2024年法律知识法治建设知识竞赛-建设工程司法解释知识历年考试高频考点试题附带答案

2024年法律知识法治建设知识竞赛-建设工程司法解释知识历年考试高频考点试题附带答案（图片大小可自由调整）第1卷一.参考题库(共25题)1.对照司法解释第26条规定，司法实践中，实际施工人可能是没有工商登记的民工队，此时诉讼主体如何确定？如果是共同诉讼的话，实际施工人的个人和违法分包人之间的债权应为劳动债权，是否意味着劳动债权无须经过劳动仲裁即可进入诉讼程序？2.《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》中规定政府投资项目实行“告知性备案制度”。合同告之性备案，政府部门工作人员应看些什么（合同示范文本条款太多了）？3.按黑白合同之处理原则，在庭审中，法院只有选择依白合同结算工程价款来判决，不应该存在调解让步？如存在调解让步，又如何体现应当依白合同为据呢？4.当事人双方在合同签订时没有对工程逾期竣工的违约责任作具体约定，在案件处理时如何适用该解释？5.工程签证的法律效力？6.合同约定建造标准厂房，且提供图纸正确，但承包人将该厂房造成非标，而合同未约定赔偿标准，这种情况下，是否属于质量不合格，发包人可否拒付工程款？如质量不合格，发包人可否主张要求返还原已付工程进度款？7.保修金返还数额是否有规定？8.商品房有采光权吗？两个不动产之间的距离应当怎么计算？9.发包方与无资质的个人签订了固定总价的建设工程施工合同，且支付的工程款已超过合同约定的固定价加上增加的费用。无资质的个人将工程转包给第三方，双方签订的是开口合同，现第三方起诉发包方与转包方，请问： （1）该工程款应如何结算？是否按开口合同结算？ （2）发包方多付的款项能否要求返还？10.一承包人投标某一工程并中标，但在投标前建设单位提出要求投标单位承诺“创杯工程”并签订了承诺书，招标文件中未要求投标人承诺“创杯工程”，中标备案的施工合同对此也未约定，投标前的承诺书是否有效，这样的约定是否显失公平？11.招标人在招标文本中明确要求投标人自行承担材料涨价的风险，以及要求投标人对设计变更进行优惠，若投标人在投标时不做出承诺，会被视为不响应招标文件的要求，不能中标。因此，投标人不得不作出材料涨价风险自行承担以及工程设计变更在10万元内优惠不计的承诺。投标人中标后，上述承诺能否视为无效条款。12.某一工程于1999年9月2日签订了施工合同，招标文件规定，采取议标方式，而同时招标文件中规定投标人及招标人应履行的义务和程序与招标法、江苏省招投标的有关规定相符，是否应视为通过招标签订的合同？13.99版示范文本是否可以认定为格式合同？14.2001年某施工企业与某碳素厂签订了施工合同，2002年底竣工验收合格，2003年4月份该工程炉体倒塌，同年6月，建设单位委托太钢公司所属的鉴定单位进行质量责任鉴定，结论是施工单位负全部责任，同年7月1日建设单位将此报告送至公司，某施工单位随即出面与其协商解决，同意出10万元修复工程，但某碳素厂不同意，也不与施工单位结算，后某碳素厂另委托第三方进行修复，现生产正常。2005年12月22日某碳素厂与施工单位进行了结算，在结算中未提出质量扣款及赔偿，现根据结算某碳素厂欠施工单位工程款170万元。请问：如果施工单位现在起诉，请求某碳素厂支付工程款，对方的质量损害赔偿是否已过诉讼时效？15.请问校方是否有权选择承包方？如何避免投标方与招标代理单位串通出现假招标现象？16.一工程由许多单项工程组成，在未竣工验收之前，业主使用了其中一部分单项工程，那么是否可以以业主使用其中部分工程时间为整个工程竣工日期？17.发包方与承包方在签订合同时，明确一切安全事故由承包方承担，法律上予以支持吗？18.未取得施工许可证对工期起算的影响？19.司法解释第四条中规定法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该条中所称的“非法所得”是否指全部工程款？还是仅指非法转包、违法分包人的利润所得？还是指转包人、分包人所得的所谓管理费？20.如果签证未按99示范合同文本规定时限做，直到竣工结算时才统一办，是否应予计算支付？21.发包人收到竣工验收报告后（有书面确认手续）28天组织验收并于第14天提出验收未通过，要求承包人整改，承包人整改后，发包人始终以各种理由致使验收无法通过，并向承包人索赔因此造成的工期延误损失，请问承包人应该如何保护自己的合法权益？22.某合同约定采用固定价款，包干价范围包括保险、利润、税金、政策性调整，以及所有风险责任等各项费用。同时在“风险范围以外的合同价款调整”一栏规定“材料涨跌不调整”。施工过程中，发包人按照合同约定预付了10%备料款，但施工单位在施工过程中认为材料涨价幅度太大，故意拖延工期，发包人应采取什么办法维护自己的合法权益？23.劳务分包合同的分包对象主要是人工，但是辅料和零星机械、管理费也属于劳务分包的范畴，其中管理费在劳务分包时如何计算？24.有一个建设工程项目，经过招投标签订了合同并且备了案，但是备案合同和招标文件实质性内容不一致，是备案合同的效力高，还是招标文件的效力高？例如：招标文件约定，建设单位在施工单位进场前，付工程款的5%，而施工合同未约定此条款，那么招标文件的这条款是否有效？25.依据《司法解释》第24条，施工行为地与不动产所在地的区别是什么？第2卷一.参考题库(共25题)1.施工图纸未经主管部门审查批准，工程竣工验收合格，请问： 1.施工单位是否可以要求建设单位支付工程价款？ 2.施工图纸是否可以作为审价用的图纸？2.《司法解释》第26条规定实际施工人诉发包人，可追加转包人或违法分包人为当事人，事实上已突破合同相对性的原则，目的在于保护农民工权益。而实际施工人选择起诉转包人、违法分包人，为何不能追加发包人为当事人，这样也同样有利于保护农民工权益。想听听你对此的理解。另外，实际施工人是否有非法经营之嫌？3.工程竣工后（零星工程），施工单位不报结算，但是施工单位在先期的工程预领款已超过了实际工程款，问该如何与施工单位结帐？4.《司法解释》第三条最后一段提到发包人过错，请问： 1.监理公司的过错是否可以推定是发包人的过错？ 2.隐蔽工程检验中监理公司确认质量合格而建设单位却不予办理竣工验收，发包方有没有过错？5.甲建筑公司将自已承包的工程转包给一个没有资质的乙（个人）承建，此合同无效。合同中有一条款规定，乙使用甲建筑工具应付租赁费，塔吊设备每天120元，其他工具按市场价计算，该租赁条款是否成立？是否有效？乙是否应付租赁费？6.变更联系单，签证单，发送业主，但不能在规定时间内签复，合同规定默认，试问有什么方法什么途径，能使法律认可？7.有一建设工程项目，总包方不欠分包人工程款，而分包人欠农民工工资，分包合同合法有效，农民工是否可以起诉发包人（业主）或总包，若分包人存在资质不够或其他缺陷，分包合同无效，农民工是否可以起诉总包？8.劳务分包与工程分包有哪些主要区别？9.建设单位、总包单位、专业承包单位签订了三方协议，专业承包单位实际为建设单位直接发包，但在三方协议中建设单位未盖章确认。但该专业承包单位的工程款由业主直接支付，是否可认为建设单位直接发包？10.某工程经过招标，某施工单位（在招标过程中，建设单位已压价）中标后进场施工，在签订建设工程施工合同时，建设单位又强行提出二次压价，某施工单位不予认可，所以双方未签订书面的建设工程施工合同，现工程主体已近封顶，建设单位亦按照约定按施工单位已完工程量进行付款，因未签订建设工程施工合同，施工许可证未办证，工程不能办理竣工备案手续。此种情况下，某施工单位应该采取什么措施进行应对？需要收集的材料大致几类？月度报量建设单位恶意压价，拖欠进度款，则月度进度款利息如何计算？11.在施工过程中，分包专业工程的分包人项目经理部中途无故退场，导致现场无人在现场进行施工管理和签证管理，劳务承包的施工队也无法继续施工。请问：作为总承包商，应该如何解决，是否可以直接介入现场管理，代替分包项目部的职能和责任？12.甲、乙双方签订施工合同，甲为发包人，乙为承包人。该工程项目使用财政拨款，因财政拨款手续迟缓，履约中途甲方通知乙方暂停施工。停工了2个月。现乙方提出各种损失费用近300万元（其中含材料、人工、机械设备折旧等），作为甲方如何处理该问题？13.什么是索赔？在合同履行过程中，索赔是否意味着确认变更价款或追加工程款？索赔内容？索赔程序？索赔款项是在施工过程中要求支付还是在合同履行过程中先计量，到工程竣工后再结算？请举例说明。14.在工程施工过程中，出现发包方要从承包方承包范围内将较好工程项目肢解给另一方承包的情况，经发包方、承包方协商不一致而引起的纠纷，承包方起诉要求解除施工合同。请问：人民法院是否支持？15.当承发包双方都对工程的某一部分（非地基基础和主体结构）认为有可能存在着质量缺陷，但暂时也不能修复或不影响使用，此时是否可将质量缺陷责任期延长并超过二十四个月？16.某工程项目在招标文件中没有条款表明发包方对材料、设备在采购中进行指定厂家和参与定价，中标后签订的合同是承包方包工包料，但在实际履行中发包方确实对大部分材料指定了厂家，发包方的行为是否对承包方有侵权行为，承包方如何处理？17.目前，业主拖延结算审价期限很普遍，长达半年，甚至几年之久，建设部出台了《建设工程施工发包与承包计价管理办法》只对预、决算作了具体规定，请问：若业主未在约定期限内提出答复或异议，承包方能否按该办法的规定，提交结算文件确定的价款视为工程总价款？18.某总承包人将一项工程的二分之一（隧道工程）分包给其他单位，总承包人参加对该工程材料供应，质量、安全管理，施工图的提供，并有项目经理，工程师，施工员，安全员等员工参加管理并与业主、监理联系。问： （1）是否构成违法分包？ （2）如果是，其非法所得指的是哪一部分？如何认定？19.对于业主为个人，个人是否有权签订建设工程合同？合同签订中应注意哪些事项？“合同终止”与“合同中止”法律意义有何不同？20.建设工程质量管理条例第十条规定：建设工程发包单位不得任意压缩合理工期。请问：什么是合理工期？如何确定？定额工期是否为合理工期？21.“宾馆改造”工程合同约定施工内容为“宾馆外墙面及屋面改造”，屋顶部分为将原屋顶全部扒掉，重新盖一个新屋面，并约定屋面保修期三年，该条款是否因违反屋面法定最低5年保修期的规定而无效？22.公司在同一次招标中，中标承揽三幢楼的施工任务，一个标段而分别签订了三份施工合同，即每幢楼签订了一份施工合同。前两份合同已履行并交付使用，经结算甲方欠公司工程款200多万元。在第三幢楼施工中公司想以甲方欠另两幢工程款为由而停工，并要求解除第三份合同。请问：公司的做法是否妥当，能否停工并要求解除第三份合同？23.发包人硬要委托无资质或一些官方单位审计怎么办？24.实际施工人以发包人为被告主张权利，此发包人范围是否特定？实际施工人是否可以是自然人？（如图） 25.九八年期间已竣工验收交付使用的工程，但是发包方至今不将工程造价送审，致使承包人工程款未能结算。请问：承包方现在起诉要求发包方支付工程价款，是否超过了诉讼时效？第3卷一.参考题库(共25题)1.合同中约定经济签证必须有发包方的总工程师签字方可生效，但在施工过程中，总工程师经常不在现场，那么由发包方认命的驻工地代表签字的经济签证是否有效？2.甲方未按照合同约定支付形象进度款，乙方是否可在竣工时拒绝交付竣工资料，按《合同法》66条行使后履行抗辩权？如果可以，在发生纠纷时，甲方反诉乙方延误工期，乙方应否承担违约责任？若发包人在诉讼期间，已向承包人支付全部工程款，那么，实际施工人起诉发包人索要工程款的诉讼案件，发包人能否免责？3.签订合同时无设计图纸，是边设计边施工的合同，但合同又约定了"一口价"，那么结算工程款发生争议时，是依据解释第22条，不予对工程造价进行鉴定，还是依据解释第16条2款，参照定额重新审价？4.（1）施工合同被发包人终止后（过错不能确定）承包人可否申请所有的工程欠款，包括合同约定的不到付款期限的部分？承包人是否承担保修责任，质保金又如何处理？工期如何计算？ （2）分包人有无优先权？5.工程质量保证金与质量保修金有何区别？6.某施工单位对某项目投标报价212万元并中标，签订合同时建设单位要求施工单位让利，签订合同时合同价为152万元，在施工过程中发生了很多增加工程量的设计变更，监理公司已审核签字，但建设单位的工地代表就是不给办理签证手续，在这种情况下，施工单位如何维护自己的合法权益？7.包工头借用建筑公司的项目经理的证书承担施工任务，当工程出现问题时，被借用的项目经理是否承担责任？8.公司和A公司签订了建设合同，现工程已验收合格并交付入住，A公司尚欠公司100万工程款，现A公司被告吊销营业执照。经查工商登记，A是B、C两家公司共同出资组建，B也被吊销营业执照，C系港资情况不详，A、B两家公司均未进行清算，B公司系D、E共同出资组建，A、B、C、D、E均具有独立法人资格。公司不想与C公司打官司，能不能起诉A、B、D、E公司？该如何操作？（如图） 9.发包方不支付承包方工程款，而将工程所涉房屋抵押给其他与本工程无关的承包人，致使本工程承包人无法实现权利。请问：发包人与其他工程的承包人之间的抵押行为是否合法有效？10.二审案件不适用本解释如何理解？审判实践中是否会因此出现同一事实同一诉讼请求，在《司法解释》生效前起诉败诉？在《司法解释》生效后起诉胜诉，为什么？11.建设工程施工合同44.6款约定“合同解除后，……发包人应该按合同约定支付已完工程价款”，问：如果工程未竣工，如何确定已完工程的工程量？是依建设方工程师确认的工程量记录，还是另行委托鉴定？12.造价咨询机构接受建设单位委托对工程造价进行审核，施工单位由于对其中的两个问题存在不同意见，因而没有在工程造价审核定案单上签字盖章，但中介机构仍按招投标法和建设部关于工程造价计算的相关规定出具了工程造价审核报告。请问：这份工程造价审核报告能作为工程价款的结算依据吗？13.乙方为甲方盖厂房时，将第三人丙方砸伤，丙方构成伤残。丙方在侵权人身损害赔偿诉讼中，能否仅将作为建设方的甲方作为被告？14.某施工单位通过伪造资质与单位名称与建设单位签订建设工程合同，工程完工后经验收质量合格，某施工单位是否有权向建设单位主张工程价款，建设单位发现某施工单位伪造资质与单位名称后要求以物品抵充工程款且将物品的折价明显高于市场价，作为施工单位应如何处理？15.如果总包单位与分包单位签订了《劳务分包合同》、同时与承包方签订《委托材料采购合同》和《机械租赁合同》，是否可以认定为劳务分包，如果劳务分包单位出现安全事故，总包单位不承担责任吗？16.2005年8月1日，施工单位将竣工结算文件提交给建设单位（工程没有交付），但由于双方对工程价款未能达成一致意见，所以双方未能完成结算，2005年9月10日，施工单位起诉要求建设单位支付工程价款，那么利息应该从8月1日起算还是9月10日起算？17.保修金既然是工程价款的一部分，欠工程款的利息是法定的，为什么合同中保修金利息无约定的就视为无利息呢？18.总承包单位与分包单位之间的合同签定有无现成的合同文本？19.经建设单位的监理工程师确认的工程量日报表是否可以直接作为结算的依据？需否另做鉴定？日报表中有虚报的工程量，如何举证证明虚报的工程量部分？20.由于发包人原因，导致工期延误，从而造成承包人损失。承包人提交损失报告后，发包人未按合同通用条款约定的期限回复，是否可以以承包人提交的索赔报告确定的赔偿数额作为最终的索赔依据？21.实际施工人起诉转包人主张支付工程款的，工程款中是否包括税金？因为实际施工人是给农民工发工资，其一般不上税。22.根据司法解释第26条，实际施工人有权直接起诉发包人，是否突破了民诉法中关于起诉三要素的法定原则？发包人在一具体的工程合同当中处于最高端，假如发包人没有过错（已支付了全部工程款），实际施工人（农民工程队）超越一个甚至两个层次起诉与其没有合同关系的发包人。造成发包人诉累和形象损害的，实际施工人和承包商谁承担责任？23.依据《司法解释》第15条规定，工程质量鉴定合格的，施工方因停工造成的损失可不可以向发包人主张？24.开发商与施工单位和设计单位之间存在两个合同关系，把他们列为共同被告是否混淆了两个不同的法律关系？以何作为法律依据？25.业主在工程结算审核中，不以竣工图为依据计算工程量，而在现场进行实测实量，这种作法是否合法？第1卷参考答案一.参考题库1.参考答案: 这个问题提得很细、很具体。我的理解，最高院在制订这个《司法解释》时，涉及到处理原则时是难以这么具体的。当然这个问题是一个有实际意义的执行司法解释的操作问题。我认为：实际施工人包括成建制的劳务企业即法人，非法人团体的民工队或称小包队伍，以及自然人即农民工个人。实际施工人既然包含着这三种情况，就不属于一般的劳动争议；而且，实际施工人的劳务报酬是包含在工程价款中的直接费中的人工费的一部分，要解决这部分特殊的劳务报酬争议，必然需要和解决工程款拖欠同步解决。我认为实际施工人追索的不是简单的劳动债权，而是工程款的一部分，因此，实际施工人追索劳务报酬按《司法解释》第26条规定，可以直接进入诉讼程序。 至于诉讼主体如何确定，这指的应该是不同的实际施工人的起诉主体。我认为，如果是法人的，可直接以法人名义起诉；如果是民工队，则以其它经济组织形态，由包工头作为负责人起诉；而如果是民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉。针对提起共同诉讼，则不论分包方式是否有效，均可按《司法解释》第26条之程序规定起诉，实际施工人的合法权益依法应获得保护。2.参考答案:由于通知的主要目的是禁止政府投资项目使用带资承包的方式进行建设，因此建设行政主管部门在告知性备案时除了要审查合同条款的实质性内容是否与投标文件及中标文件的实质性条款一致（工程质量标准、工期、价款）外，首先还应审查资金来源是否属于政府投资项目，通知第一条第二款指出“政府投资项目是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。党政机关（包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关，以及工会、共青团、妇联等人民团体）及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目，视同政府投资项目”。其次，如果属于政府投资项目，就要审查是否存在垫资条款，所谓垫资，是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。在操作实践中垫资分“软垫”和“硬垫”。所谓“软垫”就是指在约定的计划进度的形象节点内，由承包人以自有的材料和劳务报酬完成工程建设，在约定节点完成建设单位才按工程进度正常拨付工程款。所谓“硬垫”则是在一定的形象节点之前所有资金全部由承包人自己掏腰包，在此形象节点之前发包人不支付任何工程价款。相应的按照垫资占工程总造价的比例分为部分垫资和全部垫资。部分垫资是指承包人自己垫付工程总造价的一部分，全部垫资就是整个工程的建设全部由承包人自己来垫付，一直到工程竣工交付使用。无论是部分垫资还是全部垫资，在具体操作模式上可以表现为“软垫”或“硬垫”。因此，告知性备案主要审查质量标准、工期、工程价款、资金来源以及垫资条款等内容。3.参考答案:对于法院调解工作，我国民事诉讼法第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。也就是调解工作是基于当事人自愿的原则，如果当事人自愿对工程价款结算方式在案件审理阶段达成一致，即使并不符合白合同的计价原则，根据我国民事诉讼法第十三条的规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，也即，只要当事人自愿达成的调解协议并不违反法律规定，即具备法律效力。该司法解释所针对的是当事人就黑白合同工程价款结算问题发生纠纷时的情况处理，如果当事人双方已经自愿就工程价款达成了一致意见，也就无需适用该条司法解释了。4.参考答案:问题涉及的情况可能是这样：当事人在适用《建设工程施工合同示范文本》时，对通用条款第35条“违约”条款具体处理时，没有按要求在专用条款中对逾期竣工的违约金作具体约定，造成合同对逾期竣工的违约责任约定不明确。对此种情况的处理，应当适用法律的规定。《合同法》第七章“违约责任”对此有一系列相应规定。《司法解释》第8条“发包人的解除权”对承包人逾期竣工的违约责任规定可以解除合同，第10条“解除合同后的处理原则”规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”只是损失计算的标准实践较难掌握，处理时可以由当事人自行举证证明损失的大小，也可以要求按利息计算。《司法解释》第18条规定了三种具体处理的利息起算标准，分别是：1.建设工程已实际交付的，为交付之日；2.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。我认为针对这一问题的答案，按《司法解释》的第18条规定处理较具有操作性。5.参考答案:工程签证是工程承发包双方在合同履行过程中，对支付各种费用、顺延工期、损失赔偿等事项达成的意思表示一致的协议，经承发包双方签字盖章确认后具备法律效力。工程签证从其性质上来看，应视为是原工程承发包合同的补充协议，是工程款结算时的有效凭据。6.参考答案:首先可以肯定的是这种情况应该属于质量不合格，依照《合同法》二百八十一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”也就是说，出现这种工程质量不符合约定，首先施工人有义务在合理期限内无偿修理或者返工、改建。如果施工人拒绝修理、返工或者改建，依据司法解释第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”发包人有权请求减少价款。依据这两条，如果因施工人的原因导致工程不符合约定，那么发包人首先可以履行先履行抗辩权，在施工人没有修理或返工、改建的情况下，发包人有权不支付工程款，如果施工人拒绝修理、返工或者改建，发包人可以选择请求减少支付工程价款或者对已经完工的工程，发包人还可以依据司法解释第八条第三项解除合同，如果选择解除合同的，依据《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”如果所建厂房完全不能使用，也即发包人的合同目的根本不能实现，则发包人可以要求承包人返还已付工程款。如果还可以部分使用，则可以用减少价款的方式来处理。7.参考答案:保修金的多少，以及多少年返还，由当事人约定，通常保修金的数额为工程造价的3-5%之间，返还保修金的时间通常为2年，因为根据《建设工程质量管理条例》的规定，对地基基础和主体结构工程，其保修期为合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间等防渗漏，其保修期为5年；供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，其保修期为2年。因此通常保修期约定为2年，保修金返还数额通常为扣除实际用于维修后的数额及相应利息。8.参考答案: 《中华人民共和国民法通则》第八十三条有明确的规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成损失的，应当停止侵害、排除妨碍，赔偿损失。”在该条规定中并未将商品房排除在外，因此我认为商品房当然有采光权。 关于两个不动产的之间的距离应当怎么计算，这是个建筑设计规范问题，建议去看《中华人民共和国国家标准城市居住区规划设计规范GB50180—93（修改本）》和《住宅设计规范GB50096-1999》里面有详细的规定，同时在地方法规、规章中存在大量的有关采光的规定，如《长春市建筑日照间距规定》明确规定了相邻建筑之间的距离以保障居民的采光权。《吉林市城市规划管理条例》第八章规定了建筑物采光间距。《北京市城镇私有房屋翻建扩建规划管理若干规定》（修正）第三条规定翻建、扩建私有房屋，须符合下列条件：（四）不影响相邻居住建筑的采光、通风、排水和相邻居民的正常通行。《首都规划建设委员会办公室北京市城乡规划委员会关于印发的通知》规定：“朝向、日照是重要的卫生标准之一，对居民的健康和居住环境起着重要的作用，每套住宅至少应有一间卧室或厅能获得有效的日照，北京地区南偏东、西105°之内都视为获得有效日照朝向，除此之外有效的日照还包括日照时期、北京地区冬至日应有少于1小时的满窗日照。”9.参考答案: 这个问题很有代表性，问题所述的情况在工程实务中普遍存在。这个问题也涉及到转包的问题，无资质的个人为转包人，第三方为转包承包人，同时第三方属于《司法解释》界定的实际施工人，问题中的第三方将发包人与转包人（个人）作为被告，依据的是《司法解释》的第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 同时《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但是我要重点指出的是，《司法解释》第二条规定的行使请求权的主体是“承包人”而不是“实际施工人”，因为《司法解释》是严格把发包人、总承包人、分包人、实际施工人分开来叙述的，承包人包括总包人和分包人，但不包括实际施工人，这一点很多人有误解。也就是说，问题中的个人作为承包人，可以依照《司法解释》第二条来请求发包人来参照其与发包人之间的合同来支付价款，而实际施工人（第三方）则无权直接依据《司法解释》第二条来要求承包人或者发包人参照实际施工人与承包人之间的转包合同来支付工程价款。一句话，司法解释设定的是承包人的权利而不是实际施工人的权利。 因此，第三方（实际施工人）可以依据《司法解释》第26条来起诉发包人和无资质的个人，就自己完成的工程要求按实结算或者依据《司法解释》第二条确定的无效合同，质量合格参照有效合同处理的精神，来要求参照转包合同结算工程价款，注意不是直接适用《司法解释》第二条。发包人在欠付工程款范围内承担责任（确定价款的依据是其与无资质的个人施工合同）。 所以，这个问题的答案是，第三方起诉的，参照所签订的开口合同与承包人个人结算第三方的工程价款；发包方多支付的工程款可以要求无资质的个人返还。10.参考答案: 施工合同系中标备案的合同，该承诺书是招标前承包人与发包人签订的，招标文件中也未包含承诺书的内容，中标备案的施工合同对承诺书的内容也未作约定。那么该承诺书首先不属于招投标文件和中标备案施工合同的组成部分。按照《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”承诺“创杯工程”涉及建设工程施工合同的质量，该承诺书应该属于违背中标备案的施工合同签订的其他协议。该承诺书无效，对双方均无约束力。 同时，这种情况应该属于司法解释第二十一条规定的黑白合同的情形，司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”如果施工人按照承诺书完成了该工程，那么依照司法解释，承包人也不能以完成承诺书约定的“创杯工程”来要求增加价款。而依然应该按照中标备案的施工合同来结算工程价款。11.参考答案:答案是肯定的，不能视为无效条款。因为当事人对市场风险作出约定，而且中标之后的实质内容是不可以改变的，也就是说这个承诺是有效的，不能视为无效条款。现在的问题在于如果仅仅做了这样的承诺，承包方还是有对策的，市场的风险由承包人承担是有限度的，这个度是以不显失公平为限。合同法第54条可撤消及可变更的合同规定，在签定合同时显失公平的及当事人有重大误解的，可向人民法院申请变更或撤消合同。问题中提到的条款显失公平，至少有这样的嫌疑。因为材料涨价是否可以调整价格，按照国际惯例比例为15%，国内好几个省份规定，因材料涨价造成工程总造价增加并超过10%的部分，是和市场同步的，但这只是部分城市的规定。根据合同法规定，市场风险如果由一方全部承担，这就显失公平，如果显失公平，承包方可向人民法院申请撤消此条款，申请行使撤消权必须通过法院，只有当人民法院确定此条款可撤消时，这一显失公平的条款才无效，而在此之前这一条款是有效的，合同法规定行使撤消权只有一年的时间，如果显失公平的事由为持续状态，自开始至结束的一年时间内，必须向人民法院提出申请行使撤消权。12.参考答案: 合同签订的时间为1999年9月2日，而我国《招标投标法》于2000年1月1日才开始施行，因此，合同签订前的招标行为不受《招标投标法》的限制，而应该由《招标投标法》施行前国家及贵省颁布的有关建设工程招标投标的有关法规、规章或地方性法规来调整。经过查询，在我国《招标投标法》施行前调整贵省范围内建设工程招标投标活动的有关规定有： 1.国家计委、城乡建设环境保护部1984年11月20日颁布的《建设工程招标投标暂行规定》（已被2004年8月30日《国家发展和改革委员会决定废止的招标投标规章和规范性文件目录》废止）； 2.江苏省建设工程招标投标管理办法（修正）（已有修订本）（1995年8月15日江苏省人民政府令第65号发布，根据1997年12月15日发布的江苏省人民政府令第132号修正）。 我个人认为，判断合同是否属于通过招标而签订的合同，要以合同在签订前的招投标行为在程序上和实体上实际进行的情况来确定，而不应仅以招标文件规定的招投标方式的名称或程序来确定。因此，如果合同签订前的招投标活动是严格按照国家及贵省有关招标投标的规定来进行的，那么应该认定合同是通过招标签订的合同；如果仅在招标文件中规定了招标方式的名称或程序，但是在合同签订前的实际招投标活动并没有严格按照国家及贵省有关招标投标的规定来进行的，那么合同也不应认定为是经过招标签订的合同。13.参考答案:我国《合同法》第39条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此格式合同必须是对方事先一方当事人拟定的，并在订立时未与合同相对方协商确定的合同。而示范文本首先不是由合同当事人一方拟定的，而是国家建设部及工商总局为了平衡各方当时人的权利义务而制定的供各方选择性采用的示范合同文本，并且示范文本的条款并不是都事先拟定好的，除了通用条款外，协议书及专用条款的内容还需要合同签订双方协商确定。由此可见示范文本并不符合《合同法》对格式条款的规定，不能被认定为格式合同。14.参考答案:我认为，如果某碳素厂未通知施工单位进行维修且另委托第三方进行修复未获得施工单位的同意，施工单位对某碳素厂另委托第三方进行修复所产生的费用不承担责任。因为工程已经于2002年通过竣工验收，2003年发生质量事故，因此炉体倒塌应属于保修的范围，既然属于保修的范围，那么就应由施工单位来进行维修，除非有证据证明施工单位没有修复的能力或资质或通知施工单位前来维修，施工单位拒绝维修，否则应由施工单位来进行维修。因此，施工单位可以主张不对某碳素厂另行委托第三方进行修复所产生的费用承担责任，但是根据《建设工程质量管理条例》的规定，施工单位对炉体倒塌产生的除修复费用外的其他损失仍应承担赔偿责任，并根据约定及法定的保修期对工程在保修期内承担保修义务。但如果某碳素厂现在向施工单位主张赔偿因炉体倒塌产生的除修复费用外的其他损失，则因为产生损害的质量事故至现在已经超过了两年的诉讼时间，而丧失了胜诉权。15.参考答案: 首先招投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。” 从上可以看出，校方是否有权选择承包方，要看所进行的工程是不是属于必须招投标的范围，如果是的话，则学校就无权选择承包方，必须进行招投标，如果所建设的工程不属于必须招投标的范围，则校方有权选择承包方，当然从某种意义上说，通过招投标也是一种选择。 至于如何避免投包方与招标代理单位串通出现假招标现象，我认为可以从以下几个方面来考虑： 第一、我国已经颁布了招投标法，对招投标行为进行了规范，招投标法第五十条规定，招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，……。 第二、可以通过查看招标单位所出具的招标文件和所招标工程的相应审批手续是否完备来看是否是假招标。还可以到有关部门去调查，所招标的工程是否真的存在。 第三、最后，我们还是要强调建立企业信誉管理体系，如果某个企业在招标方面有过不诚信的记录，那么就要求这个企业在今后的招标过程中提供更多有关的招标工程的资料，适当的时候应该由其主管机关指定某个信誉良好的招标代理机构来代理它的招标行为，如果招标代理机构出现过与投标单位串通假招标的记录，就直接取消其代理资格。16.参考答案: 这个问题的答案是否定的。在通常情况下，当一个工程由许多单项工程组成时，当事人会在建设工程施工合同中约定每个单项工程的竣工日期。而把最后一个竣工的单项工程的竣工日期作为整个工程的竣工日期。因此这个问题，我们可以分两种情况来考虑。 第一，当事人在建设工程施工合同中约定了每个单项工程的竣工日期 如果当事人在建设工程施工合同中约定了每个单项工程的竣工日期，业主在工程未经竣工验收就使用了其中一部分单项工程，依照《司法解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”此时，可以把业主使用此单项工程的日期作为该单项工程的竣工日期，但不能作为整个工程的竣工日期。 第二，当事人在建设工程施工合同中只约定了整个工程的竣工日期，而没有约定每个单项工程的竣工日期 如果当事人在建设工程施工合同中只约定了整个工程的竣工日期，而没有约定每个单项工程的竣工日期，业主在工程未经竣工验收就使用了其中一部分单项工程。在这情况下，我认为仍然不适宜把业主使用单项工程的时间视为整个工程的竣工时间。理由是：首先，虽然没有具体约定每个单项工程的竣工时间，但是每个单项工程具有相对的独立性，每个单项工程的实际竣工时间是可以确定的。其次，如果从民法的基本原则——公平原则的层次来考虑，业主只是擅自使用了其中部分单项工程，那么业主只应承担擅自使用部分单项工程所带来的法律后果。这一点从《司法解释》第十三条的规定得到印证。该条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”也就是说建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用建设工程，承包人只就发包人使用部分的建设工程的质量问题可以免责，而不是对整个建筑工程的质量问题免责。如果要业主承担相当于擅自使用了整个工程的法律后果，无疑了加大了业主不当行为所应该承当的法律责任，即客观上导致了业主权利义务不平等。 因此，无论当事人是否在建设工程施工合同里对每个单项工程作了约定，业主擅自使用整体工程中的部分单项工程，只能把业主擅自使用部分单项工程的时间视为该部分单项工程的竣工日期，而不能视为整个工程的竣工日期。17.参考答案:我国《建筑法》及《建设工程安全生产管理条例》对建设施工安全的责任进行了明确的规定，我国《建筑法》第三十九条规定：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”从上述规定可以看出，我国法律、法规对施工安全责任确定了一条基本原则，施工安全责任由施工单位负责，实行总包的由总包单位负责，分包单位向总包单位负责。所以合同中约定施工安全责任由承包单位负责，并不违反法律法规的规定。但承包人可在签订合同时明确若因发包人原因引起的安全事故由发包人承担责任的约定，以减轻承包人的责任。18.参考答案: 由于施工许可证制度属于建筑法对于开工的程序规定，是否取得施工许可证与是否实际开工之间并无直接联系。根据建筑法第64条规定：未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。也即，未取得施工许可证并不会必然导致工程停工。 如果建设单位未取施工许可证从而被主管部门责令停止施工的，施工单位可向建设单位要求工期顺延及经济补偿；如果建设单位未取施工许可证并未被主管部门责令停止施工的，该工程工期仍应从实际开工日起按合同约定工期计算。19.参考答案:“非法所得”的含义在前面已经作过解释，不是指全部工程款。司法实践中一般把承包人获得的工程价款扣除承包人实际支出的工程成本_部分的差额作为承包人的非法所得，也可以简单理解为利润。有非法所得的不仅包括接受转包或违法分包的实际施工单位或个人，也包括施工合同中的承包人（即转包、违法分包工程的施工企业、允许他人挂靠企业的施工企业、不具备相应资质的施工企业等），通常，这些施工合同上载明的承包人确实以收取管理费名义获取非法所得。具体司法实践中还应当注意违法分包管理费与转包管理费、挂靠管理费的区别。违法分包主要是指再分包、未经发包人同意的分包、分包给不具备相应资质的施工单位或个人的分包等，此时违法分包的发包人（即施工合同的总承包人）通常需要对分包工程进行必要的管理，会发生一些管理成本，我认为，计算非法所得时应从管理费中扣除该部分管理成本。另外，如果管理费中包含税金，计算非法所得时亦应扣除税金部分。20.参考答案: 这是围绕99版施工合同示范文本提出的三个具体问题，提得很有水平。 这个问题涉及到99版示范文本中签证期限的性质。在合同履行过程中未及时办理签证手续，在结算时能否事后主张，这不能一概而论，而要看99版示范文本中对每一项签证手续期限的具体规定。在99版示范文本通用条款中共计60多项对签证期限的规定是不相同的。主要区别是签证过期是否视为已表示了一种意见。例如，通用条款第26条关于“工程款支付”的第1款规定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。”第26.4款规定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”这些条款对进度款的逾期支付没有规定过期不可再追索，此时的时效应适用普通时效，即如果当事人未在合同约定期限提出，可在两年内提出。而通用条款有关竣工验收逾期的第32.3款则规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”，这就规定了过期如发包人未依合同约定组织验收或提出修改意见，则视为承包人已通过竣工验收，也就是发包人对竣工验收的异议过期即视为没有异议，期限过后异议则依约定不成立。所以，我的意见是只要合同中没有明确约定说过期就视为放弃的，竣工时统一办应当予以计算。21.参考答案: 我在前面的问题中已经分析过，无论是参照99版建设工程施工合同示范文本第32.3款和第32.4款规定还是依照《司法解释》第十条第二款的规定，发包人无正当理由拖延验收的，视为发包人认可竣工验收报告，并以承包人修改后提交给发包人竣工验收报告的日期作为实际竣工日期。此时，不存在因发包人拖延验收产生工期延误的问题，所有发包人拖延延误产生的损失，由发包人自己承担。 如果发包人在收到承包人的验收报告后，也组织有关单位进行验收，但是故意以各种理由使验收无法通过。此时承包人应立即申请对建设工程质量进行鉴定。如果工程质量经鉴定合格，实际竣工日期如何确定，《司法解释》并未作出明确的规定。我个人认为，此时可以把工程质量鉴定合格的日期视为竣工验收合格的日期，那么依照《司法解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。”即此时可以把工程质量鉴定合格的日期作为工程的实际竣工日期。由于承包人立即申请对工程质量进行鉴定，那么发包人就无法以故意以各种理由使工程无法通过验收来造成工期延误。并且，依照《司法解释》第十五条的规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”也就是说，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间的工期损失由发包人来承担。22.参考答案: 从合同约定看，该合同属于固定总价合同，风险基本上在施工单位一方。我们认为，如果合同约定有备料款，且发包人严格按照合同约定的时间、金额支付了备料款，则施工单位应当在合同签订后自开工前期备好主要材料，现施工单位以材料涨价为由拖延工期无任何理由，其行为已构成违约。发包人可以发函要求施工单位按照合同约定的工期赶抢施工进度，如果施工单位拒不采取措施，工程进度依旧严重滞后，则发包人可以视情况采取以下措施： （1）如果进度虽有延误，但尚在发包方承受范围内（即不影响开业、交付买房人等等），则可以在工程竣工验收后价款结算时按照合同约定的工期违约责任扣除违约金； （2）如果工期延误严重，且即将影响发包方的正常开业或交房时间，则发包方可以发函给施工单位，要求其在规定期限内抢出工期，否则将解除合同，另择施工单位进场施工。如果施工单位不能在规定期限内完成贵司要求的施工进度，则贵司可以依据《合同法》第九十四条和最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的若干意见》第八条规定解除与施工单位的合同，另选施工单位完成剩余工程。并要求原施工单位承担因此给发包方造成的损失。 （3）为了预防此类情况的发生，我们建议发包方在签订施工合同时要求承包商提供同业担保，即由另一家信誉高、施工能力强、符合工程资质等级的施工企业作为履约担保单位，一旦发生承包商不能履约的情形，该担保施工单位应继续完成剩余工程。这样可以避免因解除合同发生争议而导致工程停工的局面。 （4）可以与施工单位协商解决材料涨价造成的损失分担方案，以确保工程竣工不至于遥遥无期。23.参考答案:关于劳务分包的有队伍管理和施工管理的，管理费应当在劳务分包合同当中约定，这是最好的办法。如果说没有约定的那只有按照定额去套了，这个处理就比较复杂。因为在定额当中是有一个管理费的结算方式。要把它换算成仅对劳务的管理费。如何计算呢？我建议，承包人先找咨询单位单方咨询或者让他出具一个答案。管理费的组成部分是可以拆分的，按照标准可以计算出劳务分包的管理费，以此作为依据要求对方支付。这个问题没有问到，这种情况是发生在订立合同以后怎么确定劳务分包合同管理费。还是合同里面没有管理费的约定事后怎么办。我刚刚讲的答案是事后的解决办法。如果是在要签订合同的时候，仍然可以用我刚刚提到的方式，做到心中有数，然后谈判，把管理费确定下来。如何计算应该在管理费的细分当中来作具体的换算，把工程管理费换算成劳务的管理费。24.参考答案: 这个问的情况比较特殊，通常情况下合同内容与招标文件不一致的，是得不到政府部门备案的，招标人和投标人应该签订与招标文件实质内容一致的合同，然后将该合同到有关行政主管部门备案。如果是招标人通过不正当的手段或政府有关主管部门的疏忽使得与招标文件不一致的合同通过了备案，这种情况下要回答这个问题，必须先搞清下列两个问题。 第一，与招标文件内容不一致的建设工程合同是否有效。 招标人和投标人应该签订与招标文件实质内容一致的合同，我国《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招标投标法》第五十九条进一步规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”同时《司法解释》第二十一条进规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质 性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《司法解释》第二十一条所规定的“备案的中标合同”就是指与招标文件内容一致的合同，即通常说的白合同。从《招标投标法》和《司法解释》的规定来看，与招标文件内容不一致的建设工程施工合同并不是无效，但是，如果存在两份合同的情况下，在工程结算时应该以备案的中标合同为依据，而备案中标合同在内容上是与招投标文件的内容一致的，因此，本质上是要以招投标文件的规定作为结算的依据，而影响结算的内容就是《司法解释》第二十一条所说的“实质性内容”（通说认为包括工期、质量、价款），此时违背招投标文件实质性内容条款实际上是不生效的，所以，我认为与招标文件内容不一致的合同虽然不是全部无效，但是其中违背招投标文件实质性内容的条款在没有改正之前就不发生效力，如果拒绝改正，那么这些违背招投标文件实质性内容的条款应该是无效的。另外，备案合同中有关非实质性内容的部分，应该视为当事人双方对招标、投标文件的变更，相当于合同的变更，只要这种变更不违反法律、法规的强制性规定，那么这种变更应该是有效的。 第二，备案对建设工程施工合同效力的影响。 我在前面的问题中已经分析过，备案并不是建设工程施工合同生效的要件，只是国家行政机构对建设工程建设的一种监督，因此，备案不会对合同的效力产生影响，没有备案的建设工程施工合同不会无效，无效的建设工程施工合同也不会因为通过了备案就会变为有效，有效的建设工程施工合同也不会因为备了案提高了效力等级，备了案的建设工程施工合同的效力也不一定高于没有经过备案的建设工程施工合同。 综上，实质性内容条款的效力应该是招标文件的规定比问题中所述的备了案的合同的规定效力高，非实质性内容部分的条款的效力应该是问题中所述的备了案的合同比招标文件的效力高。关于预付款的规定应该属于《司法解释》第二十一条所界定的“实质性内容”，因此招标文件中关于预付款的规定应该是有效的。25.参考答案: 这是一个应引起重视的理解问题，其准确理解影响案件的顺利进展。《司法解释》第24条其内容只有一句话：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”但如果不熟悉《民事诉讼法》的相关规定的话，其理解就比较困难，而准确理解正好涉及到了问题的要害。 首先，不动产纠纷属于专属管辖纠纷，必须到不动产所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海买了商品房，由于商品房属于不动产。因此，万一打官司就只能到上海打，这叫专属管辖。而建设工程施工合同，按《司法解释》第24条的规定，不适用专属管辖，也就是最高院已经明确：这类合同不属于不动产，那就只适用一般管辖，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工合同属于加工合同，只是一种比较特殊的加工合同而已。如果这样理解的话，许多问题都迎刃而解了。例如《司法解释》第6条规定：“垫资原则按有效处理”，这是因为在加工合同种类中，有一类叫备料加工，是由加工人准备原材料和加工费加工的，这就相当于承包人的垫资施工。 其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行为并不是特定的、唯一的。我们知道，施工行为是一个过程，包括勘察、设计和施工。如果采取设计、采购、施工总承包方式施工时，设计、采购、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的垫资施工，他的垫资资金的来源很可能来自承包人公司所在地的银行，这样，施工行为地和工程所在地就不在同一地。因此，《司法解释》第24条已经明确给了当事人的起诉地的选择权，当施工行为地和工程所在地不一致时，当事人可以向施工行为地的人民法院行使诉权。第2卷参考答案一.参考题库1.参考答案: 1.施工图纸必须经过有关主管部门审查批准后才能使用。《建筑工程质量管理条例》第十一条规定：“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”但是正如我在前面的问题中分析的一样，施工图纸未经审查批准的建设工程施工合同的就是效力待定的合同，合同并不是必定无效。更为重要的是，按照《司法解释》第二条、第三条、第十六的规定，建设工程施工合同无论是有效还是无效，只要建设工程质量合格，施工单位均可要求建设单位支付工程价款。因此施工图纸未经审查批准并不影响施工单位请求建设单位支付工程价款的权利。 2.这个问题问的很专业，是关于工程审价的问题。要回答这个问题，首先要清楚审价机构在审价时是以什么作为审价依据的，通常情况下，审价部门是根据竣工图来进行审价的，并不是以施工图来进行审价的，当然竣工图是以施工图为基础的。审价单位在进行审价的时候也不会去审查也没有义务去审查施工图纸是否经过了有关主管部门的审查批准。同时，竣工图作为审价的技术资料，所要反映的是建设工程建设中所发生的工程量，而建设工程建设中所发生的工程量这是一个客观事实，并不以施工图是否经过主管部门的审查批准而改变。因此，我个人认为，施工图纸未经审查批准并不影响把以其为基础的竣工图作为审价的依据。2.参考答案: 我认为，由于实际施工人事实上处在工程款拖欠引起的债务链中的最低层，解决实际施工人或者说农民工工资问题，涉及社会稳定和农民工切身利益问题，在法律上应设计一种最简捷的处理方法。通常情况下，实际施工人与直接发包的转包人或违法分包人会有书面合同，而与发包人则没有书面合同，两者的区别在于有没有书面合同。而我在回答前面的类似问题已说明了发包人在拖欠工程价款前提下，实际施工人与发包人构成的是事实上的合同关系，这就是为什么要在实际施工人仅起诉发包人时追加转包人或违法分包人为案件当事人的原因和理由。 《司法解释》第26条规定对发包人是否应承担责任时明确界定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”问题的关键并不在于实际施工人是否起诉发包人或法院是否追加发包人作为案件当事人，而在于发包人是否拖欠了工程价款。在实际施工人仅起诉发包人时不追加转包人或违法分包人，就难以查明发包人是否拖欠了工程价款。而如果实际施工人起诉的仅是转包人或违法分包人，那么不论发包人是否拖欠了工程价款，转包人或违法分包人均应首先清偿农民工的工资，然后再向发包人追偿，这样的处理方式，也是方便了弱势地位的农民工，同时也有利于转包人或违法分包人及时向发包人追索工程价款并尽快解决农民工工资问题。 至于说实际施工人是否有非法经营之嫌，似乎并不构成一个问题，当然提问者也是顺带提到的。我认为如果实际施工人是因为存在着劳务关系，索要的仅是工资时。工资包含在工程价款的直接费中；而作为工程承包或分包，要计算的是工程价款，工程价款包括直接费、间接费、税金和利润。比较一下，我认为实际施工人提供的是劳务话不存在非法经营之嫌。3.参考答案:按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和建设部制定的建设工程施工合同格式文本的有关规定，承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算，发包人应在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商，若协商不成，发包方应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。因此，竣工验收合格向发包方提交竣工结算是承包方的义务，如果施工单位在约定期限内不报结算，发包方可按有关的竣工资料，委托工程造价咨询单位编制竣工结算，如施工单位在先期预领的工程款大于实际工程款，则可以向施工单位以不当得利要求返还超过的部分。4.参考答案: 1.要回答这个问题先来参考一下《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）的有关规定。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款中第1.7款和1.8款的规定，第1.7款规定：“监理单位：指发包人委托的负责本工程监理并取得相应工程监理资质等级证书的单位。”第1.8款规定：“工程师：指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定。”因此，在建设工程施工合同中，监理单位是建设单位履行建设工程施工合同的代表，在建设单位的授权范围内的行为即视为建设单位的行为，其过错当然也视为建设单位的过错。 这里重点要谈的是，如果监理单位的行为超出了建设工程施工合同专用条款中建设单位对其授权范围，建设单位是否要对监理公司的行为负责？ 我认为，建设单位对监理公司的授权范围是规定在建设工程施工合同的专用条款，承包人作为合同当事人一方也应当明知，那么依据我国法律规定，监理公司的越权行为不可能构成表见代理，而只可能构成无权代理。关于表见代理是规定在《合同法》的四十九条，该条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”而对于无权代理《合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。” 因此，如果监理单位超越建设单位在建设工程施工合同专用条款的授权所作出的行为，如果得到了建设单位的追认，由建设单位来承担责任，此时，监理公司的过错仍然是建设单位的过错；如果没有得到建设单位的追认，由监理公司自己来承担责任，此时，监理公司的过错不能视为建设单位的过错。 2.这是一个建设工程实务中经常会遇到的问题，一般来说竣工验收是由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程质量是否合格，应该严格按照有关国家规范和合同约定的标准来进行，工程质量符合国家标准和合同约定就是合格。在通常情况下，在竣工验收中，监理公司作为建设单位的代表，监理公司的意见就是建设单位的意见，如果建设单位和监理公司的意见有分歧，在授权范围内应该以监理公司的意见为准，如果建设单位有异议，可以要求委托有资质的单位进行鉴定来确定。5.参考答案:甲公司与乙签定的转包合同，因乙作为实际施工人没有资质而无效，如果建设工程验收合格，乙请求参照无效合同中约定支付工程价款的，应予支持的。依照《合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”而租赁条款不因建筑施工合同无效而无效，因此租赁条款是成立的、有效的。乙应当支付租赁费。6.参考答案:如果合同中有“文件资料发送业主，业主未在规定时间内签复，视作认可”的约定，则从约定。如果合同没有类似的“默认推定”，则履行过程中再谨慎细致，也只能证明文件已送达到对方，无法证明对方对文件内容的认可。有关争议只有通过诉讼或仲裁解决。7.参考答案: 要回答这个问题，首先要搞清楚农民工的法律地位，农民工在建筑工程中可能以两种身份出现，第一种是以个人身份出现，作为施工企业的职工，第二种是以民工组或施工队身份出现，作为劳务分包的劳务作业施工人。下面分这两种情况来进行讨论。 第一，农民工以个人身份出现，农民工个人与分包人签订的是劳动合同，他们之间的权利义务关系，应该由《劳动法》来调整。农民工的法律身份是分包人企业的职工，作为分包企业的职工，无论分包合同是否有效，农民工个人都不可能成为实际施工人。按照《司法解释》的界定，实际施工人是指违法分包、转包、没有资质的或超越资质等级承揽工程等无效合同中的承包人。因此，在分包合同有效的情况下，不存在实际施工人的概念，此时分包人的身份是施工人，农民工的身份是分包人的职工。农民工讨要工资，只能以分包人为被告。在分包合同无效的情况下，分包人的身份是实际施工人，农民工的身份依然是分包人的职工，此时，依照《司法解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”如果总包欠分包人的工程款，分包人可以发包人（业主）为被告或者以发包人和总包人为共同被告，但是，发包人只在欠付工程价款范围内对分包人承担责任。应该注意的是，农民工讨要工资依然只能以分包人为被告，无论总包人是否欠付分包人的工程款。且应当是申请劳动仲裁的前置程序。 第二，农民工以民工组或施工队身份出现，民工组或施工队与分包人签订的是劳务分包合同，民工组或施工队的法律身份是劳务作业的施工人。在分包合同有效的情况，分包人和民工组或施工队的身份都是施工人。此时民工组或施工队讨要工程款只能起诉分包人，不能把总包作为被告。在分包合同无效的情况下，分包人和民工组或施工队都是实际施工人。如果总包欠分包人的工程款，分包人可以发包人（业主）为被告或者以发包人和总包人为共同被告，但是，发包人只在欠付工程价款范围内对分包人承担责任。应该注意的是，此时，民工组或施工队讨要的所谓“工资”的法律性质是工程款，民工组或施工队可以以分包人被告起诉，也可以以发包人，总包人，分包人为共同被告起诉。但这里因总包不欠分包人工程款，所以，总包将不承担责任。8.参考答案: 劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为；工程分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具相应资质的其他施工企业的行为。 二者的主要区别： （1）对应双方主体不同。工程分包发生在总包人和专业承包人之间；而劳务分包则发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。 （2）对象指向不同。工程分包的对象是工程，是承发包合同中建设工程的全部；而劳务分包的对象是工程施工中涉及人的劳务部分。 （3）合同效力不同。工程分包若未取得发包人同意则属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。 （4）法律后果不同。工程分包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；而劳务分包双方互相按合同承担相应责任并不共同向发包人承担连带责任。9.参考答案:不能认定为业主直接发包，所谓直接发包是指业主与专业承包单位之间建立建设工程施工合同关系，专业承包单位与总包单位之间不存在建设工程施工合同关系，建设单位直接向专业承包单位付款并不等于建设单位与专业承包单位之间构成了建设工程施工合同的权利义务关系。建设单位直接向专业承包单位付款的行为只是付款方式的一种变更，即建设单位将本应支付给总包单位款项直接支付给专业承包单位，金额等于总包单位应付给专业承包单位的款项金额，从法律关系上分析，总包单位将对专业承包单位的债务转移给了建设单位，但建设单位与专业承包单位之间未建立建设工程施工合关系。也就是说只有在建设单位与专业承包单位直接签订一份建设工程合同，才能认定为建设单位直接发包。在问题所述的情况中，虽然建设单位、总包单位、专业承包单位签订了三方协议，但是建设单位并没有盖章确认，因此，建设单位并不是这份合同的当事人，这份合同的当事人是总包单位和专业承包单位，总包单位与专业承包单位之间构成分包关系，如果有证据证明专业承包单位是建设单位指定的，那么该分包可以认定为建设单位的指定分包。10.参考答案:施工单位应立即停止继续施工，同时与建设单位协商按照投标文件及中标通知书的规定补充签订书面的建设工程施工合同，如果双方仍不能就签订书面的建设工程施工合同达成意见，则施工单位应要求按照已完工程量结付工程款，然后撤场。如果双方补充签订了书面的建设工程施工合同，则要求建设单位补办建设工程施工许可证，相关手续办理完毕后，施工单位方可继续施工。如果施工单位想继续施工，则施工单位应收集好每个月的月报表及建设单位的批复、施工过程中的有关设计变更等签证及索赔文件。在施工过程中，建设单位对月报量恶意压价，拖欠进度款，施工单位可以向建设单位主张拖欠进度款的利息，进度款的利息的时间起算点从进度款应付时间届满第二天起计算，由于当事人双方没有签订书面的建设工程施工合同，所以具体要看当事人在投标文件中的规定，如果当事人在投标文件中没有约定，则施工单位可以按照建设部、国家工程局发布和推荐使用的《建设工程施工合同（示范文本）》的规定来主张，理由是《建设工程施工合同（示范文本）》中的通用条款的规定属于工程惯例，《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第26.1款规定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。”26.2款规定：“本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。”26.3款规定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。”即应从建设单位批复施工单位提交的月报表的第15天开始计算逾期付款的进度款利息。11.参考答案: 分包商中途无故退场，依据《合同法》第94条的规定，其行为属于第四项根本违约，作为总承包人可以解除与其签订的分包合同，《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 因此，就总分包之间而言，总承包商可以首先向分包该工程的分包商发出解除合同的书面通知，然后再和劳务施工队重新签订劳务分包合同，这样总承包人就可以直接介入现场管理，从而代替项目部（分包商）的职能和责任。 至于分包商擅自退场引起的损失，总承包商在解除与分包商的分包合同时仍然可以依据《合同法》第97条的规定，向分包商主张赔偿损失。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”12.参考答案: 首先可以肯定，该停工是由于甲方的原因导致，如果双方对停工的损失有约定的依照约定来处理，没有约定参照99版施工合同示范文本第35.1款规定：“发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。”来处理，出现问题中的情况时，甲方应该赔偿乙方因停工带来的损失，至于损失的多少，双方可以协商解决，协商不成可以请求法院或仲裁机构裁决。 应该注意的是，问题中停工是甲方提出来的，并且得到了乙方的确认，因此，乙方有义务避