专利法及其实施细则

专利诉讼中的假设干问题

1.一、专利案件的种类〔一〕专利行政案件(以被告划分)：1、诉中国专利局〔专利法55条〕不服国务院专利行政部门实施强制许可决定案件；不服国务院专利行政部门实施强制许可使用费裁决案件；不服国务院专利行政部门行政复议决定案件。2、诉专利复审委员会〔专利法41条、49条〕不服专利复审委员会维持驳回申请复审决定案件〕；不服专利复审委员会专利权无效宣告请示决定案件；3、诉地方专利管理机关〔专利法57、58、59条；细那么79条〕不服地方管理专利工作的部门行政决定案件2.

〔二〕专利民事案件1、专利申请权纠纷案件；2、专利权权属纠纷案件；3、专利权、专利申请权转让合同纠纷案件；4、侵犯专利权纠纷案件；5、假冒他人专利纠纷案件；6、创造专利申请公布后、专利权授予前使用费纠纷案件；

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〔二〕专利民事案件7、职务创造创造创造人、设计人奖励、报酬纠纷案件8、诉前申请停止侵权行为、财产保全案件；9、创造人、设计人资格纠纷案件；10、请求确认不侵犯专利权纠纷。4.〔三〕专利犯罪案件

1、假冒他人专利罪〔专利法58条、刑法216条〕；2、泄露国家秘密罪〔专利法46条〕；3、徇私舞弊罪〔专利法67条〕。5.二、专利案件的诉讼管辖：〔一〕专利行政案件的管辖1、诉中国专利局和专利复审委员会的，由北京市第一中级法院管辖〔法院内部由民五庭、行政庭分工负责〕；2、诉地方管理机关的，与专利民事案件的管辖相同。6.〔二〕专利民事案件的管辖

1、级别管辖：实行特别指定管辖；69个中级人民法院对专利纠纷案件有管辖权：北京、上海、天津三个直辖市各有两个中级法院，重庆市第一、第五中级法院〔8个〕；27个省、自治区人民政府所在地的中级法院；4个经济特区中级法院，包括深圳、珠海、汕头、厦门；30个方案单列城市的中级法院，包括：大连、青岛、烟台、温州、佛山、潍坊、苏州、葫芦岛、宁波、景德镇、泉州、金华、南通、绵阳、东莞、江门、中山、株洲、宜春、包头。。。。。。

7.〔二〕专利民事案件的管辖2、地域管辖：实行原告就被告、合同履行地原那么、侵权行为地；侵权行为地包括：1)被控侵犯创造、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；2)专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；3)外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地；4)假冒他人专利的行为实施地；5)上述侵权行为的结果发生地。3、在销售地可以起诉制造行为，但必须将销售者作为共同被告；8.9.10.三、原告与被告〔一〕原告1、专利行政诉讼中的原告只能是行政决定的相对人。第三人作原告时，必须是真名实姓〔请求宣告专利权无效可以是任何人〕。2、侵权诉讼中的原告是专利权人或者利害关系人。利害关系人指独占被许可人〔可单独作原告〕、排他被许可人〔可共同作原告〕、普通被许可人〔经特别授权，可单独或共同作原告〕。11.3、提出诉前临时禁令的原告为专利权人或者利害关系人。利害关系人包括：专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。不含普通专利实施许可合同的被许可人。4、创造人资格纠纷、奖励报酬纠纷，原告只能是个人。12.

〔二〕被告1、专利行政诉讼的被告只能是行政主管机关。2、专利侵权诉讼的被告〔1〕专利侵权诉讼中，依侵权产品追查侵权行为，依侵权行为选定被告。〔2〕专利侵权诉讼中可以追加被告〔被告实施的技术由受让而来，可追加转让方为共同被告〕。〔3〕专利侵权诉讼中发现多个被告如何起诉？针对同一专利实施的不同侵权行为〔制造、销售、使用等〕，可以作为一个案件，将不同行为人作共同被告；针对同一专利实施的相同侵权行为〔均为制造或者使用〕，应当分案起诉，相同的行为人不能作共同被告；针对不同专利实施的相同侵权行为〔均为制造或者销售〕或者不同侵权行为〔分别制造或者销售〕，应当分案起诉。3、权属纠纷、创造人资格纠纷、奖励报酬纠纷，应以专利权人为被告。13.四、关于正当、合理的诉讼请求

〔一〕停止侵权在专利侵权案件中，创造、实用新型、外观设计三种专利发生侵权，均可以请求被告停止侵权。〔二〕赔礼抱歉赔礼抱歉只针对精神损害〔人身权、名誉权〕。对于不涉及精神权利的，请求赔礼抱歉〔特别是公开赔礼抱歉〕可能会被驳回。14.〔三〕赔偿损失1、停止侵权与赔偿损失可以分案起诉。2、对赔偿数额可以在诉讼中追加〔在庭审结束前、审计之后提出〕。3、赔偿计算方法要合法，数额要合理〔只计算实际损失〕。4、涉及专利法第63条第2款“不知道〞的情况，如果请求赔偿经济损失，可能会被驳回。15.五、专利侵权诉讼的起诉日根据新专利法第39条和第40条的规定，创造专利权、实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。起诉专利侵权，应在专利权公告日之后，而不能以收到专利证书的时间为准。如果允许专利权人拿到专利证书即向法院起诉，此时该专利权内容尚未公告，公众并不得知；专利权人向法院提供的要求书不是最终文本，或者不是授权文本，不能作为审判的依据；被告反诉专利权无效无针对性，造成对被告的不公平。16.六、实用新型检索报告的性质和作用〔一〕起诉时是否必须提交检索报告专利法第57条第2款规定；专利侵权纠纷“涉及实用型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告〞。最高法院司法解释第8条规定：侵犯实用新型专利权纠纷案件的原告，为证明其权利的稳定性，防止中止诉讼，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。17.

北京法院请示：北京市高级人民法院于2001年11月5日向最高法院请示：?最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的假设干规定?第8条第1款规定：“提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。〞根据这一规定，对于原告出具检索报告是否提起实用新型专利侵权诉讼的条件，我们有两种意见：第一种意见认为，该司法解释明确规定原告起诉时应当出具检索报告，因此，出具检索报告是提起实用新型专利侵权诉讼的条件。第二种意见认为，出具检索报告不能作为提起实用新型专利侵权诉讼的条件。因为，民事诉讼法第108条对起诉应符合的条件已作了明确的规定，只要提起侵犯实用新型专利侵权诉讼的原告的起诉符合该条所要求的条件的，人民法院即应当立案受理。司法解释的规定是从维护原、被告的诉讼权利、减少诉讼环节、减轻讼累出发，对当事人参加诉讼所作的鼓励和引导，并不意味着出具检索报告是原告起诉的条件。我院倾向于同意第二种意见。当否，请批示。18.最高人民法院于2001年11月13日书面答复：最高人民法院?关于审理专利纠纷案件适用法律问题的假设干规定?第8条第1款规定：“提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。〞该司法解释是根据专利法第57条第2款的规定作出的，主要针对在专利侵权诉讼中因被告提出宣告专利权无效导致中止诉讼问题而采取的措施。因此，检索报告，只是作为实用新型专利权有效性的初步证据，并非出具检索报告是原告提起实用新型专利侵权诉讼的条件。该司法解释所称“应当〞，意在强调从严执行这项制度，以防过于宽松而使之失去意义。凡符合民事诉讼法第108条规定的起诉条件的案件，人民法院均应当立案受理。但对于原告坚持不出具检索报告，且被告在辩论期间内提出宣告该项实用新型专利权无效的请求，如无其他可以不中止诉讼的情形，人民法院应当中止诉讼。19.〔二〕检索报告的产生国务院专利行政部门收到作出实用新型专利检索报告的请求后，应当进行审查。经审查，实用新型专利检索报告请求书符合规定的，应当及时作出实用新型专利检索报告。

〔三〕请求作检索报告的主体专利法实施细那么第55条规定：授予实用新型专利权的决定公告后，实用新型专利权人可以请求国务院专利行政部门作出实用新型专利检索报告。

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〔四〕检索报告的性质与作用“实用新型专利权有效的初步证据〞值得质疑。检索报告是供法院在被告反诉专利权无效时，决定是否中止审理本案时考虑的一个证据。检索报告的结论与法院决定是否中止侵权诉讼有关，但也不是绝对决定中止审理侵权诉讼的依据。

〔五〕检索报告制度的弊端1、受到普遍信任〔权利人、执法者、法官、公众〕；2、不受任何监督〔不是行政决定〕；3、实际效力极低〔检索范围有限〕。21.

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23.当事人的一封信：24.七、反诉专利权无效与中止侵权诉讼〔一〕中止诉讼的法律依据：民事诉讼法第136条第1款第5项规定：当出现“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的〞情形时，人民法院中止诉讼。〔二〕司法解释有多条涉及诉讼中止问题：1985年2月16日最高人民法院?关于开展专利审判工作的几个问题的通知?；1992年12月29日最高人民法院?关于审理专利纠纷案件假设干问题的解答?；2001年6月22日最高人民法院?关于审理专利纠纷案件适用法律问题的假设干规定?。25.〔三〕法官中止侵权诉讼应当考虑的因素：

三条原那么：1、合理均衡双方利益原那么；2、公平原那么；3、讲求诉讼效益原那么。

审查重点：1、专利权的稳定性〔无效理由是否充分〕；2、是否构成侵权〔侵权抗辩理由与专利无效理由是否一致〕；3、专利权客体的种类〔创造专利稳定性强；实用新型有无检索报告〕；4、提出无效的时间〔是否成心拖延诉讼〕；5、有无补救措施。26.〔四〕请求中止侵权诉讼的具体做法：〔1〕被告要想中止侵权诉讼，及时提出请求中止审理侵权诉讼的申请；〔2〕被告要想中止侵权诉讼，应当在辩论期内提出反诉专利权无效；〔3〕向法院提交申请的同时，应当提交专利权可能会被宣告无效的证据；〔4〕是否中止侵权诉讼由法院裁定，当事人对裁定结果不可以上诉。〔五〕管理专利工作的部门与法院中止的条件不同实施细那么第82条规定：在处理专利侵权纠纷过程中，被请求人提出无效宣告请求并被专利复审委员会受理的，可以请求管理专利工作的部门中止处理。管理专利工作的部门认为被请求人提出的中止理由明显不能成立的，可以不中止处理。27.八、关于“请求确认不侵犯专利权〞案件〔一〕司法批复〔2001民三他字第4号〕28.

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32.〔二〕实践中的问题〔1〕原告起诉后，被告〔专利权人〕不作辩论，可否缺席审判？〔2〕原告起诉后，被告〔专利权人〕做出侵权辩论后，案件案由应当变为“专利侵权诉讼〞。〔3〕专利权人向管理机关请求调处、认定侵权；被请求人不作辩论，又作为原告向法院起诉，要求确认不侵权怎么办？〔应当准许〕〔4〕管理机关行政决定认定侵权之后，原告〔专利权人〕以此为依据到法院要求赔偿，法院不以行政决定为依据，应重新审查是否侵权。此时，被告可否起诉不侵权？〔不可以，只能提起行政诉讼〕〔5〕专利权人在甲法院起诉被告侵权，被告在乙法院起诉不侵权，应由先收案法院审理。〔6〕专利权人发出警告是否立案的必要条件？33.

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35.九、方法专利侵权举证责任倒置问题(一)举证责任倒置的含义举证责任分担的一般原那么：谁主张，谁举证。举证责任的倒置是指，原告对自己提出的事实主张或权利主张一开始就可以不提供全部证据加以证明，而由被告举证证明原告的主张不成立，否那么即由被告承担不举证的责任。适用举证责任倒置的条件：1、必须是法律或法规明确规定的特殊类型的侵权纠纷案件，不能在实践中随意扩大举证责任倒置的适用范围。2、需要举证证明的对象，必须是特定的责任对象，不能超越被告人正当的责任范围。在知识产权侵权诉讼中，目前只有涉及方法专利侵权时，才有可能发生举证责任倒置。36.(二)与方法专利侵权举证责任倒置相关的法律规定1985年4月1日实施的专利法第60条第2款规定：“在发生侵权纠纷的时候，如果创造专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。〞1993年1月1日起施行的专利法第60条第2款修改为：“在发生侵权纠纷的时候，如果创造专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。〞2001年7月1日施行的专利法第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的创造专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。〞37.(三)关于举证责任倒置的界限〔1〕93年以前的方法专利侵权均实行举证责任的倒置。1993年以前申请或者已经授予专利权的方法创造专利，发生侵权纠纷时，在举证责任上仍应依照旧专利法之规定，一律实行举证责任倒置。〔2〕93年以前方法专利侵权实行局部举证责任倒置。举证责任倒置条件的发生必须是针对新产品的。一种制造方法获得专利权后，这项新的制造方法可能会制造出一种新的产品，也可能是一项旧产品，即已有产品的新制造方法。只有新产品制造方法发生了侵权时，才实行举证责任倒置。举证责任倒置仅涉及新产品的制造方法，而不包括使用方法、工作方法专利。〔3〕2001年7月1日以前方法专利实行举证责任倒置，其证据内容更明确、具体。被告承担举证责任时，必须要提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。否那么，那么要承担侵权责任。38.(四)新产品制造方法举证责任倒置的条件任何民事诉讼都是由原告提起的，所以，在诉讼中举证责任应首先从原告开始。作为专利权人的原告必须首先证明：1、原告是专利权人或者利害关系人；2、原告依据的专利权是有效的；3、原告获得的是一项产品制造方法的有效创造专利；4、该方法专利使用的结果是产生一种新产品；5、被告制造或者销售了与其方法专利制造出的新产品相同的产品。39.(五)关于“新产品〞的标准及举证新产品是指，与市场已有销售的产品不同的产品。判别是否“新〞产品的标准，应当不是授予专利权时所要求的“新颖性〞标准。只要某种产品在专利申请日前是本国市场上所从未见过的，就可以认为是新产品。确认是否新产品，对专利权人的举证不宜太苛刻，一种新产品上市有时可以举出证据证明，如在税收方面的优惠政策、为新产品上市举办的一些专门宣传活动等。但多数情况下，证明一个产品是第一次上市并非易事，而要靠被告提出反证，证明在专利权人的新产品上市之前，市场上已有相同产品，专利权人上市的新产品已不是新产品，这种证据在有些情况下反而容易得到。40.(六)被告怎样负举证责任实行举证责任倒置后，对被告举证也应当进行质证。被告使用的制造方法如果与专利的制造方法相同，那么构成侵权；被告使用的制造方法与专利的制造方法不同，那么不构成侵权；如果被告不举证，等于被告不能举证证明自己的生产方法不同于专利方法，那么应被推定为使用了专利权人的方法创造，从而认定为侵权，由其承担侵权的法律责任。被告举出了自己制造新产品的方法，但该制造方法并不能证明和其实际使用的制造方法的一致性，不能认为被告的举证责任已经完成，被告的举证责任仍不能发生转移。此时，可以依法进行现场勘验或者技术鉴定，以认定被告举证的真实性。当然，应当注意为当事人保守技术秘密。41.十、关于许诺销售〔一〕何为许诺销售？许诺销售是指，以做广告、在商店橱窗中陈列、或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。许诺销售是指明确表示愿意出售某种产品的行为，包括销售前的推销或促销行为。许诺销售可以是面向个人的，也可以是面向公众的；可以是以书面形式，也可以是口头形式；可以通过柜台展示或者演示的方式，也可以是通过广告、、等其他途径。42.〔二〕专利法中为何增加许诺销售的规定？进一步扩大专利权的范围。增加对创造专利产品创造专利方法直接获得的产品和实用新型专利产品“许诺销售〞权的保护，使我国专利法进一步同国际公约〔TRIPS〕中对专利权保护水平相一致。专利法中的这一规定，虽然符合了Trips协议的要求，对专利权的保护得更加充分，但是，与我国民法通那么规定的传统的侵权行为要有因果关系对应的构成要件却不相符，即在没有实际损害发生的情况下，行为人也要承担侵权责任。

43.〔三〕认定许诺销售行为构成侵权的前提是许诺销售的产品构成侵权。认定许诺销售行为构成侵权不需要以实际存在销售行为为前提，但是，许诺销售行为的对象是完整的专利权，即许诺销售的产品必须构成了侵犯专利权。〔四〕许诺销售行为不涉及外观设计产品。44.十一、关于“不知道〞的认定

〔一〕法律规定的变化原专利法第62条规定，使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利产品，不视为侵犯专利权，因此，不承担专利侵权责任。新专利法第63条第2款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。45.〔二〕对“不知道〞的理解新专利法这一规定与原专利法的规定已完全不同，它包括有以下含义值得重视：〔1〕针对使用或者销售行为，专指使用和销售专利产品或依照专利方法直接获得的产品的行为，不包括：制造行为、许诺销售行为、进口行为；〔2〕使用或者销售行为属于侵犯专利权行为，而不再属于不视为侵权的情形；〔3〕对使用或者销售行为，只有能证明其产品合法来源的，才不承担赔偿责任，但是要承担其他民事责任，如停止侵权行为等。〔4〕合法来源应通过证据证明：使用者或者销售者通过合法的进货渠道、正常的买卖合同和合理的价格从他人处购置的。46.十二、申请诉前停止侵权行为〔诉前禁令〕1、法律依据：专利法第61条：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用?中华人民共和国民事诉讼法?第93条至第96条和第99条的规定。

47.案例：

48.2、申请主体——专利权人利害关系人包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。3、提交申请：申请人应当提供书面申请。4、提供证据：〔1〕申请人应当提交权利证明、被申请人正在实施或者即将实施侵权行为的证据。〔2〕提交“如不及时制止，会使其合法权益受到难以弥补的损害的〞证据。5、提供担保：申请人应当提供担保。49.6、法院裁定：法院经审查，符合规定的应当在48小时内作出书面裁定，并立即执行。7、反担保：裁定不因被申请人提供反担保而解除。8、申诉复议：当事人对裁定不服的，可以在按收到裁定之日起10日内申请复议一次，但不停止裁定的执行。9、正式提起诉讼：法院作出停止侵权行为的裁定后15日内，专利权人或者利害关系人应当提起侵权诉讼，否那么，法院将解除裁定采取的措施。50.

51.52.53.54.

十三、关于外观设计不得与他人在先权利相冲突

专利法第23条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。最高法院在司法解释第16条规定：专利法第23条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装、装潢使用权等。

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实施细那么第65条第3款规定：以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。?审查指南?规定与实施细那么第65条第3款规定相同。57.

有人认为，专利复审委员会的审查员只精通专利法，对是否构成权利冲突的审查，因为会涉及其他相关法律，复审委员会的审查员不熟悉其他法律，审查不了；也有人认为，法律没有直接授予专利复审委员会这项职权。这两种观点是说不通的:

首先，这种对权利冲突的审查不会比专利三性审查更难，与权利主件的审查也不相关，按照与其他专利无效审查相同的程序进行审查是完全可行的。不存在审查人员不熟悉其他法律就审不了的问题。其次，专利法第23条的规定，就是法律授予中国专利局及专利复审委员会的职权，法律不可能再专门授予专利复审委员会什么特殊的审查职权。58.案例59.60.61.现实的做法：按照目前专利法实施细那么和专利?审查指南?的规定，专利法第23条关于权利冲突的规定很难在实际中得到实现，任何无效宣告请求人一旦进入这个怪圈，就步入了进退两难的境地。解决这一问题的根本途径在修改专利法实施细那么和?审查指南?的规定。使之与专利法的规定相一致、相对应。那么，在法规和规定修改之前涉及这类纠纷怎么办？目前，向人民法院起诉的这类纠纷会有二种情况：无效宣告请求人先以他人申请的外观设计专利构成权利冲突、或者侵犯在先权利为理由，向人民法院提起确认之诉或者侵权之诉；无效宣告请求人起诉专利复审委员会“不予受理〞的不作为行为。从保护当事人诉权、减少诉累的角度，人民法院都应当予以受理。受理之后，根据现有法律或者研究在作出判决之前，通过由最高人民法院作出司法解释的方法，解决现行法律、法规之间的不协调和司法实践中的困境。如果简单地以第一种情况法院无法就权利冲突作出判决，申请专利的行为又不构成侵犯在先权利，以第二种情况不属于法院受理的行政纠纷案件，而不予受理，就会使当事人走入迷途，也有损法的严肃性。62.十四、专利侵权诉讼的权利冲突〔一〕权利冲突最高法院司法解释第15条规定：人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当按照民法通那么规定的老实信用原那么和保护公民、法人合法民事权益原那么，保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。知识产权权利冲突，是指对争议的智力成果或者标记，原、被告双方均拥有知识产权。主要表现为：1、一类型知识产权权利的冲突。如创造、实用新型及外观设计专利权之间的冲突；2、不同类型知识产权权利的冲突。如外观设计专利权与商标权发生冲突，或商标权与著作权发生冲突，或商标权与在先使用的商品的特有的名称、包装、装潢权利发生冲突，或商标权与企业名称权发生冲突等。63.(二)权利冲突的解决1、应当由当事人按照有关知识产权的异义、撤销或者无效程序，请求有关授权部门先解决权利冲突问题后，再处理知识产权的侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。2、经过异议、撤销或者无效程序未能解决权利冲突的，即当事人双方仍均有权利的，或者有关授权部门长期未作出处理结果的，应当按照?民事通那么?规定的老实信用原那么和保护公民、法人的合法民事权益的原那么，依法保护在先授予的权利人或在先使用人合法的在先民事权利。3、具体操作上，过去的做法是：搁置权利冲突不管，仅解决冲突之前的争议。现在的做法是：查明事实的情况下，依当事人请保护在先权利。64.十五、关于侵权损害赔偿问题

〔一〕赔偿损失原那么赔偿经济损失是侵权人承担民事责任的最广泛、最根本的方式之一。?民法通那么?第118条规定，公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、创造权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。?民法通那么?确定的赔偿损失原那么是：赔偿全部实际损失。〔二〕具体数额的计算方法：(1)权利人因侵权行为所造成的实际损失额；(2)侵权人因侵权行为获得的全部利润；(3)参照许可合同费用数额，损失赔偿额。

65.〔4〕司法解释第21条规定：被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。〔5〕合理支出〔律师费、调查取证费〕。司法解释第22条规定：人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。〔三〕四种赔偿计算方法的适用顺序66.十六、诉讼时效〔一〕专利侵权的诉讼时效专利法第62条第1款规定：侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。得知，是指权利人实际知道有侵权行为的事实发生。它是一种主观状态，以权利人的成认为前提。应当得知，是指侵权行为一旦发生，不管权利人是否知道，都视为他已经知道了侵权行为发生。这是一种客观推定，由法院通过一定的证据事实，认定权利人应当知道。67.对于被告人连续实施的侵权行为，权利人得知或者应当得知权利被侵害时间已超过二年的，人民法院如何判决？最高法院司法解释第23条规定：侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。如果侵权行为终了之日起超过二年的，权利人再提起民事诉讼，请求保护其权利，那么将失去胜诉权。

68.〔二〕临时保护期费用的诉讼时效专利法第13条规定：创造专利申请公布后，申请人可以要求实施其创造的单位或者个人支付适当的费用。专利法实施细那么第62条第2款规定：创造专利申请公布后至专利权授予前使用该创造未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其创造之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。

69.〔三〕专利权归属纠纷的诉讼时效70.十七、专利权无效的溯及力〔一〕专利法的规定专利法第47条规定：宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。71.〔二〕该法条的意义过去，援引专利权效力溯及力条款的案例寥寥无几。原因在于，一旦被告反诉专利权无效，法院多采取了中止侵权诉讼。近来，实用新型专利权人在提起专利侵权诉讼时，一旦出具了检索报告，被告再反诉专利权无效，法院无需一律中止侵权诉讼，而可以径行审判并及时作出判决。因此，专利权效力溯及力条款显得十分重要。在这里，不仅涉及到中止程序的合理运用，还涉及到对专利权人恶意取得专利权的理解，不能让恶意取得专利权的人在专利侵权诉讼中占到廉价，侵害公众的利益。72.〔三〕对法条中“裁定〞的理解73.〔三〕对法条中“裁定〞的理解74.十八、假冒他人专利假冒他人专利行为〔实施细那么第84条〕：〔一〕未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；〔1〕仅指制造、销售行为，而无使用、许诺销售、进口行为；〔2〕他人的专利号是存在的、有效的、真实的；〔3〕产品包括相同产品〔也是一种侵权行为〕，也包括不同产品；〔4〕未经许可是前提条件。经专利权人许可，在不同产品上使用了专利号，也为假冒他人专利，也属于未经许可。75.〔二〕未经许可，在广告或者或其他宣传材料中使用〔标明〕的〔他人真实的〕专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；〔三〕未经许可，在合同〔指产品购销合同〕中使用他人的专利号，使人〔合同当事人、购置人〕将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；〔四〕伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。伪造或者变造专利申请文件,不构成假冒专利。不能把申请的技术当专利，如果伪造、伪造申请文件也是假冒他人专利，等于把二者等同看待了。76.案例：1999年3月，周某注册成立乐凯制品厂，当得知某公司有“双层艺术玻璃容器〞专利后，一边去专利复审委请求宣告该专利无效，一边从某瓶厂进杯体，以每只65元的本钱生产双层艺术玻璃容器“乐凯〞牌口杯，以每只78元至182元的价格分别销至河北某公司等单位，共销售口杯3168只，直至被当地县检察院查获。法院认为，“被告人周某在明知他人有专利权的情况下，未经专利权人许可，为生产经营目的非法制造、销售侵犯他人专利权的‘乐凯’牌口杯，侵犯了国家的专利管理制度和他人的专利专有权，情节严重，已构成假冒专利罪，依法判决被告人犯假冒专利罪，处有期徒刑二年，并处分金5万元；非法获利76446.52元予以追缴，脏物乐凯口杯300只予以没收；赔偿附带民事诉讼原告人经济损失76446.52元〞。一审判决后，周某不服提出上诉。二审法院认为：一审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑、赔偿数额适当，审判程序合法，依法裁定维持原判。周某的行为是专利侵权行为，还是假冒他人专利行为？77.十九、冒充专利冒充专利行为〔专利法实施细那么第85条〕：〔一〕制造或销售标有专利标记的非专利产品；〔1〕指制造、销售行为；〔2〕在产品上标有专利标记〔专利号〕行为即可构成，根本无此专利；如果确实有专利或撞上一个专利，那么属假冒他人专利；〔3〕非专利产品，指不是专利保护范围的产品，与专利产品不相同、不近似、不同类的产品；是非特定的专利产品，如果是特定的，那么构成专利侵权。〔二〕专利权被宣告无效(包括放弃、过期)后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；专利权刚刚超过保护期，还有积压品，怎么办？78.〔三〕在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术〔排除明显笔误〕；〔四〕在合同中将非专利技术称为专利技术〔指专利申请权转让合同、专利实施许可合同〕〔五〕伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件伪造、复制的证书、文件应当实际不存在，如果有，那么为假冒他人专利〕。此外：怎样看待把外国专利号称为中国专利号？怎样看待专利权终止后发生的行为？79.

二十、管理专利工作的部门的侵权认定对司法的影响

如果行政机关认定侵权并责令侵权人停止侵权后，当事人向法院提起民事诉讼，请求民事赔偿，在民事赔偿诉讼中还要不要审理是否构成侵权？如果法院认定是否构成侵权的结果与管理专利工作的部门的认定结果相反怎么办？最高法院司法解释第25条规定：人民法院受理的侵犯专利权民事纠纷案件，已经过管理专利工作的部门作出侵权或者不侵权认定的，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查。

80.

二十一、关于重复授权[案情]创造人舒于1991年2月7日申请“一种高效节能双层炉排反烧锅炉〞实用新型专利，1992年9月30日被授予专利权。该专利的权利要求为：一种主要由反烧炉排、正烧炉排和炉体构成的高效节能双层炉排反烧锅炉，其特征在于正烧炉排和反烧炉排的各个炉条是间隔的一上、一下两层构成波浪型排列。该实用新型专利期限届满前，专利权人请求了续展，至1999年2月8日，该专利权保护期限届满。1992年2月22日创造人舒又以同一创造申请了创造专利，1999年10月13日被授予创造专利权。该专利的权利要求为：一种立式或卧式双层炉排平面波浪型反烧炉排锅炉，其特征是上层水管反烧炉排是平面波浪型布置。济宁锅炉厂于2000年12月22日向专利复审委员会请求宣