《创新、创业与法律-核心知识与案例实战》 课件 第5章 诉讼

第5章诉讼第一节争议解决方式与对比分析————CONTENTS目录案例展示1法律知识点2相关建议34实战模拟过渡页PARTONE案例研究背景第一节争议解决方式与对比分析签订合同欠考虑，发生纠纷怎么办？游鑫、张睿、郭卫分别是金融、管理以及计算机专业的在校大学生，三人都喜欢网游，也有创业的想法，于是一拍即合，在C市高新区成立蓉林数码科技公司。葛强、冯君、王丽丽三人组团参加了S市“青春创想”大学生创业大赛获得了第一名。三人决定将参赛项目付诸实践，成立“艺善坊文化创意公司”。蓉林数码科技公司与“艺善坊文化创意公司”签订了合同，委托“艺善坊文化创意公司”为新开发的网游提供营销推广支持，因经验不足，蓉林数码科技公司签订合同时，并未对“艺善坊文化创意公司”的营销推广行为加以条件约束，导致网游推广不畅。以案说法问题一：现双方因合同履行发生争议，该如何解决？过渡页PARTTWO法律知识点二、法律知识点01纠纷解决方式02解决方式的对比分析03劳动争议案件的特殊性04律师为诉讼减负研究背景第一节争议解决方式与对比分析1.纠纷解决方式民事纠纷是最为普遍的社会现象，为妥善处理各类民事纠纷，维护正常稳定的社会秩序，人类社会创建了不同的纠纷解决机制，主要有仲裁、调解和诉讼，每种纠纷解决方式都有其独到之处，了解各类纠纷解决方式并妥善运用，会提高纠纷解决的效率。一般我们认为，纠纷解决方式包括诉讼方式与非诉方式。研究背景第一节争议解决方式与对比分析1.纠纷解决方式

（1）诉讼方式诉讼是通过国家公权力来解决民事纠纷的一种纠纷解决机制，即由国家设置的专门机关代表国家行使审判权，通过法定的程序查明事实，分清是非，对纠纷各方的实际权利义务关系作出终局性的裁判，并在一方当事人不履行生效裁判确定的义务时，经对方当事人申请行使国家公权力强制其履行义务的纠纷解决方式，即大家通常所说的“打官司”。研究背景第一节争议解决方式与对比分析1.纠纷解决方式

（2）非诉方式非诉讼解决机制也称为诉讼外解决民事纠纷机制，是指民事纠纷的当事人通过和解、调解、仲裁等诉讼外途径解决纠纷的制度体系。研究背景第一节争议解决方式与对比分析1.纠纷解决方式

（2）非诉方式①诉讼外调解（人民调解）这里的诉讼外调解一般是指人民调解，即人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商的基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。人民调解委员会调解民间纠纷，前提是要在当事人自愿平等的基础上进行。人民调解委员会的设立、产生等事项均在法律中加以规定。经调解达成调解协议的，可以制作调解协议书。人民调解委员会调解民间纠纷，不收取任何费用。研究背景第一节争议解决方式与对比分析1.纠纷解决方式

（2）非诉方式②仲裁仲裁一般应当开庭进行，但是当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书，答辩书以及其他资料作出裁决，因此仲裁也是以开庭审理为原则。仲裁的启动必须以有效的仲裁协议为前提。仲裁协议是双方当事人自愿将他们之间已经发生或者可能发生的争议，提交仲裁解决的书面协议。仲裁协议本质上是一种合同，但仲裁协议具有独立性，该独立性是指仲裁条款可以与主合同的条款分离，其不因主合同不存在而不存在，不因主合同无效而无效，不因主合同被撤销而失效。有效的仲裁协议必须具备法定的内容，即必须明确选定仲裁委员会，如果当事人同时约定两个以上的仲裁委员会，当事人可以协议选择其中一个申请仲裁，当事人就仲裁委员会的选择不能达成一致的仲裁协议才无效。研究背景第一节争议解决方式与对比分析2.解决方式的对比分析（1）适用范围不同仲裁适用范围是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，仅限于财产权益纠纷。诉讼外调解适用范围是发生在公民与公民之间、公民与法人和其他社会组织相互之间涉及民事权利义务争议的各种纠纷。诉讼适用范围包括民事的所有纠纷，包括人身权益和财产权益纠纷。研究背景第一节争议解决方式与对比分析2.解决方式的对比分析（2）程序不同仲裁是一裁终局，即裁决一旦作出，就发生法律效力，若当事人对仲裁裁决不服，不可以就同一纠纷再向仲裁委员会申请复议或向法院起诉，仲裁也没有二审、再审等程序。诉讼外调解作为一种纯粹的民间性质的纠纷解决机制，并没有相应的法律规范对其适用范围加以规定，程序较灵活。诉讼是两审终审制，当事人不服一审判决可以上诉，并且二审结束后，如果案件符合再审条件，还会启动审判监督程序。研究背景第一节争议解决方式与对比分析2.解决方式的对比分析（3）公开程度不同仲裁不公开进行审理，但是仲裁仍然需要开庭。人民调解一般也不公开进行审理。但诉讼中，除涉及国家秘密、个人隐私、与当事人申请不公开审理的离婚案件、涉及商业秘密的案件以外，应当公开进行。研究背景第一节争议解决方式与对比分析2.解决方式的对比分析（4）第三方介入机构不同仲裁机构是民间机构，属于社会救济机制。人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织，也是民间机构。而法院是司法审判机构，是国家机关，属于公立救济机制。研究背景第一节争议解决方式与对比分析2.解决方式的对比分析（5）形成的文书不同

一是文书的内容不同。仲裁的结果是形成裁决书，当事人协议不愿在裁决书中写明争议事实和裁决理由的，可以不写。经人民调解委员会调解达成调解协议的，可以制作调解协议书，调解协议书可以载明当事人的基本情况、纠纷的主要事实、争议事项以及各方当事人的责任、当事人达成调解协议的内容，履行的方式、期限等。但是调解协议书不是必须的，若双方当事人协商一致，也可以不制作调解协议书，而采取口头协议，但是人民调解员应当记录协议内容。而诉讼形成的判决书必须写明案由，诉讼请求、争议的事实和理由。研究背景第一节争议解决方式与对比分析2.解决方式的对比分析（5）形成的文书不同

二是文书效力不同。仲裁裁决以裁决书的形式出现，具有强制执行力。当事人应当履行裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行，而受申请的人民法院应当执行，因此具有给付内容的生效裁决书也具有执行力。调解书可以反悔，调解达成调解协议后，当事人反悔的，可以再向法院起诉；当然经人民调解委员会调解达成调解协议的，当事人也可以向人民法院申请确认调解协议书的效力。而诉讼的判决和裁定都具有强制执行力，当事人应当依法履行生效裁判的义务。研究背景第六节其他需要注意的问题3.

劳动争议案件的特殊性

（1）仲裁前置劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议居中公断与裁决。在我国，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼前的必经程序。研究背景第六节其他需要注意的问题3.劳动争议案件的特殊性（2）管辖当事人申请劳动争议仲裁，根据级别管辖和地域管辖的规定向相应的仲裁委员会申请仲裁。级别管辖是指不同级别的劳动争议仲裁委员会受理案件的分工。地域管辖是指不同地区同级劳动争议仲裁委员会在受理案件方面的分工。研究背景第六节其他需要注意的问题3.劳动争议案件的特殊性（3）特点劳动仲裁法律制度具有快捷、专业性强的特点。快捷是指用仲裁的方法解决争议，程序简便，时间比较短。专业性强是指参加仲裁的仲裁员是精通劳动争议相关法律方面的专家，具有处理劳动争议的丰富经验，这也有利于提高仲裁办案质量。研究背景第六节其他需要注意的问题4.

律师为诉讼减负（2）如何选择律师首先，要通过了解律师的学历和执业年限来判断律师的业务水平。其次，通过查询中国裁判文书网上该律师承办案件的结果来了解律师的办案能力。。PARTTHREE相关建议3研究背景第一节争议解决方式与对比分析当纠纷发生时，当事人应当首先决定采用何种方式解决纠纷，是调解、仲裁还是诉讼？若是追求效率选择仲裁，则最好未雨绸缪，在合同签订时约定仲裁条款和仲裁机构，一旦纠纷发生便可以迅速解决。若是不愿意对簿公堂，则可以选择第三方介入进行调解，当然要谨记调解完成后制作调解协议，并请求法院确认调解协议的效力，为后续执行减少麻烦。若是选择诉讼，则要做好打持久战的准备，并严格遵守法律的相关规定参加诉讼。创新创业者无论选择何种争议纠纷解决方式，都要了解每种方式的利弊，这样才能做出符合实际情况、最有利于自身切实利益的决定。

相关建议研究背景第六节其他需要注意的问题善用专业人士，诉讼胜算会有所提高。虽然任何具有民事行为能力的人都可以参加民事诉讼程序，然而，民事诉讼作为法律程序，其中的法律适用和举证，诉讼策略的制定和实施，都相对复杂和专业，其中的知识和技能要求需要经过多年的学习和积累，远不是没有法律专业知识和技能的普通公民通过常识和百度能完全掌握的。律师作为代理人参与诉讼，坚实的法律基础和丰富的诉讼经验能更容易达到理想的诉讼效果。此外，律师的作用不仅仅是打官司，当事人不仅应该在采取诉讼行为时咨询和聘用律师，而且要在平时有疑问时多咨询律师，现在很多成熟的公司和企业均设有法务部，通过具有专业法律知识的人的介入来规范自己的商事行为，签订合同前审慎审查等，将有效地维护自己的权益，进而减少纠纷和争议的发生。相关建议PARTFOUR实战模拟4研究背景第一节争议解决方式与对比分析蓉林数码科技公司与“艺善坊文化创意公司”签订了合同，委托“艺善坊文化创意公司”为新开发的网友提供营销推广支持。双方在合同中约定了仲裁条款：“如因合同效力和合同履行发生争议，由甲仲裁委员会仲裁。”合作中双方发生争议，蓉林数码科技公司向甲仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认合同无效，甲仲裁委员会受理。“艺善坊文化创意公司”提交答辩书称，如合同无效，仲裁条款当然无效，故甲仲裁委员会无权受理本案。随即，“艺善坊文化创意公司”向法院申请确认仲裁协议无效，“蓉林数码科技公司”见状向甲仲裁委员会提出请求，确认仲裁协议有效。问：仲裁协议的效力如何确定？对比分析诉讼方式适用范围不同非诉方式介入机构不同文书不同纠纷解决方式第二节法院与诉讼————CONTENTS目录案例展示1法律知识点2相关建议34实战模拟过渡页PARTONE案例研究背景第二节法院与诉讼交易出问题，正义何处寻？T市大学城某高校学生孙佳凝和室友房光友、邵阳经过调研发现大学城内没有专门的鞋类养护机构，于是三人在T市A区注册成立了公司“爱鞋之家”填补市场空白。后“爱鞋之家”公司与住所地在T市B区的甲公司签订了一份买卖合同，合同约定甲公司向“爱鞋之家”提供价值4万元的鞋类养护产品，“爱鞋之家”收到货后7日内向甲公司支付货款，合同履行地为T市C区。合同履行过程中，双方因货款的支付方式发生争议，“爱鞋之家”欲提起诉讼，本案该由哪所法院管辖？若合同签订后尚未履行，管辖法院是否会发生变化？法院受理本案后，甲公司就争议的付款方式提交了答辩状，经审理，法院判决甲公司败诉。甲公司不服，以一审法院无管辖权为由提起上诉，要求二审法院撤销一审判决，驳回起诉，二审法院该如何做？以案说法问题一：本案该由哪所法院管辖？问题二：二审法院该如何做？过渡页PARTTWO法律知识点二、法律知识点01法院概述02诉讼概述03诉讼的结果04主管与管辖05当事人与诉讼代理人研究背景第二节法院与诉讼1.法院概述人民法院是国家的审判机关，依照法律规定独立行使审判权，人民法院分为最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院。

地方各级人民法院又分为高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院。

专门人民法院，包括军事法院、海事法院、知识产权法院、铁路运输法院与金融法院等。上级法院指导下级法院的工作。

研究背景第二节法院与诉讼1.法院概述除法院外，日常生活中大家还会见到各种法庭，比如巡回法庭和派出法庭。

巡回法庭由最高人民法院设置，是最高人民法院的组成部分，审理最高人民法院依法确定的案件。

派出法庭也就是人民法庭，是基层人民法院根据地区、人口和案件的情况而设立的若干人民法庭，它是基层人民法院的组成部分，代表基层人民法院。研究背景第二节法院与诉讼2.诉讼概述（1）诉讼的基本原则民事诉讼法的基本原则是指在民事诉讼的全过程或者在民事诉讼的重要阶段起指导作用的行为准则。民事诉讼的基本原则有当事人平等原则、处分原则、辩论原则、诚实信用原则、自愿合法调解原则、民事检察监督原则、支持起诉原则等，这些原则规定在《民事诉讼法》第一章第五条至第十五条。研究背景第二节法院与诉讼2.诉讼概述（1）诉讼的基本原则当事人平等原则：简称平等原则，是指当事人在民事诉讼中享有平等的诉讼权利，具有平等的诉讼地位。当事人平等原则是民事诉讼的基础。刑事诉讼中公诉方[公诉方是刑事案件中提起诉讼的一方，便于理解，读者可以将公诉方类比为民事案件中的原告，一般刑事案件的公诉方为检察院。]是检察院，代表的是国家公权力，这就导致了公诉机关与被告人地位不平等。而与刑事诉讼不同，民事诉讼的原告与被告在诉讼地位上无高低之分，双方当事人享有某些相同的权利，例如都可以委托诉讼代理人，进行辩论，提起上诉等，并且双方当事人也承担相同的诉讼义务，如遵守法庭秩序、履行生效判决等。研究背景第二节法院与诉讼2.诉讼概述（1）诉讼的基本原则辩论原则：是指在民事诉讼中双方当事人就有争议的事实和法律适用问题，在法院的主持下陈述各自的主张和意见，互相进行辩驳，从而影响法院作出裁判。法律规定当事人有权进行辩论，这是辩论权的体现，辩论权是当事人一项非常重要的诉讼权利。辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，当事人可以自己行使，也可以委托诉讼代理人行使辩论权。辩论可以采取口头和书面两种形式，大家所熟悉的开庭审理阶段的辩论即是口头辩论，当事人还可以通过提交起诉状、答辩状等文书行使辩论权。研究背景第二节法院与诉讼2.诉讼概述（1）诉讼的基本原则自愿合法调解原则：是指法院在审理民事案件时，对于能够调解解决的纠纷，在双方当事人自愿的基础上，通过说服劝导的方式，促使双方当事人互谅互让，达成一致的合法调解协议。根据法律规定，这个原则适用于调解，调解不成的，法院要及时判决。《民事诉讼法》第九条：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。自愿合法调解原则需要从自愿和合法两个层面解读，其一，自愿是指双方当事人愿意主动调解，并且调解达成的协议内容，出自双方当事人的真实意愿，其二，合法是指调解的程序必须依法进行，并且调解协议的内容需合乎法律规定。研究背景第二节法院与诉讼2.诉讼概述（2）诉讼的基本制度法院、当事人和其他诉讼参与人进行民事诉讼必须遵守的基本操作规程，称为民事诉讼的基本制度。民事诉讼基本制度的范畴非常广泛，大致包括合议制度，回避制度，公开审判制度，两审终审制度等。研究背景第二节法院与诉讼2.诉讼概述（2）诉讼的基本制度合议制和独任制：合议制度是指由三名以上审判人员组成合议庭代表法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度。独任制度是指由一名审判人员组成合议庭代表法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度。在一审程序中，合议庭可以由审判员和人民陪审员[人民陪审员是参与案件审理的非职业法官，其人员选拔和限制条件规定在《人民陪审员法》第五条至第十二条。]共同组成，也可以由三名审判员组成。但在二审程序中，合议庭成员只能是审判员。研究背景第二节法院与诉讼2.诉讼概述（2）诉讼的基本制度

回避制度：是指在民事诉讼中，审判人员及其他有关人员遇有法律规定的回避情形时，应当退出该案审理活动的制度。回避制度的存在目的是保证案件的审理公正，民事诉讼法第4章以及《民诉法解释》第43条、第44条规定了回避的具体情形及理由。

研究背景第二节法院与诉讼2.诉讼概述（2）诉讼的基本制度回避制度：

《民诉解释》第四十三条：审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：（一）是本案当事人或者当事人近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（四）是本案诉讼代理人近亲属的；（五）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。研究背景第二节法院与诉讼2.诉讼概述（2）诉讼的基本制度回避制度：

《民诉解释》第四十四条：审判人员有下列情形之一的，当事人有权申请其回避：（一）接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；（二）索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；（三）违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的；（四）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；（五）向本案当事人及其受托人借用款物的；（六）有其他不正当行为，可能影响公正审理的。研究背景第二节法院与诉讼2.诉讼概述（2）诉讼的基本制度回避制度：

回避的人员包括审判人员，书记员，翻译人员，鉴定人，勘验人等。这些人员可以自行回避，或者当事人及诉讼代理人认为这些人员具有应当回避的情形，如审判人员与当事人是近亲属的，可以向法院申请回避，要求他们退出案件审理。但如果这些人员应当回避而不自行回避，或当事人也未申请回避，则院长或审判委员会等可以责令其回避，退出案件审理。研究背景第二节法院与诉讼2.诉讼概述（2）诉讼的基本制度

公开审判制度：是指法院审理民事案件的过程和裁判结果，应当依法向社会公开的制度。通常情况下，法院的开庭审理过程和裁判结果都是一律公开进行，即公开审理与公开宣判，但是对于某些特定类型的案件，法律规定不公开，如涉及国家秘密，个人隐私的案件，这两类案件绝对不公开审理。研究背景第二节法院与诉讼2.诉讼概述（2）诉讼的基本制度

两审终审制度：是指一个民事案件经过两级法院的审判就告终结的制度。民事案件由第一审级法院审理并裁判后，当事人不服的可以在规定期限内向上一级法院提起上诉，但是二审法院作出裁判后，当事人即使不服，也不能再上诉，二审裁判是最终裁判。研究背景第二节法院与诉讼3、诉讼的结果

一般会有以下几种结果：一是诉讼双方在法院的主持下调解，达成调解协议；二是双方在诉讼过程中和解，原告方撤诉；三是法院依据事实和法律作出裁判，形成判决书；四是法院对诉讼中的程序性事项[程序性事项是与案件事实无关，但对案件的审理进程有影响的事项作出裁判。研究背景第二节法院与诉讼3、诉讼的结果

①法院调解法院调解又称诉讼调解，是指在审判人员的主持下，双方当事人就他们之间发生的民事权益争议，通过自愿、平等协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。研究背景第二节法院与诉讼3、诉讼的结果

①法院调解法院调解是在法院审判人员的主持下进行的，经法院调解形成的调解书具有强制执行的法律效力，而人民调解形成的调解协议，不具有强制执行的效力。法院调解也是一种诉讼活动，它与判决相辅相成，法院在解决纠纷的过程中，能调解就调解，不能调解则选择判决，具体应当根据案件的具体情况分别处理。调解虽然也是法院解决纠纷的重要方式，但是以下案件不适用调解：一是适用特别程序，督促程序公示，催告程序的案件；二是涉及婚姻等身份关系确认性质的案件；三是其他根据案件性质不能进行调解的案件。研究背景第二节法院与诉讼3、诉讼的结果

①法院调解在民事诉讼中，法院调解的启动方式有两种：一是由当事人提出申请而启动；二是法院依职权主动启动。法院进行调解，可以由审判人员一人主持，也可以由合议庭主持。调解顺利结束，对于某些不需要制作调解书的案件，《民事诉讼法》第98条：如调解和好的离婚案件，调解协议应当记入笔录，并由双方当事人、审判人员和书记员签名或者盖章，调解协议自各方签名或盖章之日起具有法律效力；对于不需要制作调解书的案件，当事人请求制作调解书，法院审查确认后可以制作调解书送交当事人，当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。调解书生效则诉讼程序结束，当事人不得上诉，但可以依法申请再审。研究背景第二节法院与诉讼3、诉讼的结果

②诉讼和解诉讼和解是指在民事诉讼过程中，当事人双方在相互协商的基础上达成解决争议的协议，并请求法院结束诉讼程序的一种制度。研究背景第二节法院与诉讼3、诉讼的结果

②诉讼和解自行和解是当事人的权利，诉讼和解可以发生在一审、二审或再审程序中，但是都必须在法院作出生效裁判之前进行。诉讼和解在性质上不属于法院解决民事纠纷的结案方式，其一般只发生在双方当事人或诉讼代理人之间，没有第三方参加。双方当事人在诉讼中达成的和解协议，不具有法律上的强制执行力。适用特别程序、公示催告程序、督促程序的民事案件，当事人人数众多，在起诉时尚未确定的诉讼案件以及涉及身份关系的案件，都不适用诉讼和解。研究背景第二节法院与诉讼3、诉讼的结果

②诉讼和解诉讼和解之后，达成和解协议的原告就要向法院申请撤诉。对于原告的撤诉申请，法院应当审查，主要审查双方和解的意思表示是否真实、自愿，和解协议内容是否违法等。原告的撤诉经审查符合规定的，法院准许撤诉，诉讼程序结束；不符合规定的，法院应当裁定不准许撤诉。当事人自行达成和解之后，申请法院制作调解书的，法院都应当依法对和解协议与和解的过程进行审查，只有符合法律规定的，才能制作调解书。研究背景第二节法院与诉讼3、诉讼的结果

③民事判决判决是法院在案件审理程序终结时，根据查明和认定的事实适用法律，对案件实体问题作出的权威性判定。作出判决的主体只能是法院，法院经过对案件的审理，对案件的实体问题进行判决，法院作出的判决生效后具有权威性，对社会具有普遍约束力，非经法定程序，任何人都不能否认、变更或推翻。研究背景第二节法院与诉讼3、诉讼的结果

④民事裁定、决定裁定是指法院对程序事项作出的判定。裁定解决的是程序事项，如裁定不予受理等，一般不涉及实体的权利义务，裁定适用于诉讼中的任何阶段。一审法院作出的不予受理、驳回起诉以及对管辖权异议的裁定，当事人不服的可以提起上诉，上诉期日为10日。其他的裁定一经送达，立刻发生法律效力，当事人不能提起上诉。保全和先予执行的裁定，当事人不服的可以申请复议一次，但不停止裁定的执行。研究背景第二节法院与诉讼3、诉讼的结果

④民事裁定、决定决定是指法院对诉讼中发生的某些特殊事项，依职权作出处理的判定。决定适用的对象是具有紧急性的事项，如果不及时解决，民事诉讼则难以继续进行。如当事人在法庭审理时提出回避申请，若不及时解决，就无法继续审理案件。决定的主要作用在于排除诉讼中的妨碍，保证诉讼程序能够正常进行。决定有口头和书面两种形式，一经作出立即发生法律效力。研究背景第二节法院与诉讼4、主管与管辖（4）管辖民事诉讼中的管辖是指上下级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。研究背景第二节法院与诉讼4、主管与管辖（4）管辖①级别管辖级别管辖是指上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。在我国，每一级法院都有权受理第一审的民事案件，故而需要对各级法院受理案件的权限加以规定。我国确定级别管辖，主要考虑的是案件的性质、案件的难易程度和影响范围，案件性质越特殊，案情越复杂，影响范围越广，社会关注度越高，那么案件的审理难度就越大，应当由较高级别的法院进行管辖。研究背景第二节法院与诉讼4、主管与管辖（4）管辖①级别管辖关于级别管辖的规定出现在《民事诉讼法》第二章第一节中。根据法律规定：一般情况下民事一审案件由基层法院管辖；中级人民法院管辖第一审的重大涉外案件、在本辖区内有重大影响的案件以及最高法院确定的由中级人民法院管辖的案件。《民事诉讼法》第18条：例如海事海商案件，专利纠纷案件，公司强制清算案件等；高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的第一审民事案件；而最高人民法院及其巡回法庭管辖的第一审民事案件有两类，一类是在全国有重大影响的案件，另一类是认为应当由最高人民法院审理的案件。研究背景第二节法院与诉讼4、主管与管辖（4）管辖②地域管辖地域管辖又称土地管辖或区域管辖，是指按照法院的辖区和民事案件的隶属关系，来确定同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限的一种管辖制度。级别管辖确定的是由哪一级法院管辖的问题，而地域管辖主要是解决案件在同一级别的法院中由哪一地区的法院管辖的问题，一个是纵向划分，一个是横向划分。地域管辖分为一般地域管、特殊地域管辖、专属管辖与协议管辖等。研究背景第二节法院与诉讼4、主管与管辖（4）管辖②地域管辖一般地域管辖。一般地域管辖又称普通管辖，是指以当事人所在地为根据确定的管辖。一般地域管辖适用“原告就被告”原则，即由被告所在地法院来行使一般地域管辖权。但也有例外，有4类案件由原告住所地法院管辖，规定在《民事诉讼法》第22条。研究背景第二节法院与诉讼4、主管与管辖（4）管辖②地域管辖特殊地域管辖。特殊地域管辖又称特别管辖，是指以当事人住所地、诉讼标的或者诉讼标的物及法律事实所在地为标准确定管辖法院的一种管辖制度。《民事诉讼法》第23条至第32条之中。一般的合同纠纷，由合同履行地人民法院管辖；保险合同纠纷，由保险标的物所在地法院管辖；票据纠纷，由票据支付地法院管辖；运输合同纠纷，由运输始发地、目的地法院管辖；侵权纠纷，由侵权行为地法院管辖；交通事故损害赔偿纠纷，由事故发生地、车辆船舶最先到达地或航空器最先降落地人民法院管辖等等，以上列举的不同类别的纠纷除了特别规定的管辖外，也可由被告住所地法院管辖。研究背景第二节法院与诉讼4、主管与管辖（4）管辖②地域管辖专属管辖。专属管辖是指法律规定某些特殊类型的案件，只能由特定的法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不能协议变更管辖法院。专属管辖具有排他性，有三类案件属于专属管辖，第一类是因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院进行管辖；第二类是因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院进行管辖；第三类是因继承遗产纠纷提起的诉讼，由继承人死亡时住所地或主要遗产所在地的法院进行管辖。研究背景第二节法院与诉讼4、主管与管辖（4）管辖②地域管辖协议管辖。协议管辖又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在纠纷发生前后，以书面协议的方式约定案件的管辖法院。首先，协议管辖只适用于第一审案件，而不适用于二审、再审和重审。其次，协议管辖的案件，必须是合同或其他财产权益纠纷，关于人身关系的民事纠纷，不得协议约定管辖法院。再次，协议约定的管辖法院必须是法定范围内的法院，并且不得违反级别管辖和专属管辖的规定。最后，协议管辖必须采用书面形式，口头协议无效协议管辖。研究背景第二节法院与诉讼4、主管与管辖（4）管辖③管辖权异议管辖权异议。管辖权异议是指法院受理案件后，本诉被告在法定期限内向受诉法院提出该院对案件无管辖权的意见和主张。管辖权异议的主体必须是本案的当事人，并在提交答辩状期间届满之前提出，即在被告收到起诉状副本之日起15日内提出，当事人逾期提出管辖权异议的，法院不予审查。法院收到当事人提出的管辖权异议之后，应当认真审查，认为异议成立的则裁定将案件移送至有管辖权的法院，异议不成立的，应当裁定驳回。当事人对裁定不服，可以在收到裁定之日起10日内向上一级法院上诉。研究背景第三节当事人与诉讼程序5.当事人与诉讼代理人

（1）当事人当事人是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事审判权的人及其相对人。当事人有狭义与广义之分，狭义的当事人一般指原告和被告，广义的当事人包括原告被告、共同诉讼人、诉讼代表人和第三人。研究背景第三节当事人与诉讼程序5.当事人与诉讼代理人

（1)当事人狭义当事人：当事人在不同的阶段有不同的称谓，一审中称为原告和被告，二审中称为上诉人和被上诉人等，称谓不同，表明处于不同的诉讼程序。要想主动参与诉讼，即成为民事诉讼的当事人，必须具有民事诉讼权利，享有法律上的资格，才能成为民事诉讼的主体。根据法律规定，可以作为诉讼当事人的，有公民、法人和其他组织。首先，公民作为诉讼主体自然不必多说；其次，法人也是民事诉讼中常见的当事人之一；最后，其他组织是非法人组织，也是最复杂的一类当事人，但数量很少。研究背景第三节当事人与诉讼程序5.当事人与诉讼代理人

（1)当事人诉讼代表人：诉讼代表人是指共同诉讼中人数较众多的一方当事人推选出来的，代表该方当事人进行诉讼的人。共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上（包括二人）的诉讼。诉讼代表人既是诉讼当事人又是代表人。诉讼代表人参与诉讼诉讼的后果由诉讼代表人和被代表的当事人共同承担。代表人确定之后，被代表的当事人就不再参加诉讼，而诉讼代表人的权限就相当于未被授权处分实体权利的诉讼代理人。研究背景第三节当事人与诉讼程序5.当事人与诉讼代理人

（1)当事人第三人：民事诉讼中的第三人是指对当事人双方的诉讼标的认为有独立的请求权以提起诉讼方式参加诉讼的人，或者虽然没有独立请求权，但同案件处理结果有法律上的利害关系，而参加他人正在进行的诉讼的人。研究背景第三节当事人与诉讼程序5.当事人与诉讼代理人

(2)诉讼代理人民事诉讼代理人是指依据法律的规定或者当事人的委托，在民事诉讼中为当事人的利益进行诉讼活动的人，诉讼代理人一般分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。研究背景第三节当事人与诉讼程序5.当事人与诉讼代理人

(2)诉讼代理人法定诉讼代理人：是指根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人，实施诉讼行为的人。法定诉讼代理人是为无诉讼行为能力的当事人设立的，因此法定诉讼代理人的范围一般与监护人的范围是一致的，法定诉讼代理人的代理权来自于监护人的身份，因而法定诉讼代理人的代理权与监护权“同生共死”。法定诉讼代理人在诉讼中与当事人的诉讼地位类似，其以当事人的名义进行诉讼，但是法院的判决针对的是当事人。研究背景第三节当事人与诉讼程序5.当事人与诉讼代理人

(2)诉讼代理人委托诉讼代理人：是指受当事人或法定代理人委托，以当事人的名义代为诉讼的人。委托诉讼代理人的代理权来自于当事人或其法定代理人的授权，其代理权限的范围取决于被代理人的意愿。委托诉讼代理人需要向法院提交被代理人签署的授权委托书，才能代表被代理人参加诉讼。委托诉讼代理人的范围非常广泛，其中大家最熟悉的委托诉讼代理人是律师、基层法律服务工作者和当事人的近亲属，除此之外，法人或其他组织作为当事人时，当事人的工作人员也可以接受委托担任诉讼代理人。另外，只要符合一定的条件，当事人所在社区、单位或有关社会团体也可以推荐诉讼代理人。PARTThree相关建议3研究背景第二节法院与诉讼民事诉讼的基本原则与基本制度贯穿于民事诉讼的全过程，不仅是法院的审判人员要遵循，当事人也应当对其有所了解，才不至于在民事诉讼中无所适从。

相关建议研究背景第二节法院与诉讼即使不能牢记这些基本原则和基本制度也无碍，在案件的实体问题也就是案件事实方面，牢记诚实信用原则并以此约束自己，在程序方面遵循法官或者书记员的指引，诉讼便能够顺利有效进行。相关建议研究背景第二节法院与诉讼司法实践中对于允许调解的案件，法院一般都会先进行调解，调解实在无法进行才会考虑判决。由于审判的周期比较长，如果不是难以调和的纠纷或争议，建议创新创业者尽量选择在法院的主持下，参考法官建议，调解或和解结案，提高诉讼效率。相关建议PARTFOUR实战模拟4研究背景第二节法院与诉讼T市大学城某高校学生孙佳凝和室友房光友、邵阳经过调研发现大学城内没有专门的鞋类养护机构，于是三人成立了公司“爱鞋之家”填补市场空白。“爱鞋之家”公司与甲公司签订了买卖合同，合同约定甲公司向“爱鞋之家”提供价值4万元的鞋类养护产品，“爱鞋之家”收到货后7日内向甲公司支付货款。后因“爱鞋之家”资金周转困难，未能及时支付货款，甲公司遂向法院提起诉讼。在法院的主持下，双方达成了调解协议。协议约定：“爱鞋之家”在调解书生效后的10日内支付4万元的本金，并另行支付利息1000元。为保证协议履行，双方约定由孙佳凝的父亲为“爱鞋之家”提供担保，其父同意。法院据此制作调解书送达各方，但孙佳凝之父反悔拒绝签收。问题一：本案的调解协议有效吗？问题二：调解书是否能够约束孙佳凝之父？地域管辖和解级别管辖调解判决管辖权异议基本原则第三节当事人与诉讼程序————CONTENTS目录案例展示1法律知识点2相关建议34实战模拟过渡页PARTONE案例研究背景第三节当事人与诉讼程序庭审不是你想躲，想躲就能躲得过B市著名大学学生陈立风是某省高考状元，入校后经常有人慕名找他为中小学生课外补习，于是他萌生了在校创业开办“状元中小学培训机构”的想法，他的好友于仁理和吴文亮非常赞同愿意加入创业团队，于是三人按照共同投资设立“状元优培有限责任公司”。随后，由于公司资金周转困难，于是三人以公司的名义向于仁理的同学李刚借款8万元，并且要求李刚将这8万元借款汇入于仁理的个人银行账户，约定公司使用借款的期限为一年，到期后由公司一次性偿还。一年后借款到期，“状元优培有限责任公司”无法还清李刚的借款，因此，李刚提起了诉讼，将“状元优培有限责任公司”和于仁理共同起诉至法院。以案说法问题一：起诉时起诉状应当包含哪些内容，如何书写？问题二：法院受理本案后适用普通程序审理，并向双方当事人送达出庭传票，因被告于仁理不在家，由他的妻子宋玉代其签收了传票。开庭时，被告于仁理未到庭，他的妻子宋玉到庭，其妻子宋玉是否可以代替被告于仁理出庭应诉？问题三：如果可以，其妻子的诉讼权利是否与被告于仁理一致？如果宋玉不能代为应诉，本案该如何处理？过渡页PARTTWO法律知识点二、法律知识点01诉讼程序02公益诉讼与第三人撤销之诉研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序诉讼程序一般指的是第一审程序、第二审程序、审判监督程序以及特别程序。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(1)第一审程序第一审程序有简易程序和普通程序两种。普通程序是指法院审理第一审民事案件所适用的基本审判程序。普通程序是民事审判程序中体系最完整、内容最丰富的程序。对于一般的民事案件，经历起诉与受理、庭前准备、开庭审理和作出裁判后，普通程序的流程已经走完，案件的审理即宣告结束。简易程序是指基层法院及其派出法庭审理第一审简单民事案件所适用的审判程序。根据法律及相关司法解释的规定，基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件时适用简易程序，但有五种情形除外。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(2)第二审程序

第二审程序是指第二审法院审理上诉案件所适用的审判程序。如果当事人对一审的判决不满，在一定期限，也就是上诉期内，可以向作出判决的上一级法院上诉，请求再次审理案件。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(3)审判监督程序审判监督程序又称为再审程序，是指法院基于一定的事由，对判决、裁定或者调解书已经发生法律效力的案件再一次进行审理并作出裁判所适用的审判程序。提起再审的主体必须是最高人民法院和上级人民法院；最高人民检察院和上级人民检察院或本院院长以及当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，也可以向上一级人民法院申请再审。再审的客体是已经发生法律效力的第一审或第二审案件的判决或裁定。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(4)特别程序

特别程序是指法院审理特殊类型案件适用的特殊审判程序。特别程序审理的案件大致可分为三类：一是非讼事件，包括宣告失踪人死亡（见失踪和死亡宣告）、宣告公民无行为能力、督促程序(发布支付令)、公示催告程序（宣告证书失效或无效）等；二是婚姻和亲子关系事件，包括离婚、确认婚姻无效和认定亲子关系是否存在等;三是行政法律关系事件，包括对选民名单错误提出的申诉案件，对行政机关的职务行为提出的申诉案件，向公民追索税款和其他欠款的申诉案件等。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(4)特别程序

督促程序:又称支付令程序，是指法院根据债权人的申请向债务人发出支付令，催促债务人限期履行给付金钱或者有价证券的义务，债务人在法定期间未提出异议又不履行义务时，支付令发生强制执行效力的一种特别程序。支付令是法院根据债权人的申请，督促债务人履行义务或提出书面异议的命令，是一种法律文书，也是督促程序的核心内容。督促程序与解决民事争议案件的一般审判程序不同，它以当事人之间不存在实体上的债权债务纠纷为前提，当事人不直接进行对抗。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(4)特别程序

督促程序:具有非讼的特点。债权人是申请人而不是原告，其权利请求仅限于向人民法院申请以支付令的方式催促债务人履行到期债务。督促程序仅适用于请求给付金钱和有价证券的案件，并附有一定条件限制，如债权人没有对待给付义务、支付令能送达债务人等。法律并没有强制规定这类案件必须适用督促程序，当事人可以选择诉讼程序或督促程序来解决，只是选择诉讼程序时间更长，不利于问题的快捷简便解决。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(4)特别程序督促程序:

如果当事人选择了诉讼程序的，就不能再选择督促程序。选择诉讼程序的，适用第一审普通程序或者简易程序进行审理。可见，督促程序不是解决这类案件的必经程序或唯一程序，法律赋予了当事人的程序选择权。人民法院适用督促程序审理案件，仅对债权人提出的申请和债权债务关系的事实和证据进行书面审查，不传唤债务人，也无须开庭审理。对符合条件的，人民法院直接发出支付令；不符合条件的，人民法院驳回债权人的申请，并且不能提出上诉。审判组织采用独任制的形式。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(4)特别程序

公示催告程序:是指法院依据申请人的申请，将申请的票据以公示的方式，催告不明的利害关系人在指定期间内申报权利，如逾期无人申报，则作出除权判决，宣告票据失权的一种非讼程序。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(5)执行程序

民事执行又称民事强制执行，是指法院的执行机构依照法定程序，运用国家强制力，强制被执行人履行生效法律文书确定的义务，以实现申请执行人合法权益的一种活动。根据《民事诉讼法》的规定，我国人民法院强制执行的通常方法和手段有以下几种：研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(5)执行程序

一、查询、冻结、划拨被申请执行人的存款。查询是指人民法院向银行、信用合作社等单位调查询问或审查追问有关被申请人存款情况的活动。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(5)执行程序一、查询、冻结、划拨被申请执行人的存款。

冻结是指人民法院在进行诉讼保全或强制执行时，对被申请执行人在银行、信用合作社等金融单位的存款所采取的不准其提取或转移的一种强制措施。人民法院采取冻结措施时，不得冻结被申请执行人银行账户内国家指明用途的专项资金。但被申请执行人用这些名义隐蔽资金逃避履行义务的，人民法院可以冻结。冻结被申请执行人的存款的最长期限为六个月，需要继续冻结的，应在冻结到期前向银行、信用合作社等办理冻结手续，否则，逾期不办理的，视为自动解除冻结。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(5)执行程序一、查询、冻结、划拨被申请执行人的存款。

划拨是指人民法院通过银行或者信用合作社等单位，将作为被申请执行人的法人或其他组织的存款，按人民法院协助执行通知书规定的数额划入申请执行人的账户内的执行措施。划拨存款可以在冻结的基础上进行，也可以不经冻结而直接划拨。人民法院采取查询、冻结、划拨措施时，可直接向银行营业所、储蓄所及信用合作社提出，无需经其上级主管单位同意。外地人民法院可以直接到被申请执行人住所地、被执行财产所在地的银行、信用合作社查询、冻结和划拨存款，不需经当地人民法院同意或者转办手续。当地银行、信用合作社必须协助办理，不得以扣收到期贷款或贷款利息等任何理由拒绝和搪塞。拒绝协助的，人民法院可以依照《民事诉讼法》的规定予以罚款，建议监察机关或者有关机关给予纪律处分。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(5)执行程序二、扣留、提取被申请执行人的收入。

《民事诉讼法》第222条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留执行人及其所扶养家属的生活必需费用。人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。”在执行实践中，扣留、提取被申请执行人的收入是人民法院经常使用的一种执行措施。扣留和提取是紧密相联的两个执行措施，扣留是临时性措施，是将被申请执行人的收入暂扣下，仍留在原来的单位，不准其动用和转移，促使其在限定的期限内履行义务。如超过期限仍不履行的，即可提取该项收入交付申请执行人。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(5)执行程序三、查封、扣押、拍卖、变卖被申请执行人的财产。

被申请执行人未按执行通知履行义务，人民法院有权查封、扣押、拍卖、变卖被申请执行人应当履行义务部分的财产。查封是一种临时性措施，是指人民法院对被申请执行人的有关财产贴上封条，就地封存，不准任何人转移和处理的执行措施。拍卖是人民法院以公开的形式、竞争的方式，按最高的价格当场成交，出售被申请执行人的财产。变卖是指强制出卖被申请执行人的财产，以所得价款清偿债务的措施。人民法院在执行中需要变卖被申请执行人财产的，可以交由有关单位变卖，也可以由人民法院直接变卖。由人民法院直接变卖的，变卖前，应就价格问题征求物价等有关部门的意见，变卖的价格应当合理。人民法院扣留、提取的存款和收入，拍卖、变卖被申请执行人财产所得的金钱，应及时交付申请执行人，并结束执行程序。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(5)执行程序四、搜查被申请执行人隐匿的财产。在执行过程中，还会出现被申请执行人不仅逾期不履行法律文书确定的义务，而且还将财产转移起来，拒不向人民法院交待自己真实的财产状况。《民事诉讼法》第227条第1款规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。”在搜查中，如发现有应依法查封或者扣押的财产时，执行人员应当依照《民事诉讼法》的规定查封、扣押。如果来不及制作查封、扣押裁定的，可先行查封、扣押，然后在48小时内补办。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(5)执行程序五、强制被申请执行人交付法律文书指定的财物。人民法院的判决书、裁定书、调解书以及应由法院执行的其他法律文书指定一方当事人交付财物或者票证的，执行人员应在做好被申请执行人思想工作的基础上，传唤双方当事人到庭或到指定场所，由被申请执行人将法律文书交付的财物或票证直接交付申请执行人签收。被申请执行人不愿当面交付的，也可以将应付的财物或票证先交给执行人员，由执行人员转交。对当事人以外的公民个人持有该项财物或票证的，人民法院应通知其交出，经教育仍不交出的，人民法院就依法强制执行并可按照《民事诉讼法》第103条的规定予以罚款，还可以向监察机关或者有关单位建议，给予其纪律处分。有关单位持有该项财物或票证的，人民法院应向其发出协助执行通知书，由有关单位转交。有关单位和个人持有法律文书指定交付的财物或者票证，因其过失被毁损或灭失的，人民法院可责令持有人赔偿。拒不赔偿的，人民法院可按被申请执行财物的实际价值或者票据的实有价值裁定强制执行。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(5)执行程序六、强制被申请执行人迁出房屋或者退出土地。强制迁出房屋或退出土地，是指人民法院执行机构强制搬迁被申请执行人在房屋内或特定土地上的财物，腾出房屋或土地，交给申请执行人的一种执行措施。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(5)执行程序七、强制执行法律文书指定的行为。这是一种特殊的强制措施，由人民法院执行人员按照法律文书的规定，强制被申请执行人完成指定的行为。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(5)执行程序八、强制加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金。加倍支付迟延履行期间的债务利息是指被申请执行人的义务是交付金钱，在依法强制其履行义务交付金钱的同时，对他拖延履行义务期间的债务利息，要在原有债务利息上增加一倍，按银行同期贷款最高利率计付，从判决、裁定和其他法律文书指定交付日届满的次日起计算，直至其履行义务之日止。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(5)执行程序八、强制加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金。另一种情况是指被申请执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，因为拖延履行已给申请执行人造成损失，故应当支付迟延履行金。迟延履行金的数额可以由人民法院根据案件的具体情况另行决定。《民事诉讼法》第220条发出的执行通知，除责令被申请执行人履行法律文书确定的义务外，并应通知交纳迟延履行期间的债务利息或者迟延履行金。在这两种措施中，既有给申请执行人补偿损失的部分，也有对被申请执行人制裁的部分。研究背景第三节当事人与诉讼程序1.诉讼程序

(5)执行程序九、强制办理有关财产权证照转移手续。《民事诉讼法》第230条规定：“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”“有关财产权证照”是指房产证、土地证、山林所有权证、专利和商标证书、车辆执照等不动产或特定动产的财产权凭证。在执行过程中，有些财产被执行后改变了权利人，只有办理了财产权证的转移手续才算彻底完成执行任务。人民法院的执行人员在办理这些证照转移手续时，需向有关单位发出协助执行通知书，说明具体要求，通知有关单位协助办理，有关单位有协助办理的义务。研究背景第三节当事人与诉讼程序2.公益诉讼与第三人撤销之诉

(1)公益诉讼公益诉讼，是指对损害国家和社会公共利益的违法行为，由法律规定的国家机关或组织向法院提起诉讼的制度。公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼，这是按照适用的诉讼法的性质或者被诉对象（客体）的不同划分的。诉讼法理论认为，利益受到了损害，受害者就有权向法院起诉，请求司法救济。按照提起诉讼的主体公益诉讼可以划分为检察机关提起的公益诉讼、其他社会团体和个人提起的公益诉讼，前者称为民事公诉或行政公诉，后者称为一般公益诉讼。研究背景第三节当事人与诉讼程序2.公益诉讼与第三人撤销之诉

(2)第三人撤销之诉第三人撤销之诉，是指由于不可归责于本人的事由而未能参加诉讼的第三人，针对法院所作出的存在错误并损害自己利益的判决、裁定、调解书，将生效司法文书中的双方当事人作为被告，以提起诉讼的方式，请求法院撤销已经发生法律效力的司法文书的诉讼。研究背景第三节当事人与诉讼程序2.公益诉讼与第三人撤销之诉

(2)第三人撤销之诉适格的原告应满足以下几个条件：第一，必须是原诉讼当事人之外的第三人；第二，对撤销之诉享有诉讼利益，这种利益来源于原判决给第三人带来的利益损害；第三，因不可归责于自己的事由而未受到程序保障。第三人撤销之诉的客体不仅包括法院做出的判决、裁定、调解书，也包括仲裁机构的裁决书和调解书。只要实质上对第三人利益造成损害，无论是诉讼案件还是非诉案件的裁决，是针对确认之诉、给付之诉还是形成之诉，都可以适用第三人撤销之诉。研究背景第三节当事人与诉讼程序2.公益诉讼与第三人撤销之诉

(2)第三人撤销之诉《民事诉讼法》第56条第三款规定，案外人可以自知道或者应当知道其民事权益受到生效裁判侵害之日起六个月内提出。这里的“六个月”应理解为除斥期间。根据民诉法规定，案外人应当向做出该生效判决、裁定、调解书的法院起诉。原判法院对了解案情，便于快速解决纠纷，提高诉讼效率。另外，如生效裁判是仲裁机构的裁决书和调解书，应由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。一般情况下不停止原判决的执行，但却有必要时，例如原诉讼标的与第三人的利益不可分割，继续执行可能使第三人利益受损，并且由第三人提供担保时，可中止原判决的执行。PARTThree相关建议3研究背景第三节当事人与诉讼程序对大多数创新创业者来说，并不具备独立出庭应诉的能力，在这种情况下，就要善于使用法律赋予的权利，寻找合适的诉讼代理人，无论是有法律知识的近亲属，还是具有专业经验的律师，恰当的诉讼代理人能够最大限度的保障被代理人的利益，故而诉讼代理人的选择应当慎重。

相关建议研究背景第三节当事人与诉讼程序

本章介绍的都是最基础的诉讼程序，以期指导创新创业者顺利按程序参与诉讼，但是在司法实践中，每个案件的具体情况不同，因此程序上也会有差异，这就需要创新创业者在参与诉讼过程中随机应变，但是鉴于大部分创新创业者并没有法律基础，因此最重要的是在诉讼程序上听从法官的指引，按照法官的要求提交材料参与诉讼，这样出错的概率就会大大降低。相关建议研究背景第三节当事人与诉讼程序

创新创业者不仅自身要严格遵循法律规定，按诉讼程序规矩行事，也要时刻注意对方的行为。法条是固定刻板的，会有一定的疏漏，然而创新创业者们头脑灵活，在持久的诉讼阶段，巧妙运用法律程序为自己在商事活动中争取时间或调整策略，这样的事情屡见不鲜，即使无法对诉讼的案件有实质性影响，但不保证没有附带的作用，影响到本案外的其他商事活动。相关建议PARTFOUR实战模拟4研究背景第三节当事人与诉讼程序

B市著名大学学生陈立风是某省高考状元，入校后经常有人慕名找他为中小学生课外补习，于是他萌生了在校创业开办“状元中小学培训机构”的想法，他的好友于仁理和吴文亮非常赞同愿意加入创业团队，于是三人按照共同投资设立“状元优培有限责任公司”。随后，由于公司资金周转困难，于是三人以公司的名义向于仁理的同学李刚借款8万元，用于购买教学设备，并且要求李刚将这8万元借款汇入于仁理的个人银行账户，约定公司使用借款的期限为一年，到期后由公司一次性偿还。钱款到账后，“状元优培有限责任公司”与甲公司订立合同，向甲公司购买了价值10万元的教学设备，但欠款并未付清。一年后借款到期，“状元优培有限责任公司”无法还清李刚的借款，因此，李刚提起了诉讼，将“状元优培有限责任公司”与于仁理共同起诉至法院。请求法院判令“状元优培有限责任公司”偿还借款，于仁理对公司债务承担连带责任。同时，甲公司起诉至法院，要求“状元优培有限责任公司”付清拖延多时的欠款，一审法院判决“状元优培有限责任公司”付清欠款及相应利息。研究背景第三节当事人与诉讼程序问题一：“状元优培有限责任公司”后与李刚在私下达成协议，延后半年偿还借款，李刚同意并撤诉。后“状元优培有限责任公司”并未如约还款，李刚再次将“状元优培有限责任公司”与于仁理起诉至法院，法院是否应当受理？问题二：“状元优培有限责任公司”与甲公司的案件一审判决后，“状元优培有限责任公司”提起上诉，指出教学设备的产品质量存在问题，要求甲公司赔偿损失，二审法院该如何处理？非讼审判监督第三人撤销之诉代理人查封扣押当事人第四节证据与证明————CONTENTS目录案例展示1法律知识点2相关建议3模拟与实战训练4过渡页PARTONE案例研究背景第四节证据与证明证据名堂多，端看法院怎么说？

林琳、蔡襄湘、李理、伞珺婕四位同学分别是C市某大学市场营销、物流管理、工商管理、电子商务专业的学生,结合所在城市的优势,他们决定另辟蹊径针对网店店主提供网络供货及一条龙服务,他们计划开设一家名叫“涛涛店主的店”的网店。

四人经协商做出如下设立协议：（1）“涛涛店主的店”以有限公司的形式注册，注册资本为50万元；（2）林琳、蔡襄湘、李理以货币出资，出资额分别为10万元、5万元和5万元；（3）伞珺婕以自己家在C市高新区的公寓房产经评估作价30万元出资。

2019年10月1日李理打电话向室友丁玲借款3万元，约定半年后还款，随后李理发送微信消息向丁玲提供了银行账号，丁玲当日即转款给李理。八个月后，因李理拒不还款，丁玲起诉要求李理偿还借款。在诉讼中，丁玲主张借款给李理3万元，而李理否认向丁玲借款的事实，并称丁玲转的款是为偿还之前向自己借的款，双方均向法院提交了证据。丁玲提供了以下证据：银行转账凭证、记载李理表示要向其借款3万元的手机通话录音以及两人的的微信聊天记录，聊天记录显示李理欲借款3万元并向丁玲发送了银行卡号。李理仅提供了一份丁玲书写的向其借款5万元的借条复印件。以案说法问题：李理和丁玲提供的证据分别属于什么类型的证据？这些证据能否被法院采纳？对本案的借款事实是否有证明力？过渡页PARTTWO法律知识点二、法律知识点01民事诉讼证据概述02证据的法定种类03证据的收集与保全04证明与证明责任研究背景第四节证据与证明1.民事诉讼证据概述

（1）证据与证据材料民事诉讼证据证据材料研究背景第四节证据与证明1.民事诉讼证据概述（2）证据的特征客观性关联性合法性研究背景第四节证据与证明2.证据的法定种类（1）当事人陈述当事人的陈述是指当事人就有关案件的事实情况，向法庭所作出的陈述。当事人陈述作为证据的一个种类，是我国的民事诉讼证据种类划分中的特色。研究背景第四节证据与证明2.证据的法定种类（2）书证书证是指以文字，符号、图形等表达的思想内容对案件事实起证明作用的证据。书证的主要的表现形式是各种书面文件，但有时也表现为各种物品。研究背景第四节证据与证明2.证据的法定种类（3）物证物证是指以形状、规格、质量、数量等客观存在证明案件事实的物品或痕迹。物证具有较强的客观性、真实性。研究背景第四节证据与证明2.证据的法定种类（4）视听资料视听资料是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料等来证明案件事实的证据。它包括录相带、录音片、传真资料、电影胶卷、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料和电脑贮存数据和资料等。研究背景第四节证据与证明2.证据的法定种类（5）电子数据电子数据又称电子证据，是指基于计算机、应用通信和现代网络技术等电子化技术手段形成的，以电子形式存在于电脑硬盘、光盘等载体的客观资料。电子数据具体是指电子化技术形成的文字，数字等，如电子邮件、聊天记录等。研究背景第四节证据与证明2.证据的法定种类（6）证人证言证人证言是指证人就案件事实在法庭上向审判人员所做的陈述。证人证言是了解案件事实的人提供证明。也就是说，证人必须是知道案件情况的，只有知道案情的人才能作证，知道案件情况的人并不一定都是亲眼所见，如盲人可以就其听到的事实进行作证。研究背景第四节证据与证明2.证据的法定种类（7）鉴定意见鉴定意见是指法院依据其职权或者依据当事人的申请，委托或者聘任具有鉴定资格的鉴定机构，由鉴定人对与案件的待证事实有关的专业性问题进行分析、鉴别和判断后所作出的结论性意见。鉴定意见作为诉讼证据中的一种，它具有三个基本特点：一是独立性；二是结论性；三是范围性。研究背景第四节证据与证明3.证据的收集与保全在民事诉讼中，当事人对于自己提出的主张，有举证的责任和义务，当事人在日常的交往行为中就要注意保存和收集证据，以防发生法律纠纷。在确有必要时，人民法院也应当根据职权，主动收集证据，以查明案情，解决争议。证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据当事人或利害关系人的申请，或依职权对证据采取一定措施加以确定和保全的制度。

研究背景第四节证据与证明4.证明与证明责任（1）证明与证明对象民事诉讼证明是当事人在诉讼中运用证据证明其诉讼请求和事实主张的诉讼行为。证明对象，也称待证事实、证明客体，是指由实体法律规范所决定的，在民事诉讼中由对立的双方当事人提出诉讼主张和采用证据加以论证和证明的，并最终由裁判者加以确认的案件事实。

研究背景第四节证据与证明4.证明与证明责任（2）举证责任与证明责任举证责任，又称“举证的必要”，是指民事诉讼当事人对其提出的主张中须确认的事实依法负有的提出证据的义务。证明责任，是指诉讼中承担提出证据证明案件事实的法律上的义务。双方当事人都提不出证据，负证明责任的一方则承担败诉的风险。

研究背景第四节证据与证明4.证明与证明责任（3）证明标准证明标准，是指基于当事人提出的事实主张和证据，法官形成内心确信所要达到的程度或最低限度。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2008年）第73条规定了“高度盖然性”证明标准，“双方当事人对同一事实举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

研究背景第四节证据与证明4.证明与证明责任（4）举证期限举证期限，是指当事人向人民法院履行提供证据责任的期间。在举证期限内，当事人应当向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

PARTTHREE相关建议3研究背景第四节证据与证明对于创新创业者，在日常的经营活动中，要注意保存证据，善于利用法律保护自己。比如保留书面证据，有很多案件的败诉就是因为缺乏有效的证据。例如债务和合同纠纷，在发生相关的借贷行为和合同行为时，一定要妥善保管签署的书面文件和借据，这些文件是证明债务的有力证据，而且日常的现金和账务往来要留下痕迹。有很多人喜欢把现金交付给对方，在交付现金时记得索要收据。在涉及到大额交付时，尽量采用银行转账的方式，这样会为未来可能发生的争议的举证带来便利；尽量采用自己的合规账户来交易，而不要借用他人的账户来支付。在诉讼过程中，创新创业者应当按照法律规定按时提交证据，最好不要企图故意拖延提交证据。曾有当事人为了在二审中“一鸣惊人”，故意拖延提交证据，即使此证据最后被法院采纳判决当事人胜诉，但这种行为并不值得提倡和鼓励，法院对这种故意拖延提交证据的行为进行了大额处罚，最后得不偿失。相关建议PARTFOUR模拟与实战训练4研究背景第四节证据与证明

林琳、蔡襄湘、李理、伞珺婕四位同学分别是C市某大学市场营销、物流管理、工商管理、电子商务专业的学生,结合所在城市的优势,他们决定另辟蹊径针对网店店主提供网络供货及一条龙服务,他们计划开设一家名叫“涛涛店主的店”的网店。四人经协商做出如下设立协议：（1）“涛涛店主的店”以有限公司的形式注册，注册资本为50万元；（2）林琳、蔡襄湘、李理以货币出资，出资额分别为10万元、5万元和5万元；（3）伞珺婕以自己家在C市高新区的公寓房产经评估作价30万元出资。2019年10月1日李理打电话向室友丁玲借款3万元，约定半年后还款，随后李理发送微信消息向丁玲提供了银行账号，丁玲当日即转款给李理。八个月后，因李理拒不还款，丁玲起诉要求李理偿还借款。在诉讼中，丁玲主张借款给李理3万元，而李理否认向丁玲借款的事实，并称丁玲转的款是为偿还之前向自己借的款，双方均向法院提交了证据。一审法院审理后判令丁玲限期还款，丁玲不服并提起上诉。二审开庭前，丁玲始终咽不下这口气，遂带领哥哥丁力寻至李理家中，林琳和妹妹林莉（12岁）恰巧在李理家中作客。后李理丁玲两人因言语不和，一时气愤发生争吵并相互殴打，丁力护妹心切，加入战局。之后，李理诉至法院要求丁力和丁玲赔偿医药费等损失共计4000元。举证期限届满前，李理向法院申请当时在场的母亲、李琳和李莉出庭作证。以案说法问题：李理母亲、林琳和林莉是否能够作为证人出庭？法院是否应当准许他们出庭作证？若能出庭需满足什么条件？模拟与实战训练收集与保全法定种类证明责任民事诉讼证据证明标准举证期限证据与证明第五节民事诉讼辅助保障制度————CONTENTS目录案例展示1法律知识点2相关建议3模拟与实战训练4过渡页PARTONE案例研究背景第五节民事诉讼辅助保障制度转移财产怎么办？申请保全给他看

A省B市著名大学学生陈立风是某省高考状元，入校后经常有人慕名找他为中小学生课外补习，于是他萌生了在校创业开办“状元中小学培训机构”的想法，他的好友于仁理和吴文亮非常赞同愿意加入创业团队，于是三人按照共同投资设立“状元优培有限责任公司”。经过多年的良好发展，“状元优培有限责任公司”已在B市具有一定知名度，收益不菲，三人趁热打铁，打算扩大规模，将“状元优培有限责任公司”打造成A省知名品牌。

“状元优培有限责任公司”向银行贷款100万元，再加上公司运营资金100万，共计200万元用于办公场地出租和向乙公司购买设备，但由于经济不景气和经营策略问题，“状元优培有限责任公司”未能如约支付乙公司货款。乙公司提起诉讼要求“状元优培有限责任公司”支付货款，在诉讼中，乙公司申请对“状元优培有限责任公司”一处价值90万元的房产采取保全措施，并提供担保。一审法院在作出财产保全裁定之后发现，“状元优培有限责任公司”在向银行贷款100万时已将该房产和一辆小轿车抵押给银行。一审法院能否对房产采取保全措施？一审法院对本案作出判决后，乙公司提起上诉。