了。2、无法真正解决公证机构没有法人自主权的问题公证处改为国有企业，如果基层司法局不愿意放权，仍然维持目前人财物统统归司法局掌控的局面，那么，公证处改为国有企业之后也不会有足够的活力。而且，如果国资委再介入管理，公证处多一个“婆婆”，公证处遇到的束缚只会更多。目前，国有企业效率低下的问题已经受到社会普遍诟病，深圳市尝试的公证处改为“法定机构”的试点也存在司法局与国资委双重管理是否会把公证处管得更死的隐患。3、依然无法建立具有足够吸引力的薪酬制度从目前政府限制四大国有银行行长的薪酬这一案例分析，公证处改为国有企业，仍然难以摆脱限薪的困境。四大国有银行的工资远远低于民生银行等非国有银行的工资，公证处改为国有企业，恐怕也难以确立可以媲美律师平均年薪的薪酬制度。前面已述，如果公证处的平均年薪与律师的平均年薪差距很大，公证处将无法吸引人才和留住人才。（三）扩大合作制（或合伙制，下同）试点的利弊分析扩大合作制试点的设想得到经济发达地区为数众多的公证员的响应。这一路径的优势是能够最大限度调动公证员的积极性，公证业务会得到迅速发展，公证队伍的规模和素质也会得到提高。但是，这一改革路径所面临的困难和风险是：1、对公证队伍造成较大的震荡，面临业内较大阻力受长期计划经济的影响，现有公证队伍中不少同志无论是理念，还是业务素质，都难以适用合作制的运作方式。因此，扩大合作制和合伙制试点，会给公证队伍带来较大震荡，遭遇很大阻力。而且，基层司法局也会因为彻底失去对公证处人财物的控制权而极力反对，拖延改革。十几年来的公证改革充分显示，如果没有广大基层司法局的支持，公证改革难以取得预期的效果。2、公证的公信力可能会受到一定程度减损近几年的试点证明，公证处改为合作制对公证质量并没有太大影响，但受意识形态等因素影响，从社会层面考察，公证处改为合作制，其公信力还是会受到一定程度减损。即使台湾这种以私有经济为主的地区，在实施法院公证人与民间公证人“双轨制”的过程中，许多当事人仍然认为法院公证人比民间公证人更可信赖，可以预见，在以公有制为主的大陆地区，公证处改为合作制，对公证的公信力必然会有一定程度的减损。3、在理论上难以获得社会认可目前，社会各界多数仍认为公证属于公权力，我国并无西方和日本“公权力可以授予个人行使”的法律传统，公证处改为合作制，以公权力“赚钱”归个人，往往会受到质疑，这会大大加剧改革的阻力。此外，虽然大陆法系的公证制度普遍存在“定额管理”，以此形成公证行业相对垄断的制度，我国《公证法》第7条所规定的“统筹规划、合理布局”也暗合此意。但如果公证处改为合作制（或合伙制），其垄断地位必将受到质疑和冲击。（四）创设不要编制的新型公证处的利弊分析任何体制改革都会触及原有利益的重新划分，而原有利益的重新分配往往也是体制改革最大的难点，公证体制改革也不例外。自国务院办公厅批转司法部《关于深化公证工作改革的方案》已逾十几年，但公证改革迟迟未完成预定目标，其核心问题就是改革所涉及的各方当事人在原有利益的重新划分上不能达成共识：公证员既想拿着如律师、会计师一样灵活的薪酬，又想留在体制内保留原有的编制和身份；公证处主任既想如公司董事长、律师所合伙人那样享有人财物自主的法人权利，又想保留原有的行政级别；而基层司法局更是既想把让公证员能够提供满足市场需要的法律服务，在市场竞争中做大做强，却又不肯给公证处一丁点儿作为市场竞争主体所必需的自主权，始终坚持把人财物死死地掌控在自己手中，并强调如果公证处“独立出去”，基层司法局的职能将受到极大削弱。正因为谁也不肯放弃既得利益，谁都想“吃着碗里的，看着锅里的”，十几年来公证改革的结果必然是如同“鬼打墙”一般在原地打转，而且越转圈子越小。因此，我们在选择改革路径时要充分考虑上述现状，充分评估改革的阻力和困难，而设立（包括新设和改制，下同）不要编制的新型公证处，应当是改革阻力最小的一条路径。1、能够保留具有足够吸引力的薪酬制度基于事业单位的编制和薪金必须受到人事部门统一约束的现状，公证行业要保持住现有的改革成果，并且还能够进一步继续发展，就要建立（或保留）具有相当吸引力的绩效工资。而要做到只一点，只能脱离事业体制，不要编制，不要国有财产（或租赁国有资产）。2、能够获得较多人员的支持，改革阻力较小公证处不要编制了，但不是合作制，也不是合伙制（目前倾向于集体所有制），仍然是“司法局的公证处”，如此以来，来自基层司法局的改革阻力就会减少。又因为能够获得较理想的薪酬，对公证员也有吸引力。此外，因为没有国有资产，没有行政级别，公证处必然会有较多的自主权，所以这种改革通常也能够获得公证处主任的支持。3、公证的公信力不会受到减损因为集体所有制仍属于公有制，仍属于“司法局的公证处”，故在社会层面，公证的公信力应当不会有减损。4、具备灵活的运行机制从山东海尔集团到江苏华西村，在目前的体制架构下，集体所有制虽然具有产权不清的弊端，但其既能够享有公有制的好处，又具有民营企业的灵活机制。公证处不是企业，不会有很多的固定资产，故产权风险不大。因此，建立不要编制的新型公证处（或称为“集体所有制的公证处”）应当是一条不错的改革路径。但是，这种改革也存在诸多风险：1、应为没有编制和行政级别了，公证处主任对此种改革可能会抵触，一些年龄大、或者业务能力弱的公证员也会抵触，而公证处的在编行政辅助人员反对的呼声会更高。2、因为没有编制了，司法局失去了一个直属单位，也会产生抵触。六、对推进我省公证体制的几点建议（改革方案）（一）要坚持积极稳妥的原则公证改革涉及到基层司法局、公证处、公证员各方的切身利益，涉及到人事、财政、税务等方方面面的协调，还涉及到保证办证质量等法律风险，因此，务必要秉持积极稳妥的方针。建议采取分步走的方式，先易后难；先试点，后推广。（二）行政体制公证处的改革行政体制公证处改为事业体制，这是司法部2000年改革方案就已经确定的目标，此次事业单位改革不会改变此目标，而且估计应当会“一刀切”。我省目前还有20余家行政体制的公证处，对这些行政体制公证处的改制，建议把握以下环节：1、积极争取有一个较为宽松的过渡期，例如设定一个3-5年的过渡期。但这比较困难，因为自2000年正式推进事业体制改革已有十余年，再建立过渡期的建议未必获得司法部和我省编制部门和人事部门的认可。2、坚持2000年改革方案所确立的“老人老办法，新人新办法”的基本原则，做好人员分流、安置工作。对于因改制导致公证员流失较多，影响公证业务正常开展的地区，可以采用合并辖区、允许邻近公证处设立办证点的方式弥补。3、对于新转为事业体制的公证处，积极协调税务部门，按照新建企业的标准，享受相应的减免税待遇。（三）事业体制公证处的改革（包括一处两制）对于事业体制公证处的改革，倾向将公证处归类为“公益三类”，但关键是要落实配套政策，这在很大程度上取决于与财政、人事、税务等部门协商的结果，因为如果不能落实绩效工资等配套政策，“一刀切”把公证处都划为“公益三类”会面临巨大的政策风险，导致公证处重蹈“自收不自支”的覆辙，公证员会认为上级部门“硬把他们往火海里推”。而通过对人事部门和财政部门能否在事业体制改革中认可公证处以往的绩效工资制度的评估，情况并不乐观。因为文教、医疗和科技三类事业单位的从业人员约占全部事业单位从业人员的三分之二。事业体制改革主要是改革这三类单位，会为这三类单位制定出专门的政策，而对于公证处这类“小单位”会归为“其他类”事业单位“打包处理”，几乎不可能根据公证机构的特殊性质“量身定做”出台政策。所以，改革的政策风险极大。因此，我们本系统能够有把握确定的事情，就是制定“公证机构管理指南”，规范基层司法局对公证处的人财物和业务发展进行管理的职权和程序，并将此纳入对基层司法局考核的内容。此外，建议积极推广“一处两制”方面的成功经验，争取人事部门认可“一处两制”的做法。（四）扩大合作制（或合伙制，下同）试点因为这必须由司法部确定，而目前司法部完全停止继续扩大该项试点，故我们也无法进行尝试。如果有机会，我们应当建议司法部对合作制试点作出引导、规范和扩大试点。（五）创设不要编制的新型公证处建议在运行机制僵化，公证服务严重不能满足社会需求的地区（如济南、东营），开始创设不要编制的新型公证处的试点。（试点方案见附件）七、结语——充满危机的公证行业目前的公证行业存在二个方面的重大缺失：一方面是人才缺失，公证员这一职位，法律规定的任职资格极高，但却缺失薪酬的上升空间，缺失技术职务的上升空间，缺失行政职务的晋升空间，又承担巨大的执业风险，如此以来的结果必然是人员萎缩，素质下降。另一方面的缺失就是缺失危机感，不论是司法行政部门，还是公证处，多数人认为，公证是不可或缺的。而现实是，在去年以来各地的招标公证已经被律师见证逐步蚕食，遗嘱公证受到中华遗嘱库冲击。最近，浙江高院已经发布了《关于审理担保物权案件的意见