避风港原则前沿问题研究

PAGE避风港原则前沿问题研究内容摘要：避风港原则中“通知-删除”程序是一种抗辩事由还是一种诉讼前置程序，目前法律尚未明确规定。“通知-删除”前置能够降低网络版权保护总成本，节约宝贵司法资源，有助于责任划分。“通知”的主体可以包括独占被许可人以及特定情形下的排他被许可人与普通被许可人。“删除”的期限应当考虑权利人要求的期限与ISP承诺的期限。在“非盈利”的认定方面，付费点播模式构成直接盈利，会员制费用是否构成直接盈利应当以非会员是否能够观看侵权作品而加以区分，广告贴片费用则不能够认定为基于侵权作品的直接盈利，除非该广告仅针对侵权作品单一播放。关键词：信息网络传播权避风港原则诉讼前置版权保护近年来，网络领域出现了五种典型的商业模式，正改变着信息传播的方式。一是信息聚合模式。以微信、今日头条、Zaker为代表的信息传播平台，改变了原来信息传播的方式和渠道，用户能够在一个平台中获取多家媒体的信息。二是深度链接模式。网络服务商将原本已经在“线上”的信息嵌入到自己的平台中进行展示，使用户在无“跳转感知”的情况下获得所需要的内容，这些内容包括文字、视频、图片等。三是转码传播模式。为了使信息的显示方式更加适合于特定设备（例如手机屏幕），将原来的信息代码进行转变，这种转变可能是临时性的，也可能是复制性的。四是云计算模式。典型的云计算应用包括云存储、远程协作、文件同步等，利用网络带宽完成数据交互的功能，提高数据存储和处理的能力。五是大数据分析模式。利用海量数据实现信息相关性分析，典型应用例如：向用户推送符合其阅读习惯的新闻、向消费者推荐其正在关注的同类商品等。上述五种新兴网络信息传播模式产生了新的版权问题，相应的案件也开始涌现。例如，2013年乐视网诉北京风网侵害作品信息网络传播权纠纷案；〔1〕2014年广州日报对今日头条提起著作权侵权之诉；〔2〕2015年北京爱奇艺科技有限公司之诉；〔3〕等等。可以看出，网络领域的知识产权纠纷已经不再局限于网站转载未获授权的作品而被诉侵权、P2P平台提供商因提供侵权内容的下载而被诉侵权等形态，而是随着新兴商业模式的产生而发展出了诸多新型的著作权纠纷形态。面对新兴的网络商业模式，以“避风港原则”为核心的侵权判定方式是否仍适用于新的商业模式？是否需要对其实体、程序性要求进行调整或进一步明确以便更贴合产业发展的实际需要？学术界、司法界、产业界不仅高度关注，更是争议不断。因此，有必要对避风港原则适用中的前沿问题加以探讨。一、避风港原则的产生与法律规定（一）避风港原则的产生互联网产业与版权产业的分离，使两者在传播效率与许可效率的需求上出现差异，〔4〕避风港原则致力于在“促进信息传播”与“保护权利人的著作权”之间寻求一种动态的平衡。在避风港原则出台之前，涉及网络的著作权侵权行为往往被认定为“直接侵权”。例如，1993年，美国法院审理“PlayboyEnterprisesInc.v.Frena”一案。〔5〕Frena是一家网络论坛（BBS）的经营者，用户将未经Playboy授权的图片上传至Frena的BBS，虽然Frena删除了这些图片，但法院认为Frena的服务器上存储侵权图片的事实并不能依“该图片并非自己上传”而免责，并最终认定Frena构成直接侵权。可以看出，那些仅提供“平台”而不提供“内容”的网站，要么审核每一个用户上传的内容，〔6〕要么面临着极高的侵权风险。显然，这两种做法都不利于互联网产业的健康发展，于是，避风港原则应运而生。避风港原则的雏形出现在世界知识产权组织（WIPO）1996年通过的《世界知识产权组织版权条约》〔7〕与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》〔8〕之中，正式形成于1998年美国制定的《数字千禧年版权法》（DMCA），〔9〕根据其第512条的规定：“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。”由于其核心在于网络服务提供者收到权利人通知后及时删除侵权信息，所以，避风港原则又被称为“通知-删除原则”。（二）我国有关避风港原则的法律规定我国1990年的《著作权法》中并没有信息网络传播权的相关内容，直到2001年，在《著作权法》第一次修正中才首次对“信息网络传播权”进行了规定。尽管我国法律条文上并没有“避风港”这一法律术语，但其立法精神已经先后体现于法律、行政法规、司法解释之中，如下表所示。其中，在2009年通过并实施的《侵权责任法》中，反面规定了避风港原则的内容，即接到通知但并未移除侵权内容所应当承担的法律责任。2013年1月30日国务院通过了《关于修改〈信息网络传播权保护条例〉的决定》，新修订的《信息网络传播权保护条例》自2013年3月1日起施行，其中避风港原则仍然得以延续和适用。二、避风港原则的一般适用规则（一）法律主体与法律关系互联网信息服务产生了“设备供应商――基础网络运营商――内容收集者和生产者――业务提供者――用户”的链条，例如，当某甲在联想笔记本电脑上利用中国电信的网络访问某乙上传至优酷网的视频时，就构成了一个完整的互联网应用服务链。其中，对应的主体如下表所示。[设备提供商＼&基础网络运营商＼&内容收集者和生产者＼&业务提供者＼&用户＼&联想公司＼&中国电信＼&某乙＼&优酷网＼&某甲＼&]通常情况下，即使所述视频构成著作权侵权，设备供应商联想公司也完全不需要承担任何责任，因为其根本无法知道也不能阻止侵权行为的发生。基础网络运营商仅提供了互联网的接入带宽，并非依靠视频网站获取收益，且从技术中立的角度考虑，基础网络运营商也不需要承担法律责任。用户作为侵权内容传播的终点，由于不以营利为目的，而只是自己观看或学习，在没有扩大传播的前提下也不会构成侵权。因此，与避风港原则有直接关系的主体涉及内容收集者和生产者、业务提供者之间。在法律主体方面，避风港原则对网络服务提供商（ISP）与网络内容提供商（ICP）两个法律主体进行区分，〔16〕其中ISP即向广大用户综合提供互联网接入业务、信息业务和增值业务的电信运营商，ICP是向广大用户综合提供互联网信息业务和增值业务的电信运营商。〔17〕ISP和ICP是互联网服务不可或缺的两个重要组成部分，前者起到了提供渠道的作用，后者起到了提供内容的作用。在网络环境下，用户只有通过ISP提供的接入平台获取ICP提供的相应内容，才能够实现自己的信息获取目的。尽管ISP和ICP处于两个独立的法律地位之上，但是在当前的互联网环境下，两者却可能集为一体。部分ISP为了拓展内容储备，主动上传了一些文件，例如音频、视频等，或者通过购买内容的方式将相关信息上传到自己的服务器上，例如，购买了《爸爸去哪儿》的独家版权并在自己提供的网站上供用户观看，此时，ISP兼具了ICP的功能，当发生知识产权侵权事实之时，并不能够完全以避风港原则予以免责。从目前我国的立法来看，权利人、ISP、ICP的权利义务关系主要包括：权利人拥有通知ISP的权利。根据《信息网络传播权保护条例》第14条的规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。”该条款中使用了“可以”一词，表明权利人可以自主决定是否将侵权情况通知ISP。ISP在收到权利人通知后，有及时审查的义务以及当作品侵权时删除相应信息或断开侵权信息链接的义务。当作品侵权时，ICP应当承担直接侵权的责任。（二）避风港原则的适用条件在我国民法归责原则的体系上，分为过错责任（包括过错推定责任）、无过错责任、公平责任三种类型，避风港原则的本质上属于过错责任原则的实践。〔18〕无论是信息聚合还是深度链接等新兴模式，避风港原则对其都存在适用空间。在目前网络环境下，有学者提出更加严格的机制，例如，推定设置深层链接的数字音乐平台构成直接侵权，并由其承担其行为不构成直接侵权的举证责任，加大数字音乐平台进行深度链接行为的制度成本。〔19〕然而，尽管本质上著作权法要求“先授权，再使用”的理念，但是，由于互联网信息量十分庞大，将识别授权的义务强加于服务提供商将会打击信息传播的积极性。因此，出于信息自由高效传播的目的，对于那些符合条件的法律主体给予了一定的法律容忍度，体现为特定事项的法定免责事由。避风港原则作为在特定条件下的免责制度，适用条件必须进行严格的限制，以防止该原则滥用给权利人造成无法救济的利益损失。笔者认为，在避风港原则的适用时，应当针对不同的法律主体加以区别，不能一概而论，尤其是对于整个信息传播中处于核心位置的ICP和ISP，该原则的适用应当进行详细地区别。对于ICP而言，避风港原则并不适用。例如，对于在微信公众号中发布信息的法律主体，因为其本身就是信息的上传者，对于信息的正当来源与否应当有着清晰的认识，因此，不能以避风港原则加以免责。由于ICP直接接触内容，一旦其公开的信息侵犯了他人的著作权，则根据现有法律能够认定为直接侵权，避风港原则为ISP提供了免责事由，而并非为ICP提供免责事由，因此，在我国《信息网络传播保护条例》等法律法规中，也并未规定针对ICP的免责事由。在ICP直接侵权的基础上，如果ISP接到通知后主动删除或断开了侵权链接，则不承担相应的法律责任；如果ISP并未实施上述行为，在为侵权者提供帮助、便利、协助的情况下，则构成间接侵权。对于ISP而言，通过避风港原则免除自己的责任必须同时满足以下四个条件：第一，主观上ISP不知道也不应当知道其平台上所公开的信息构成侵权。所谓主观上不知道可以理解为ISP并未参与到侵权信息的上传或编辑等环节中，而是技术本身通过自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息网络空间、提供搜索与链接服务等手段向用户传播了侵权信息。第二，客观上ISP在收到侵权通知后及时删除或断开了侵权信息的链接，使其无法通过互联网得以访问。第三，ISP有能力和权利控制侵权内容的访问权限。第四，ISP没有从侵权内容中获得直接的经济收益。避风港原则的设立目的，并不是“限制、减轻”网络服务提供者根据认定帮助侵权的正确规则应当承担的责任，而是避免法院不加区分地让网络服务提供者承担严格责任。但是，在实践中却存在两种对避风港原则滥用的情形：第一，权利人对避风港原则的滥用，即权利人认为ISP应当为任何未经授权的作品传播形式承担侵权责任，至少是间接侵权责任，从而放任侵权事实的发生，待产生了严重后果后再起诉并要求高额赔偿；第二，ISP对避风港原则的滥用，即ISP认为只要在收到通知后删除侵权作品的内容或者断开侵权产品的链接就能够完全免责。可以看出，“通知-删除”的过程是判断ISP是否承担侵权责任的关键，面对以信息聚合与深度链接为典型代表的新兴信息传播方式，完全照搬原先的“通知-删除”规则不一定能够在互联网产业与版权产业间寻求到最佳平衡，避风港原则的实体与程序性适用规则有改进空间，下文将对此进行探讨。三、避风港原则的前沿问题及建议（一）权利人针对ISP的诉讼是否应当以“通知-删除”程序为前提避风港原则中的“通知-删除”程序是一种抗辩事由还是一种诉讼前置程序，目前，我国的法律中尚未明确规定，但其中的差异直接影响着网络产业的发展效率。根据避风港原则的规定，如果ISP在收到权利人通知后及时删除侵权信息或断开了侵权信息的链接，则不承担侵权责任。避风港原则立法的出发点在于通过权利人（通知人）主动查找、定位侵权链接，使网络服务商能够准确快速删除侵权内容，减轻网络服务商的负担和责任。〔20〕实践中，“通知-删除”程序中的“通知”是证明ISP已经处于“知道”或“应当知道”侵权信息存在的一种手段，而诉讼却被作为了“通知”的一种形式。如果缺少了“通知”的环节，除非侵权事实非常明显，〔21〕ISP是否知道侵权信息的存在将取决于其应当尽到多大程度的“注意义务”，注意程度越高则侵权信息被“知道”的可能性也就越大，反之亦然。但实际上，由于网络带来了信息的爆炸式增长，将海量信息的审核义务强加于ISP之上，虽然能够最大限度地保护知识产权权利人的利益，却极大地遏制了信息传播的速度与效率。因此，各国的立法中也并未对ISP的注意义务进行明确的规定，而是根据个案加以判别。例如，在激动公司诉土豆公司的诸多案例中，〔22〕判决书里的言辞均以相关权利人不会无偿发布作品，土豆公司专门从事影视，娱乐等视频分享网站为主，从而认定土豆公司已经意识到用户上传的作品存在著作权侵权的问题。正因为缺乏明确的规定，实践中许多著作权人跳过了“通知”环节直接将ISP起诉至法院，其理由是ISP没有尽到适当的注意义务而导致了侵权损害的扩大，再由ISP举证自己尽到了注意义务且并未收到权利人的“通知”。但诉讼本身确实也是一种通知形式，避风港原则产生的目的是为了尽快弥补权利人的财产利益，节约宝贵的司法资源，实践中以诉讼作为通知的情形，不仅使避风港原则处于极其尴尬的地位，也存在着滥诉、滥用司法资源的可能性。为了解决这一难题，法律必须从最合理的角度将举证责任和程序顺序在权利人与ISP中加以分配。对于ISP“知道”与否的判断是判断其主观方面，权利人要证明ISP“知道”或者“应当知道”时只需要其发出过通知即可，而ISP要证明自己“不知道”则可能动用更多的资源。例如，ISP必须穷尽手段证明自己已经尽到了注意义务仍然无法“知道”。很显然，从效率的角度来看，由权利人证明ISP“知道”要比由ISP证明自己“不知道”更容易也更有效率，因为其只需要向特定的ISP发一则通知。笔者认为，尽管在实体法上规定了知识产权权利人拥有向法院起诉的权利，但是，可以考虑在程序法上增加将“通知-删除”前置的要求，最晚在提出诉讼时行使通知的权利，以使得避风港原则在具体执行过程中更有效率。第一，“通知-删除”前置能够降低网络产业中的总成本。法律规则的设定必须对产业的整体发展具有好处，如果将权利人和ISP作为一个整体来看待，权利人用于“通知”的成本将远低于ISP尽到最大审核义务的成本，即采用“通知-删除”前置的规则能够在双方产生合作剩余，权利人的权益能够得到保障，ISP也能够节省过度的注意义务所支出的成本。〔23〕第二，“通知-删除”前置能够节约宝贵的司法资源。对于大部分ISP来说，接到权利人的通知后，其主观方面已经处于“知道”的状态，如果仍然不采用行动，那么，在将来的司法诉讼中将面临着极高的败诉风险。此时采用删除侵权信息或断开侵权信息链接的做法无疑是优选的策略，甚至支付一定金额的补偿，权利人在能够实现权利救济的基础上将不会选择成本更高的诉讼。〔24〕第三，不“通知”而直接起诉，有放任侵权范围扩大之嫌。避风港原则设立的目的之一是为了让那些主观上无过错的ISP及时阻止侵权范围的扩大，〔25〕ISP收到通知后及时删除了侵权内容，就能够阻止侵权信息传播范围的进一步扩大，这也符合权利人的利益和立法的目的。而向法院起诉往往需要准备起诉材料，甚至聘请律师，这将花费额外的时间，此时由于权利人未履行“通知”程序而导致侵权范围的扩大，变相加剧了侵权所产生的不利后果，如果让ISP承担因未及时通知而加重的所有后果，有失公平。第四，“通知-删除”程序前置有助于双方积极行使权利、履行义务，也有助于责任的划分。当权利人发现侵权事实之后，如果“通知”了ISP但后者并未“删除”，则ISP既不能免责也要承担“通知”之后侵权范围扩大所导致的更严重的后果，如果未“通知”ISP而直接向法院诉讼，则ISP能够以自己“不知道”而免责，且不用承担权利人发现侵权事实之后的全部后果，〔26〕权利人没有及时采用“通知-删除”规则来维护自己的权利，法律也不应当代替其实现这部分的权利救济。从另一方面来看，如果不“通知”而直接起诉能够获得法律的所有支持，那么，权利人就可以放任倾向，等损害后果足够大时再采取诉讼行动，从而获得更大的利益，这显然不符合避风港原则设立的本意。需要指出的，虽然“通知-删除”程序前置能够使避风港原则的执行效率更高，但是将可能导致该原则的滥用，“通知”也并非“删除”的必要条件。例如，在快播侵犯信息网络传播权案件中，快播公司便以未收到“通知”而没有“删除”义务的理由予以抗辩。因此，还必须对“通知”和“删除”的具体内容作进一步的明确。（二）“通知”的主体是否应当包括著作权的被许可人我国《信息网络传播保护条例》第14条规定了“通知”应当包括的具体内容，即通知书应当包含下列内容：权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。从该条款来看，向ISP发出通知的主体应当是享有著作权的权利人，以电影作品为例，应当是电影作品的著作权人，即通常情况下该电影作品的制片人。当权利人发现ISP未经授权传播了自己的作品时，当然具有通知其删除该作品的权利。然而，实践中大量存在着著作权许可的情形，权利人将自己的作品一次性许可给他人使用，此时，权利人已经获得了该作品的许可费用，即使其发现了ISP未经授权传播该作品的情形，也并无通知或起诉的动机。相对而言，著作权的被许可方却因此受到了经济损失，那么，避风港原则中具有“通知”权利的主体，是否应当包括著作权的被许可人呢？笔者认为应当区分来看。第一，独占许可的情形下，在许可期间内被许可人应当拥有权利人“通知”的权利。所谓独占许可是指，只有被许可人可以使用许可人的作品，许可人自己都不能使用的一种情形。可以看出，在独占许可的情形下，被许可人虽然不享有作品的所有权，但却是市场中基于该作品收益的唯一主体，因此，被许可人必定会付出极大的努力从而使自己的收益最大化，未经许可的ISP对该作品的传播直接侵害了被许可方的经济利益，而享有所有权的权利人却可能因为没有直接利益受损从而怠于行使“通知”的权利，此时，应当从法律规定中直接赋予独占许可的被许可人拥有与权利人一致的“通知”权利，从而使得避风港原则的运行更有效率。当然，被许可人应当提供自己是独占许可的证明材料，以防止该权利的滥用。第二，排他许可的情形下，在许可期间内如果权利人怠于行使或放弃行使“通知”的权利，被许可人可以单独行使“通知”的权利。所谓排他许可是指，只有权利人和被许可人可以使用被许可的作品，他人不得使用的情形。在排他许可的情形下，市场中有两方主体都拥有基于该作品获利的权利，可以理解为该作品的利益相关人。此时，如果发生ISP未经许可传播作品的情形，首先应当由权利人行使“通知”的权利，如果权利人尚不知道传播的情况，被许可人应当及时通知权利人。如果权利人怠于行使甚至明确表示放弃行使“通知”的权利，而导致了该作品传播范围的进一步扩大，将导致被许可人经济利益的受损，此时，笔者认为被许可人可以单独行使“通知”的权利，要求ISP删除侵权作品。当然，排他许可的被许可人需要提供相应的证明材料，以防止该权利滥用。第三，普通许可的情形下，被许可人并不当然拥有“通知”的权利，除非获得了权利人的明确授权。所谓普通许可是指，权利人可以将同一知识产权许可给多个被许可人进行使用收益，同时权利人自己也能够使用收益的情形。此时，被许可人只是拥有了合法使用作品进行收益的权利，并没有排除他人未经授权使用作品的权利，该项权利应当由权利人行使。因此，被许可人发现了ISP未经授权传播作品的情况，可以选择通知权利人，再由权利人通知ISP。在得到权利人明确授权的情况下，特定的普通被许可人才能拥有“通知”的权利。从经济成本的角度来看，独占许可的许可费最高，排他许可的许可费次之，普通许可的许可费最少，这就要求在具体的权利范围上加以区分。我国《信息网络传播保护条例》中明确的“权利人”往往被理解为知识产权所有者，而在实践中大量存在着“买断版权”或“独家播放”的情况，此时在特定的许可情形下赋予不同类型的被许可“通知”的权利，能够大大提高避风港原则的适用效率。（三）收到通知后，ISP“删除”作品的期限应当加以明确我国《信息网络传播保护条例》第15条规定，网络服务商接到权利人通知后，应当“立即”删除涉嫌侵权的内容或链接。从文字上看，“立即”应该是一个即时、瞬间的行为，但实际上，由于ISP接触海量的内容，也会收到大量的“通知”，如果不对通知内容的真实性进行审核而直接删除或断开链接，则不利于知识的传播。并且，即使采用“立即”删除的做法，由于ISP人力必定有限，其删除任务也可能被安排在数日之后。对于那些热门作品（如小说、电影等），几日的延迟就可能导致信息传播范围的迅速扩张，权利人的利益将进一步受损。那么，ISP删除作品的期限是否应当由法律明确规定呢？笔者认为给定一个法定的删除期限并不妥当，该期限过长则会导致ISP对避风港原则的滥用，该期限过短则会导致ISP支出过多的人力和技术成本，不利于产业的发展。并且，删除期限也因个案而异，无法给出明确的法定数字。那么，《信息网络传播保护条例》中的“立即”应当如何理解呢？笔者认为应当分情况对待。第一，权利人的通知中给定明确期限的，应当以该期限为限，期限过短的，可以要求延长。根据我国《信息网络传播保护条例》第14条的要求，权利人发出的通知已经明确指定了侵权内容的链接地址，通常情况下，ISP能够通过该链接地址直接访问侵权作品的网页。但是，由于我国的著作权取得并不要求登记或注册，而是当作品完成时自然取得，ISP必须对通知人是否是真正的权利人进行审核，而如果不审核而直接删除网站中的作品，则可能会使得上传者的利益受损（如果上传者为真正的权利人时）。当权利人通知中有给定的期限时，该期限以通知到达ISP时开始起算，ISP应当在给定的期限内加以审核和处理，如果期限过短无法对权利人的真实性或者作品是否构成侵权加以判断，可以协商延长期限，但延长期限内ISP有义务不让作品的传播范围更加扩大。第二，权利人的通知中未给定明确期限的，ISP的删除期限应当符合合理期限的要求，即综合考虑该作品的知名度、传播范围等因素后确定的期限。实践中，许多权利人在通知中只会写到要求ISP“立即”删除侵权内容或者断开与侵权内容的链接，但并没有指出明确的删除期限，此时ISP的删除期限应当符合合理期限的要求，综合考虑该作品的知名度、传播范围等因素后确定的期限。当作品的知名程度较高、传播较广时，ISP的处理时间应当更加迅速。尤其是一些热播的电影、电视剧，例如，快播案件中的诸多热门电影，热门的小说、期刊，收视率、点击率对权利人来说非常重要，而作品上线的前几天可能往往是收视率、点击率最高的时段，一旦不能及时删除侵权内容和链接，在当前信息传播迅猛、作品复制简便的网络环境下，对权利人造成的损失将是难以估量的。第三，如果ISP在其服务协议中明确给出删除期限的，应当认定为最晚删除期限，除非权利人同意延长。实践中，有些ISP为了表达对知识产权的重视，主动在其服务协议中对外表明了接到权利人通知后的删除期限，此时则构成单方承诺，具有法律约束力。但是，该期限应当理解为ISP处理侵权作品的最晚删除期限，当然，如果处理事项过于繁琐，在权利人同意的情况下，该期限可以延长，这属于双方意思表示一致的结果。基于上述分析，笔者认为尽管法律上无法对ISP“删除”作品的期限进行具体数字的明确规定，但是在实践中仍然应当予以明确。该期限可以结合权利人的要求、审核通知的时间、技术处理的时间决定、ISP的单方承诺等因素加以明确，如有必要，还应当结合作品的知名度、传播范围等因素。明确“删除”期限的好处在于，一是可以明确ISP侵权责任起算时间，有助侵权责任的分配，即ISP对于超过期限尚未删除的作品，应当承担相应的侵权责任；二是减少法官的自由裁量权，提升裁判质量，能够从客观而不是法官主观上对侵权后果加以判别；三是有利于在程序上促进权利人明确期限以及促使ISP尽量处理相应事务，减少不必要的沟通和协调成本。（四）避风港原则中“非盈利”的条件应当以具体情形加以区分基于避风港原则适用条件的分析，其中ISP没有从侵权内容中获得直接的经济收益是其适用避风港原则的要件之一。也就是说，一旦ISP依靠侵权内容获得利益，就不能够得到避风港原则的免责保护。但是，在商业社会中，任何网络服务的提供者都是以盈利为目的加以运营，没有通过侵权内容直接获得利益的规定应当进一步具体的明确。笔者认为，根据盈利渠道和模式的不同，可以通过以下几种情况加以区分。第一，付费点播模式，构成直接盈利，不能得到避风港原则的保护。付费