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文档简介

论死刑正当程序一、本文概述死刑,作为刑罚体系中最为严厉的一种,其适用直接关系到公民的生命权。生命权作为最基本的人权,其重要性不言而喻。因此,在探讨死刑问题时,必须严格遵循正当程序原则,确保死刑适用的公正性、合法性和透明度。本文旨在深入探讨死刑正当程序的内涵、要求及其在司法实践中的具体应用,以期为我国死刑制度的完善提供理论支撑和实践指导。本文首先将对死刑正当程序的概念进行界定,明确其内涵和外延。随后,通过分析国内外相关理论和实践案例,探讨死刑正当程序的具体要求,包括程序公正、证据充分、量刑适当等方面。在此基础上,本文将进一步研究死刑正当程序在司法实践中的应用情况,分析存在的问题和困难,并提出相应的解决方案和建议。本文的研究方法主要包括文献研究法、案例分析法、比较研究法等。通过收集和分析国内外相关文献资料,梳理死刑正当程序的理论基础和发展历程;通过深入分析典型案例,揭示死刑正当程序在司法实践中的具体操作和存在的问题;通过比较不同国家和地区的死刑制度和实践,为我国死刑制度的完善提供借鉴和参考。本文旨在通过对死刑正当程序的深入研究和探讨,为推动我国死刑制度的改革和完善提供理论支持和实践指导。也希望通过本文的研究,能够引起社会各界对死刑问题的关注和思考,共同推动我国法治建设的进程。二、死刑正当程序的理论基础死刑作为刑罚体系中最为严厉的处罚方式,其执行直接关系到公民的生命权。因此,在适用死刑时,必须遵循一系列正当程序,以确保死刑的合法性和公正性。这些正当程序的理论基础主要源自以下几个方面。首先是宪法保障原则。在现代法治国家中,宪法作为国家的根本大法,对于公民的基本权利和自由给予了最高的保障。生命权作为公民最基本、最核心的权利之一,自然也在宪法的保护范围之内。因此,在适用死刑时,必须严格遵守宪法规定的程序和条件,确保公民的生命权不受侵犯。其次是程序正义原则。程序正义是现代法治国家的核心价值之一,它要求法律程序必须公正、公平、公开,确保当事人的合法权益得到充分保障。在适用死刑时,程序正义原则要求司法机关必须遵循严格的法律程序,确保死刑适用的合法性、公正性和透明度。这包括保障被告人的辩护权、申诉权等程序性权利,以及确保死刑案件的审判过程符合法律规定的要求。最后是国际人权标准。随着人权意识的普及和国际人权法的发展,国际社会对于死刑适用的人权标准也提出了越来越高的要求。这些标准不仅要求死刑适用必须符合国内法律规定,还要求尊重国际人权法和国际刑事司法准则的相关规定。因此,在适用死刑时,必须充分考虑国际人权标准的要求,确保死刑适用的合法性和公正性符合国际社会的普遍认可。死刑正当程序的理论基础包括宪法保障原则、程序正义原则以及国际人权标准。这些原则和标准共同构成了死刑适用过程中必须遵循的基本准则,以确保死刑的合法性和公正性得到充分的保障和实现。三、死刑正当程序的具体要求死刑作为一种极刑,其执行必须遵循严格的正当程序,以确保司法公正和人权保障。具体来说,死刑正当程序应包括以下要求:明确的法律标准:死刑的适用必须有明确的法律规定,包括适用的罪名、犯罪情节、量刑标准等。法律规定应公开透明,且不得违反国际法和国内法对人权保障的基本原则。独立的司法裁判:死刑判决应由独立的司法机关进行,确保裁判的公正性。法官在审理死刑案件时,应严格遵守法律程序,充分考虑辩护人的意见,确保被告人的合法权益得到充分保障。严格的证据标准:死刑判决必须建立在确凿的证据之上。证据的收集、保全、审查、判断等环节必须严格遵守法律规定,确保证据的真实性、合法性和关联性。对于存在疑点的案件,应坚持“疑罪从无”的原则,不得轻易适用死刑。公正的审判程序:死刑案件的审判应公开进行,保障被告人及其辩护人的诉讼权利。被告人有权获得及时、有效的法律援助,有权申请证人出庭作证,有权对证人证言进行质证。同时,应保障被告人及其家属的知情权、参与权和监督权。有效的复核程序:死刑判决应经过严格的复核程序。复核机关应对案件进行全面审查,确保判决的合法性和公正性。对于复核中发现的问题,应及时予以纠正。同时,应保障被告人及其家属对复核结果的申诉权利。人道的执行方式:死刑执行应尽可能采用人道的方式,减轻被执行人的痛苦。执行过程中应严格遵守法律规定,确保执行的安全性和有效性。应关注被执行人的心理健康和家属的情感需求,提供必要的心理援助和社会支持。死刑正当程序是确保司法公正和人权保障的重要保障。通过明确法律标准、保障独立司法裁判、严格证据标准、公正审判程序、有效复核程序以及人道执行方式等具体要求,可以最大限度地减少死刑适用的错误和不当之处,保障被告人的合法权益和司法公正。四、死刑正当程序的国际标准与借鉴随着全球人权意识的提高,死刑的适用逐渐受到国际社会的广泛关注。许多国际人权法律文件和条约都对死刑的适用提出了明确的标准和要求,这些标准对于完善我国死刑正当程序具有重要的借鉴意义。在国际法层面,最为重要的死刑正当程序标准是《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)。《公约》第六条规定:“在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚,判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚,非经合法判处不得执行,而合法判处则应一律由主管按照公正审判的程序进行的法庭确定。”这一规定明确了死刑适用的三个条件:一是只能适用于最严重的罪行;二是必须按照犯罪时有效的法律,并且不违反《公约》的规定;三是必须经过合法判处,且判处过程应遵循公正审判的程序。一些区域性的国际人权文件也对死刑的适用提出了类似的要求。例如,《美洲人权公约》第四条规定:“任何人均不应被判处死刑,亦不应执行死刑。”这一规定明确废除了死刑的适用。虽然我国尚未签署这一公约,但其对于死刑废除的态度和立场仍然值得我们借鉴和参考。在借鉴国际标准完善我国死刑正当程序方面,我们可以从以下几个方面入手:一是加强死刑案件的审判监督,确保死刑适用的合法性和公正性;二是完善死刑复核程序,提高死刑复核的透明度和公信力;三是加强死刑案件的证据审查和调查取证工作,确保死刑案件的证据充分、确凿;四是加强对死刑犯的人权保障,确保死刑犯在审判和执行过程中享有基本的权利保障。借鉴国际标准和区域性人权文件的要求,完善我国死刑正当程序是保障人权、维护司法公正的重要举措。我们应该在坚持依法治国、保障人权的基础上,不断完善死刑正当程序,为推进我国法治建设作出积极贡献。五、我国死刑正当程序的现状与改进在我国,死刑一直被视为对极其严重犯罪行为的严厉制裁。然而,随着法治建设的深入和国际人权观念的普及,死刑的适用与执行程序也受到了越来越多的关注。目前,我国在死刑正当程序方面已经取得了一定的进步,但仍然存在一些问题和挑战。在立法层面,我国已经逐步建立起了一套相对完善的死刑正当程序规范。刑事诉讼法、刑法等法律文件对死刑的适用条件、程序要求等作出了明确规定。例如,刑事诉讼法规定了死刑案件的复核程序、死刑执行的监督程序等,以确保死刑适用的公正性和准确性。然而,在司法实践中,死刑正当程序的执行仍然存在一些问题。一方面,一些地方在死刑案件的审理和执行过程中存在程序不规范、透明度不高的问题,导致公众对死刑的公正性和合理性产生质疑。另一方面,一些司法工作人员对死刑适用的态度过于严苛,缺乏必要的审慎和节制,也影响了死刑正当程序的实施效果。进一步完善死刑正当程序的立法规定。应当对现有的刑事诉讼法、刑法等法律文件进行修订和完善,明确死刑适用的具体条件、程序要求等,确保死刑案件的审理和执行符合正当程序原则。加强司法工作人员的培训和教育。应当加强对司法工作人员的培训和教育,提高他们的法律素养和职业道德水平,确保他们在审理和执行死刑案件时能够遵循正当程序原则,保障被告人的合法权益。加强社会监督和舆论引导。应当加强对死刑案件的社会监督和舆论引导,鼓励公众积极参与死刑案件的讨论和监督,提高死刑案件的透明度和公正性。也应当加强对死刑制度的宣传和普及,提高公众对死刑制度的认识和理解。死刑正当程序是保障死刑制度公正性和合理性的重要保障。虽然我国在死刑正当程序方面已经取得了一定的进步,但仍然存在一些问题和挑战。我们应当通过完善立法规定、加强司法工作人员培训和社会监督等方式,不断改进和完善我国的死刑正当程序,确保死刑制度的公正性和合理性得到充分体现。六、结论经过上述详尽的探讨与分析,我们可以清晰地看到,死刑正当程序不仅关系到司法公正与文明,更是衡量一个国家法治进步和人权保障水平的重要标志。本文旨在阐述死刑正当程序的理论基础、国际法律标准以及国内司法实践中的挑战与应对,旨在唤起社会各界对死刑问题的深度关注,推动死刑适用的法治化、规范化。在死刑问题上,我们必须保持清醒的头脑和坚定的立场,既要坚决维护法律的严肃性和权威性,确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子;又要充分尊重和保障人权,严格遵守正当程序原则,确保死刑案件的质量和公正性。未来,我们期待通过不断完善死刑正当程序的法律规定和司法实践,逐步减少死刑适用,最终实现废除死刑的目标。这不仅是法治社会建设的必然要求,也是人类文明进步的重要体现。让我们携手努力,共同推动死刑制度的改革与发展,为构建更加公正、和谐、文明的社会贡献力量。参考资料:监察留置是指监察机关在调查过程中,对涉嫌职务违法犯罪的被调查人,按照法律程序采取的一种强制措施。在国家监察体制改革背景下,监察留置已经成为查处职务违法犯罪行为的重要手段。然而,由于缺乏有效的正当程序规制,实践中留置措施的适用存在一些问题。本文将从正当程序的角度出发,探讨如何对监察留置进行有效的规制。监察留置是指监察机关对涉嫌职务违法犯罪的被调查人,在调查过程中采取的一种强制措施。根据《中华人民共和国监察法》的规定,监察机关可以采取留置措施的情形包括:涉及行贿犯罪或者共同职务犯罪的;对涉嫌职务犯罪的被调查人,可能逃跑、自杀或者在调查期间潜逃的;涉及有关经济犯罪的;其他需要采取留置措施的。缺乏明确的适用标准。目前,监察留置的适用标准缺乏明确的规定,导致实践中存在一些问题。例如,有些地方将留置措施作为打击腐败的“撒手锏”,对一些轻微违纪行为也采取了留置措施;有些地方则对一些严重职务违法犯罪行为未能及时采取留置措施。缺乏有效的权利保障机制。根据《中华人民共和国监察法》的规定,被调查人在留置期间可以聘请律师进行辩护。但是,实践中存在一些问题。例如,被调查人聘请律师的渠道不畅、律师介入难度大等。有些被调查人在留置期间被剥夺了与家人通信、会见律师等权利,导致其合法权益受到侵害。缺乏有效的监督机制。目前,对监察留置的监督主要依赖于内部监督和外部监督两种形式。内部监督主要是指监察机关内部的监督制约机制,外部监督主要是指人大、政协、社会舆论等监督形式。然而,由于缺乏有效的监督机制,实践中存在一些问题。例如,有些地方对监察留置的适用标准不统操作不规范等;有些地方则存在对监察留置的滥用现象。明确适用标准。为了规范监察留置的适用,应当明确适用标准。具体而言,应当根据职务违法犯罪行为的性质、情节、后果等因素综合判断是否需要采取留置措施。对于轻微违纪行为,一般不宜采取留置措施;对于严重职务违法犯罪行为,应当及时采取留置措施。加强权利保障机制建设。为了保障被调查人的合法权益,应当加强权利保障机制建设。具体而言,应当建立健全律师介入机制、通信自由保障机制等。还应当赋予被调查人申请变更强制措施的权利。强化监督机制建设。为了防止监察留置的滥用现象,应当强化监督机制建设。具体而言,应当建立健全内部监督制约机制和外部监督形式的有效配合机制。同时,还应当建立健全对监察留置的司法审查机制和社会舆论监督机制等。监察留置是查处职务违法犯罪行为的重要手段之一。然而,由于缺乏有效的正当程序规制,实践中存在一些问题。因此,应当明确适用标准、加强权利保障机制建设、强化监督机制建设等措施来完善监察留置正当程序规制。只有这样才能够更好地发挥监察机关在反腐败斗争中的作用。正当程序是英美法系的一条重要的宪法原则;程序的正当性包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开;通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上从而实现宪法权威。法律的正当程序(DueprocessofLaw),通常又译为“正当法律程序”或“正当程序”。它作为一条重要的法治观念与宪法原则,起源于英国的“自然正义”,光大在美国,传播于全球。注重程序公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。正当法律程序原则起源于英国古代《自由大宪章》,是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产儿。1215年英国国王签署的《自由大宪章》对正当法律程序原则作了初步规定。大宪章第三十九条规定:“凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法判决,皆不得被逮捕,监禁,没收财产,剥夺法律保护权,流放,或加以任何其它损害”。尽管这个法律文件的产生是英国贵族联合起来限制王权的产物,同资产阶级革命和民主宪政并无直接联系,但在西方宪法学界,它被认为具有可以约束其它普通法的效力,因而被誉为保护人民自由权利的最初的成文宪法性文件。“非经国法判决”不被追究责任或被加以损害这一用语被写入《自由大宪章》之时,仅指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告人接受陪审裁判的权利,主要用以在刑事诉讼中对封建贵族权利进行保护。在随后的爱德华三世时代,1354年英国国会通过的第二十八条法令即《自由令》第三章规定:“未经法律的正当程序进行答辩,对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所,不得逮捕或监禁,不得剥夺其继承权,或剥夺其生命之权利。”这条规定首次以法令形式表述了正当法律程序原则,并扩大了正当程序的适用范围。1679年,议会中反对国王的辉格党人为了保障自己不受国王任意逮捕,提出并通过了《人身保护法》。这个被认为是英国重要的宪法性文件的法律共有20条,其中有近2/3的内容为程序性规定。尽管这一时期的法律还包含着极大的封建性因素,但这种使王权服从法定程序、从程序上逐步限制王权的控权方法,对英国和后世的资产阶级革命产生了极其重要的影响。美国内战前期,汉密尔顿在1787年的纽约州批准宪法会议上提出“正当程序”一词,该条款包括了如下规定:除非依照“正当的法律程序”,否则,任何人都应得到保证,不被剥夺特定的权利。这对于后来宪法史的发展是一种具有创新意义的变化,“它构成了(美国宪法)第五条修正案和后来的第十四条修正案的正当程序条款的起源”(第36页),1791年通过的美国宪法第五条修正案规定:“无论何人,除非根据大陪审团的报告或起诉,不得受判处死罪或者其他不名誉罪行之审判,惟发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵中的案件,不在此限。任何人不得因同一罪行而两次遭受生命或身体的危害;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪;不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由和财产。不给于公平赔偿,私有财产不得充作公用。”这条规定适用于联邦政府机关。1868年通过的美国宪法第十四条修正案规定:“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人,均为合众国的和他们居住的州的公民。任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;对于在其管辖下的任何人,亦不得拒绝给予平等法律保护。”这条规定适用于各州政府机关。美国宪法第十四条修正案所包含的“不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产”的内容被称为“正当程序条款”。如果说正当法律程序在英国最早是贵族利用程序法律限制国王的手段,是程序意义的控权方法,那么在美国就是实体与程序意义并重的宪法原则。美国近代的《权利法案》奠定了正当程序的宪法原则地位。正当程序条款作为一项重要宪法原则在美国宪政史上发挥重大作用离不开美国最高法院的司法审查权,美国最高法院的司法审查权的充分运用又与正当程序条款息息相关。正当程序的原初意义本是“实施法律的正当程序”,美国联邦最高法院通过一系列重大判例和对第十四条宪法修正案的灵活解释将这项程序性规则变成为一项实质性规则,即对立法权所要达到的目的的“合理性”进行审查,“最高法院显然逾越了其正当的司法职能,并僭越了一些相对于立法权的权力”(第239页)。这种僭越使正当法律程序原则获得了生命力并带来了“正当法律程序的统治”。这种统治包含的内容在于:第一,正当程序原则由只约束联邦议会发展到也约束州议会;第二,由公民的基本权利受正当程序保护发展到公司的财产权也受保护;第三,在完成了由主要保护公民的个人权利向主要保护公司的财产权之后,正当程序又进一步向保护自由权渗透;第四,通过对“正当法律程序”的解释行使司法审查权,使美国最高法院成为实际上的“第三议院”。正当法律程序原则经过这番改造,其意义已不仅仅在于剥夺公民或法人的人身权、自由权或财产权要经过“正当程序”,而在于人身权、自由权或财产权是受宪法保护的权利,其内涵也可作出相当弹性的解释。也正因为此,该条款成为了美国自由资本正义时期经济的基本宪章。而这一部运用“正当法律程序”条款历史,也就是“一部现代大工业兴起、努力对商业进行控制和对这种管理法规实行司法审查的历史。从那时起,全部的政府活动——无论是联邦还是各州的——都必须通过实质性正当程序的关卡”(第121页)。正当法律程序条款的社会作用获得了爆炸性的增强。为应付战争、摆脱危机,在两次世界大战的过程当中,美国公法进行了史无前例的调整,行政权得到了加强,总统居于国家权力的顶峰而被称为“任期四年的国王”。自20世纪50年代以来,随着行政权的膨胀,行政机构既有行政权,又有立法权,也享有裁判权。为了实现对行政权的支持与制约,最高法院司法审查的态度发生了变化并导致了“正当法律程序”的法律作用的变化。第一,在经济领域对社会经济进行积极的干预的“实质性经济正当程序”衰落。第二,正当法律程序条款由以前的干预社会经济转向了强调对公民人身权利的保护。第三,正当法律程序条款在行政法领域、司法领域获得了发展,表现出了新的生命力。美国行政法是随着行政权的迅速扩张而在1933年以后获得发展的。随着加强行政权的因素的逐渐消除,企业界和律师界开始反对行政机关集立法权、行政权和司法权于一身的无限膨胀趋势。最初,关注的焦点是在各独立控制委员会的行政权的正当性上,但最高法院认为这种混合没有违背宪法,于是人们的注意力便集中到了程序的设计方面,要求实现行政程序的标准化、正规化和加强司法审查,美国宪法第五条、第十四条修正案所确立的正当法律程序观念由此开始向行政法领域渗透,逐步形成了行政性正当程序规范。正当法律程序原则在司法领域获得的发展集中体现在美国的刑事诉讼法典当中。1868年通过的第十四条宪法修正案中的“正当程序”对美国的刑事诉讼活动影响深远。在法律传统上,美国直到1945年才有《联邦刑事诉讼规则》,该规则以联邦最高法院的判例为依托,并经过了多次修改。在“马普诉俄亥俄州案”中确立的排除规则和“米兰达诉亚利桑那州案”中确立的米兰达规则是刑事诉讼适用正当法律程序条款的典范,并由此引发了本世纪中期在美国司法领域的“正当程序革命”,对世界各国刑事诉讼司法制度的发展起了积极的推动作用。正当法律程序(DueProcessofLaw)有两个基本功能:一是防止公权力滥用,遏制腐败;二是保障人权,保护公民、法人和其他组织的合法权益不受公权力主体滥权、恣意行为侵犯。正当法律程序最初源于“自己不做自己的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”的“自然正义”原则(NaturalJustice),之后其内涵扩展到包括公开、公正、公平和参与等现代民主程序原则;最初正当法律程序主要适用于司法领域,之后其适用领域扩展到行政领域和其他所有国家公权力领域,甚至扩展适用到社会公权力领域。在中国,由于民主、法治发展滞后,公权力运作领域一直没有建立起完善的正当法律程序机制,有些领域甚至正当法律程序完全缺位,以至为腐败滋生、蔓延提供了便利条件。中国是共产党执政的社会主义国家,是从前社会主义计划经济向后社会主义市场经济过渡的转型国家。中国在相当长的一个时期内,至少在现阶段,不会搞两党制,不会搞三权分立。因此,中国的反腐之路不会同于,至少不会完全同于西方国家的反腐之路。中国的反腐主要不是靠权力制约权力(虽然权力的相互制约同样不可缺少),而主要是靠权利制约权力,靠正当法律程序制约权力。中国必须走出一条有自己特色的反腐之路。考察西方各国宪法或宪法性法律文本中关于“正当法律程序”的各种不同表述、规定以及学者对“正当法律程序”的界定、论述,对“正当法律程序”的涵义和适用范围可做以下解析:正当法律程序(DueProcessofLaw)起始于“自然正义”(NaturalJustice)。“自然正义”的概念已存在多个世纪,其主要涵义可归结为两个规则:其一,任何人不得自己做自己的法官;其二,任何人在受到公权力不利行为的影响(特别是刑事处罚或其他制裁)时,有获得告知、说明理由和提出申辩的权利。根据第一个规则,法庭的判决或其他公共机构的决定如果有与相应判决、决定有利害关系的人或其他有成见,有偏见的人参与,该判决或决定即无效;根据第二个规则,法庭的判决或政府的行政行为在作出时如果没有预先为受到相应判决或行为不利影响的人提供辩护和异议的机会,该判决或决定亦无效。之后,正当法律程序在实践中越来越发展,越来越完善,远远超越了这两项规则,如罪刑法定、无罪推定、法不溯及既往、无事前公正补偿不得征收私人财产、实施行政行为必须先取证,后裁决等。在现代,正当法律程序不仅是程序性的,而且是实质性的。实质性的正当法律程序强调立法本身的公平正义,非正义的法为非法。同时,实质性的正当法律程序特别强调执法公正。丹宁勋爵在《法律的训诫》中曾引述英国上诉法院首席法官帕克勋爵在《关于一个香港移民问题》的下述判词:“好的行政机关和一项诚实的或真诚的决定,不仅需要不偏不倚,不仅需要全神贯注于该问题,而且需要公正行事,……自然公正的法则是一种公正行事的义务”。丹宁勋爵本人在《关于珀加蒙出版有限公司案》的判词中认为政府大臣任命的稽查员对公司进行调查和提交调查报告同样要遵守实质性和程序性正当法律程序规则:“报告可能产生广泛的影响,假如他们认为适当,他们可以对事实做出裁定,这可能对那些被他们点名的人非常不利。他们可以指挥一些人;他们可以谴责另一些人;他们能够毁坏别人的声誉和前程。他们的报告可能导致司法诉讼;可能使某些人面临刑事起诉或民事起诉;可能使某个公司关门,而使它本身成为关门的材料。……鉴于他们的工作和报告可以导致这样的结果,认为稽查员必须公正行事,这是他们肩负的义务,正如这是其他机构肩负的义务一样。尽管他们既不是司法机关,也不是半司法机关,而是行政机关,稽查员也可以使用他们认为最合适的方式获取情报。但是在谴责或批评某人之前,他们必须给人一个公平的机会以纠正或反驳对其不利的材料”。正当法律程序早期主要适用于刑事处罚领域或与刑事处罚有关的事项,如拘留、搜查、逮捕、起诉、审讯、监禁等。但后来适用范围越来越扩大,不仅适用于司法或准司法行为,而且适用于行政行为和其他各种公权力行为,如罚款、没收、吊销证照等行政处罚、查封、扣押、冻结等行政强制、土地、自然资源和其他财产的征收、征用、税费征缴、行政许可、审批、以及行政确认、行政裁决、行政给付,乃至人事管理中的拒绝录用、辞退、开除和其他行政处分。丹宁勋爵认为,在适用正当法律程序方面,以往的法律界都在“司法的”和“行政的”之间划一条界限。主张正当法律程序只适用于司法或准司法行为,而不适用于行政行为,特别是行政自由裁量行为。但自上世纪六十年代以后,“司法的”和“行政的”界限逐渐消失。丹宁勋爵在一位政府大臣拒绝受理英格兰东南部一些农民要求调查牛奶价格问题的申诉的《帕德菲尔德案》中指出:“大臣在什么程度上可以立即驳回申诉?大臣是否可以自由地行使不受限制的自由裁量权,拒绝将农民的申诉提交由其任命的委员会调查,从而拒绝给予农民法律救济?……每件值得委员会调查的真诚的申诉必须提交委员会,大臣不能随便以武断或异想天开的理由驳回申诉,他不得因为对申诉人的个人恶感或因为不喜欢申诉人的政治观点而驳回申诉。有人说,大臣的决定是行政的不是司法的。但是,这不意味着他可以随心所欲,无视是非,也不意味着法院无权纠正他。好的行政机关要求对申诉应当予以调查,对冤情应当给予法律援助。国会正是为此目的而设立行政机关,而不是让大臣可将之撇在一边。没有充分的理由,大臣不得拒绝对申诉的调查。……假如大臣拒绝,他必须有充分的理由,而且如果有人要求他说明理由,他就应该说明。倘若他没有这样做,法院就可以推定他没有充分的理由。如果法院认为,大臣受到了或可能受到不相干的影响——或者相反,他没有考虑,或者可能没有考虑那些他应当考虑的因素——那么,法院就有权干预。法院可以发出训令迫使其正确考虑申请人的申诉”。正当法律程序最初的主要形式和途径是告知、说明理由、听取申辩和公职人员在与所处理事务有利害关系时回避。但20世纪中期以后,公开、透明、公众参与在正当法律程序中越来越占有重要地位。美国于1967年制定《信息自由法》,1976年制定《阳光下的政府法》,此两法之后均归入1946年制定的《行政程序法》,作为正当法律程序的组成部分。欧盟和欧盟的许多成员国(如德国、意大利、英国、法国、荷兰、丹麦、芬兰),以及日本、韩国、印度、澳大利亚和中国台湾、香港地区等近50个国家和地区都在20世纪60年代以后或21世纪初陆续制定了信息公开法和与美国“阳光法”类似的透明政府法。在没有制定专门信息公开法和透明政府法的许多国家,则在其行政程序法典中专门规定了政务信息公开和公众参与制度。可见,公开、透明、公众参与已构成现代正当法律程序的基本的,甚至是不可或缺的内容。美国法哲学学者贝勒斯教授(MichaelD.Bayles)认为,现代程序正义的问题至少发生在三种不同的语境下。正当法律程序对三种不同语境下的程序正义问题自然有不同的要求,适用不同的程序形式。第一种语境下的程序正义是集体决定。“这个语境下的一个分支涉及对问题作出决定的活动。罗伯特议事规则(Robert'sRulesofOrder)及其他会议规则要么是公正的,要么是不公正的程序。另一个分支涉及官员或代表的选择。选择立法者的程序,与立法辩论和立法行动的规则不同,但是两者都涉及集体决定的活动(Collectiveorgroupdecisionmaking)”。第二种语境下的程序正义是“解决两造或多造之间的冲突。冲突通常是诉诸强力、谈判、调解、咨询、仲裁或审判来解决的”。第三种语境下的程序正义是做出“对个人施加负担或赋予利益的决定,也即‘负担/利益决定’(burden/benefitdecisions)这个语境下的程序正义问题。这里的个人可以是自然人,也可以是诸如公司这样的组织。赋予利益的决定包括诸如获得社会保障或福利的权利,获得津贴或业绩奖励,被大学录取或被加护病房接纳,以及被聘用等问题”。很显然,公开、透明、公众参与等程序形式更多地适用于作为第一种语境下程序正义的集体决定(行政决策)。当然,这些程序形式同样也适用于作为第二种语境下程序正义的解决争议(司法和行政裁决)和作为第三种语境下程序正义的行政征收、行政许可、行政给付等行政处理行为。现代正当法律程序的内容和形式是非常丰富的,它不仅包括自己不做自己的法官,包括告知、说明理由和听取申辩,而且也包括公开、透明、公众参与等。现代正当法律程序不仅适用于司法和准司法行为,而且也适用于行政执法行为、行政决策行为和立法行为,甚至一定程度地适用于政治行为和社会公共组织的行为。“正当法律程序”作为法治观念产生于13世纪的英国。作为普通法的基本要求,法庭在对任何一件争端或纠纷作出裁决时应绝对遵循“自然正义”原则。这个原则包含两项具体要求:第一,任何人均不得担任自己诉讼案件的法官。第二,法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。可以说,自然正义的两项要求均与程序有关,是判断有关法律程序本身正当性和合理性的标准。“自然正义”的这两项要求在美国学者戈尔丁的《法律哲学》中又被扩展为九项具体内容。美国学者将正当法律程序分为“实质性正当程序”(substantivedueprocess)与“程序性正当程序”(proceduraldueprocess)两大理念。由于自然正义观念的存在,更由于“正当法律程序”已经有过被证明为行之有效的法律实践,因此,无数学者对现代法律程序的程序性“正当”标准进行过探讨,留下了宝贵的精神财富。西方学者对法律程序的价值研究开始于19世纪早期的英国学者边沁,在此之前,思想家关注的大多是“分配的正义”、“均衡的正义”以及“矫正的正义”,集中在对活动结果的正当性的关注上,至于人们在形成这种结果时经历了是否可以接受的过程,则没有引起足够的重视。从边沁以后,有关法律程序的著述接连不断,到20世纪六七十年代形成了一个研究程序正义(proceduraljustice)的高潮。一些英美学者从揭示传统的“自然正义”和“正当法律程序”的理念的思想基础出发,对法律程序的公正性和正当性进行了较为充分的探讨,提出了一系列富有启发性的程序正义理论。这些理论的共同点在于:存在一些独立于结果的程序正义标准,法律程序就是为此而设计。至于这种内在价值是什么,即什么样的法律程序是“正当”的法律程序,则仁智各见。根据“自然正义”的最初含义,结合上述学者的具体分析论述,笔者认为,法律程序的价值表明的是程序法律对实践着的社会主体的意义,“程序正义”原则所表达出的理念即是对人的主体性的认知与尊重,也正因此,人们对程序的“正当性”的关注才会经久不衰。人的主体性是把握现代法律程序的“正当性”包含的程序性价值形态的出发点,这种“正当性”包括以下几个不可分割的方面:法律是一种普遍性的规范系统,因此必须具有确定性以排除恣意。法律的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间的稳定的因果关系,使相互行为可以预计与控制,从而获得社会生活的安全感。因此,这就要求程序主持者:(1)中立性。“任何人均不得担任自己诉讼案件的法官”,这一程序正义原则包含的理念在于确保各方参与者受到裁判者平等的对待:与程序法律结果有牵连的人不能成为程序主持者;作为程序主持者与接受程序法律结果的法律主体任何一方不得有利益或其它方面的联系。中立性的原则需要通过一系列的制度来保证,如程序主持者的资格认定、回避制度、权力制约等。(2)程序理性。程序主持者的程序行为以确定、可靠和明确的认知为基础而非随机。这要求:程序主持者阐明决定理由;程序主持者不应享有不必要的自由裁量权。(3)排他性。对程序法律没有规定程序决定权力(包括授权)的社会主体参与程序主持的行为予以排斥,法律程序是法律结果的惟一的决定过程。(4)可操作性。程序法存在的价值之一就在于为法律行为提供明确的指引。程序法律规范要符合法律规范的构成要件,要有明确、具体、相互衔接而非抽象的行为模式、违反法定程序的法律后果的规定。实体法要求概念明晰,避免歧义,而程序法重在步骤明确、有序以有效地与恣意抗衡。(1)平等参与性。法律面前人人平等意味着无差别对待,权利义务相当,即不允许出现无义务的权利和无权利的义务。程序参与表现为信息获得与传递机会,即被告知和听取陈述意见的机会。平等参与性就是保障接受程序法律结果的法律主体在相同条件下(时间、方式、内容、数量等因素相同)从程序主持者获得相关信息并有相同的机会向程序主持者陈述自己的看法。参与不仅有助于选出合格的领导、制定高质量的法律、调查案件的事实真相,更可以体现对人的主体性与尊严的重视。(2)程序自治性。平等作为一项主观感受因人而异,作为权利可以放弃。对不平等的反抗即是程序公正的要求。因此,程序的“反抗权”就是对程序的自愿参与。这种自治性是同意而非强迫。投票不得强制、听证不必非要参加、民事诉讼程序当事人可以不出庭、刑事被告人可以拒绝回答等就体现了程序自治。对程序法律主体而言,程序是对程序法律行为的时序性要求。它包含的要求是:有对程序法律行为完成的时间的明确要求,人们通常要么指责法律程序草率,要么指责程序主持者久拖不办就从反面指出了及时的价值;通过法律程序产生一项终结性的程序结果,该结果不能够被随意推翻,对该结果的修正必须通过启动另一个法律程序来进行。这是对程序法律本身的要求。现代法治原则的发展要求统治者以公布的成文法来进行统治,它要求:程序法律必须公布,这是程序法治的要求。对程序法律主体而言,公开的程序规则的存在是他们规划行为、预见结果的依据;程序法律对程序过程本身透明提出明确要求,即法律程序诸要素为公众知晓。它的对立面直接指向“黑箱操作”,如在刑事审判中表现出的秘密审判。上述现代法律

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