虚假广告法律治理研究

摘要虚假广告是近年来我国广告行业中出现的一种不正当商业竞争行为。近年来国内有众多学者就如何对虚假广告进行法律规则进行了深入的探讨，并取得了可观的研究成果。本文在众学者研究的基础上的，对虚假广告治理现状进行分析，指出当前仍然存在的问题，并针对如何治理虚假广告提出合理建议。关键词：虚假广告；法律规则；不正当竞争；消费者权益ABSTRACTFalseadvertisingisanunfaircommercialcompetitioninChina'sadvertisingindustryinrecentyears.Inrecentyears,manydomesticscholarshaveconductedin-depthdiscussionsonthelegalrulesoffalseadvertising,andhaveachievedconsiderableresearchresults.Basedontheresearchofmanyscholars,thispaperanalyzesthecurrentsituationoffalseadvertisinggovernance,pointsouttheexistingproblems,andputsforwardreasonablesuggestionsonhowtomanagefalseadvertising.Keywords:falseadvertising；legalrules；unfaircompetition；consumerrights目录TOC\o"1-3"\h\u一、引言 虚假广告法律治理研究一、引言随着经济的发展，科技的进步，使得商品经济活动的竞争日益激烈，面对如此激烈的商业竞争，商业广告以其能够为商主体得到更大的利润而强势进入人们的视线，在这之中，虚假广告更是将利润扩大到最大化。同时，电子科技的进步使得虚假广告以多样化的形式营运而生。虚假广告是指商品的宣传内容是虚假的，带有误导性的广告。虚假广告对社会的危害性大，强力打击与有效治理虚假广告行为是维护正常商业活动秩序的重要任务。针对虚假广告治理，我国现行法律体系已有相关规定，在学术研究领域也有相关学者对这一问题提出不同见解。另外，对比国内外对虚假广告治理的措施，也为我国虚假广告治理任务提供了有益建议。二、我国有关治理虚假广告的基本法律理论（一）虚假广告的法律概念针对虚假广告而言我国虽然没有对其形成一个系统而明确的定义，对虚假广告的描述也都是分散于各类与其相关的法律、法规条款之中，并且往往描述的过于简单。这就导致在以往的实践中难以对虚假广告的概念进行一个清晰的界定。但是根据现行前的法律规定以及搜索到的文献资料来看，目前我们可以对虚假广告的法律概念进行一个较为明确的界定。根据《广告法》的第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。以及《广告法》第九条的规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白”。可以得出凡是广告内容中涉及质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、价格等相关信息与真实情况不符，虚构信息欺骗或误导消费者的，均可认定为虚假广告。[1]同时应当注意判断广告是否属于虚假广告，不要局限于广告的内容本身是否虚假，而是只要该广告能够导致或者足以导致消费者对商品的真实情况产生误解，那么该广告就构成虚假广告。即使是内容真实但却引人误解的广告也同样应当属于法律所应当治理的虚假广告。（二）虚假广告的特征虚假广告的特征可以从上文中虚假广告概念的界定中大致概括出来：1.广告存在虚假性。所谓虚假广告，顾名思义就是该广告在某一方面存在虚假性。例如该广告不具备某一功能，但是在广告宣传的过程中编造该商品具备该功能。2.消费者的认知与广告的宣传内容不符。广告主体通过运用语言的技巧，在对商品进行宣传的过程中使消费者产生误解。3.消费者受到损失。由于广告的宣传内容是虚假的，消费者在购买该商品后就无法获得广告中所宣传的商品的某种功能或者服务，消费者所付出的金钱也因此无法得到等价的回报。[2]4.虚假的权威机构。虚假广告中经常出现虚构专家、权威机构的名义对商品进行虚假宣传。一方面获取消费者的信任，损害消费者的利益。另一方面，非法借用专家、权威机构的名义，损害其权威和公信力。三、我国有关治理虚假广告的立法（一）我国治理虚假广告的立法背景经济不断发展的同时也促进了我国广告行业的迅速发展，广告在人们日常生活中随处可见，对消费者的影响力越来越大。而我们知道通常随着一个行业的不断发展，在带来积极效应的同时也会伴随着一系列消极现象。在广告行业的发展过程中，也无可避免的出现一系列的消极现象，例如虚假广告、违法广告、低俗广告等，这些消极现象的出现严重阻碍了我国广告行业的健康发展，必须对其加以规范管理。因此我国在1994年通过《广告法》，并且在1995年2月1日开始正式施行。依靠《广告法》的施行，能够有效地对虚假广告、违法广告、低俗广告等消极现象进行法律规制。《广告法》的施行为我国广告行业的健康发展提供了保障，进一步促进了我国商品经济的发展。随着社会的快速发展，科学科技的不断进步，我国广告行业在20年的时间里也不断地在发展。虽然自1995年《广告法》实施以来，我国的广告行业依靠所得到的法律规制，持续健康地发展。但在20年的时间内由于出现报纸、广播、电视、互联网等广告行业所依靠的新型广告媒介，而这些新型的广告媒介所带来的广告问题在1995年的《广告法》中并没有被涵盖到，从而使得1995年施行的《广告法》里所规定的内容无法对现如今出现的层出不穷的新形式广告问题进行有效地解决。这一问题促使了我国在2015年对《广告法》进行修订，并在2015年9月1日得以施行。新修订的《广告法》对互联网广告、广告代言制度、法律责任等方面进行了进一步的明确规定。新修订的《广告法》使得原来无法解决的新形式广告问题能够得到有效解决，并且在解决的过程中还加大了对违法主体的处罚的力度，使得新修订的《广告法》被赋予“最严广告法”的称号。[3]（二）我国治理虚假广告的法律规定从我国目前现行的法律制度来看，我国现行的有关规范广告行业的相关法律、法规中针对如何对虚假广告进行法律规制有以下规定：第一、刑法中的相关规定：在我国《刑法》第二百二十二条明确规定了虚假广告罪这一罪名。该条法律规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”根据这一条规定我们可以知道，在我国广告主体违反规定，情节严重的是可以构成虚假广告罪的。第二、明确规定了虚假广告的监管规制应由工商行政管理部门执法。同时该法第五章法律责任中规定了广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人涉及虚假广告的行政处罚责任,并设置了一系列的财产罚。第三、民事赔偿中的相关规定：在2015年修订的新《广告法》中的第五十六条明确规定了一旦虚假广告的发布造成消费者人身财产权益受到损害,广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人等广告主体将承担连带责任。其中对广告主实行严格责任归责原则,而对广告经营者、广告发布者以及广告代言人则实行过错责任归责原则。[4]四、虚假广告治理过程中存在的问题（一）国家在法律上对虚假广告的界定与规定过于分散国家在法律上对虚假广告的界定与规定过于分散主要表现在对同类行为存在不同的法律规定，并且各个法律规定之间无法相互协调。通过对比《广告法》与《反不当竞争法》可以看出在我国现行有关虚假广告的法律规范中存在不同的法律条文对同类性质的广告违法行为在处罚标准上的规定存在差异的现象。例如《广告法》第55条明确规定：“违反广告法的规定发布虚假广告的，在一般情况下由工商行政管理部门对广告主处以广告费用三倍以上五倍以下的罚款。”而在《反不正当竞争法》中的第24条则是这样规定：“经营者利用广告，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”通过比较两部法律的法律条文可以发现对发布虚假广告，可以适用不同的法律条文，即既可以适用《广告法》，也可以适用《反不当竞争法》并且两条法律条文的在处理结果上的差别也是很大的。这种情形的存在使对虚假广告违法行为的处罚具有不确定性，容易导致执法时发生混乱。其次，对虚假广告的界定范围还需进一步的细化。随着经济社会的不断进步和广告行业的持续发展，对虚假广告的界定范围也需要不断进行更新与细化。根据《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。这一条规定直接将广告界定范围局限在商业广告上。而所谓的商业广告是以获取商业利益为目的的，随着经济的发展，在目前的日常生活中，普遍存在借着公益广告、科普广告等其他隶属于商业广告之外的其他类型的广告发布虚假宣传信息的现象。因此，如果按照《广告法》第二条第二款规定，那么将会导致大量的不被《广告法》所涵盖的其他广告不受法律规范的约束，让大量的虚假广告违法行为成为漏网之鱼。虚假广告的界定范围需要从原来的商业广告扩大到涵盖公益广告、科普广告、文化广告等其他非商业性质的广告。[5]（二）对虚假广告的审查监督不到位根据《广告法》第四十六条规定“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”通过这一条法律条文的规定可知，对于法条所规定的以上类型广告，在发布前需要通过广告审查机关的审查后才得以发布。而对于不在法条所涵盖范围内的其他一般的广告只需要由广告主体提交广告的证明文件，广告主体也仅对所待发布的公告负有形式审查以及登记发布的义务，并不需要有广告审查机关对待发布的公告进行审查。我国实行的这种广告审查模式，发挥了政府简政放权的作用，有广告主体与广告审查机关对各自负责的广告进行审查，虽然在一定程度上提高了政府办事的效率，但是也造成了对广告监督审查力度不够的现象。其次，依靠广告主体对一般广告进行审查不太现实。广告主体如广告经营者、广告发布者这两类人都对待发布的公告存在相关利益，由他们对待发布的广告进行审查容易存在无视审查义务，导致审查义务形同虚设的情形，这就为虚假广告进入市场经济领域提供了机会。而广告审查机关所负责审查的广告范围也过于狭窄，这将导致广告审查机关难以在对广告进行审查的过程中发挥其更大的作用。（三）监督手段关于单一，多元化监督管理机制尚未完善根据《广告法》四十六条规定，可知我国目前对广告的审查机制是由广告审查机关负责对特定类型的广告进行审查以及有广告经营者以及广告发布者负责对一般广告进行形式审查的模式。这种广告审查模式关于简单与单一，难以对广告进行全面有效的监督审查。同时根据我国2019年上半年安徽省广告监管情况通报统计的数据：2019年上半年安徽省传统媒体广告的条数和时长违法率都超过了1%，个别传统媒体广告的条数和时长违法率甚至达到10.78%和15.99%。[6]这都体现了我国的广告审查模式对重点媒体广告监管手段单一，立案查处率不高，导致个别媒体的广告条数和时长违法率居高不下，虚假广告等违法广告反弹趋势较为明显。同时也体现了单单靠这两者对广告的监督是不够的。（四）广告行业群体和经营者的法律意识欠缺广告作为现代经济高速发展的产物，其自身就自带着利益性，因此高额的利润正是虚假广告得以产生的根本性原因。通过发布虚假的广告可以为广告主体带来超出其原本可以得到的高额利润，同时，随着科技的不断进步，虚假广告的发布成本也越来越低。导致虚假广告一度成为广告主体与企业家获得高额利润的重要捷径。其次，我国对虚假广告等违法行为的处罚力度不高，往往是缴纳一定数额的罚款后就没事了。这种做法容易降低广告主体和企业家对法律的敬畏之心。广告行业的快速发展，使得广告人才的培养速度跟不上其发展速度，为了迅速加入到广告行业之中，许多的广告主体是不具备广告行业所要求具备的专业素质的。行业所需要的专业素质人才不够、参差不齐使得广告行业中每个人的专业素质与法律素养的程度也不同。五、国外治理虚假广告的经验与对我国治理虚假广告的启发（一）日本对虚假广告的法律规制为了对广告行业进行监管，日本制定并颁布了一系列法律法规。为遏制虚假广告现象，日本在1962年规定企业不得对其商品在广告中进行可能导致消费者误解该商品比其他同类商品更优质的宣传。1948年施行的《医疗法》对日本医疗机构的宣传内容有着严格的规定，如在广告中不得带有“绝对安全”的字眼，即使该手术成功率再高也不允许将该荣誉用于广告宣传，更不允许与同行进行对比性宣传。除了对医疗领域的广告有严格限制外，日本还对户外广告进行了限制。由于日本一些城市的户外广告牌较多且比较杂乱，同时随着经济的发展，各城市的景观越来越相似，基于保护地域特色，便于因地制宜、按地区特色进行管理，日本在2005年实施了《景观法》，规定了各城市的户外广告牌要符合各城市的景观特色。其次，日本还规定了各个监督机构。如赋予了日本各都道府县知事可以对违反广告规定的广告直接予以撤销的权利、再如1974年日本成立的“广告审查机构”，该机构既负有对广告进行审查的义务，同时还负有保护消费者利益的责任。除此之外，日本还在设置专门的投诉和咨询窗口，方便市民对广告进行监督。（二）美国对虚假广告的法律规制美国是对广告管理较规范的国家，有对广告进行管理的专门机构。联邦贸易委员会是美国广告管理的主要机构，其主要职责是制定广告管理规章并监督实施，调查处理消费者对广告的控告，召开听证会，成立虚假广告等。一旦接到消费者或者其他主体的举报，联邦贸易委员会便可以立案对广告进行调查。联邦贸易委员会拥有很大的权限，1983年《惠勒利修正案》更是进一步明确了联邦贸易委员会在对广告进行管理过程中的权限和地位。[7]其次，美国在对广告进行管理的过程中，存在一套对广告进行审查的法律程序。进行这项工作是由美国1971年设立的“全国广告审查理事会”负责。并且美国对违反广告规定的主体在处罚上很严格，虚假不实广告的广告主体除了缴纳罚款，承担民事责任后并不能免除其行政责任和刑事责任。（三）日本、美国治理虚假广告对我国的启发日本、美国等国家的广告行业发展与我国相比时间更长也更成熟，在经历了长时间的发展后，已经形成了一套较为完善的广告法律规制体系。通过学习日本、美国在广告管理方面的做法后，可以发现日本与美国在对广告管理问题上都有着明确的法律规定，都设定了专门的监督审查机构进行管理，同时在处罚力度上也都较为严格。我国与日本、美国相比则存在以下不足：第一，我国法律对虚假广告的规定不够清晰明确和范围不够大。将不合要求的广告界定范围局限在商业广告上，导致执法时发生无法律依据，无法对不合要求的广告进行处理，造成执法难的局面。第二，我国没有设立专门的、统一的广告审查监督机构。我国的广告审查主要依靠广告主体以及对部分广告具有审查职责的审查机关，缺少全面的广告事先审查机关，导致虚假广告现象屡禁不止。第三，我国广告主体的法律自觉性不够强。我国对违反广告的主体的处罚力度不够，导致广告主体往往认为只要缴纳一定数额的罚款就可以免于处罚。[8]因此，与日本、美国相比较，我国在广告监管这条道路上还有很长的路要走。我国要学习、借鉴其他国家在治理广告方面的有益成果，同时也要结合中国自身的国情和现实情况，不断探索，从而慢慢找到一条有效规制虚假广告的道路。六、完善我国虚假广告法律治理的建议（一）加强立法工作，发布相关司法解释想要有效抑制虚假广告现象，需要在立法方面下功夫。首先，对虚假广告的概念以及界定标准需要作出明确规定。针对目前我国发布的《广告法》、《消费者权益保护法》、《反不当竞争法》中对虚假广告的规定较为分散的情形，要求我国立法机关一方面要在对我国相关法律中有关虚假广告的规定进行总结归纳的基础下，细化虚假广告的特征以及表现形式。那一方面，要参考国外关于虚假广告的相关立法规定，借鉴国外关于有效治理虚假广告的有益经验。由此制定出符合中国国情的虚假广告的概念以及界定标准，并对我国《广告法》进行修改更新，从而解决我国在治理虚假广告过程中出现法律规定之间存在冲突以及执法过程中无法律依据的现象，实现治理虚假广告有法可依。其次，需要扩大虚假广告的界定范围。根据《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。随着经济社会的不断发展，将虚假广告界定在商业广告上已经无法跟上经济和广告行业的发展需求。因此虚假广告的界定范围需要从原来的商业广告扩大到涵盖公益广告、科普广告、文化广告等其他非商业性质的广告。最后，对新出现的虚假广告表现形式以及相关问题，要求立法机关及时发布相关司法解释。由于法律具有稳定性和前瞻有限性，无法做到一步到位以及频繁修改，因此对于突然出现的虚假广告表现形式通过发布司法解释可以及时解决认定相关广告主体的法律责任。[9]（二）加大对虚假广告的审查监督力度根据《广告法》第四十六条规定“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”可知有关部门仅对以上几种特殊广告负有审查义务。这就容易导致虚假广告存在漏网之鱼。我国需要通过立法的形式明确一般广告的广告审查机关，并且通过立法赋予其权限。必须建立起特殊行业与一般行业广告审查相结合的广告审查制度，将金融等一般行业广告引入发布前行业主管部门审查机制，实现广告审查全方面覆盖。除此之外，广告审查机关对待发布的广告应当严格进行审查，对不符合发布条件的广告应当不予发布，对待发布的广告在经过事前审查后发现符合发布条件的广告则可以准予发布。同时在广告发布后，广告审查机关应当在广告发布后的一段时间内进行事后审查，审查广告在发布后是否真的符合发布条件。（三）加大法律宣传力度，强化广告主和经营者的法律意识强化广告行业主体的法律意识，一方面需要增加开展对广告行业主体的法律教育活动。通过开展法律普及活动，让广告行业主体认识到不遵守广告行业的相关法律法规是违法的，将会受到法律的制裁，依法被追究法律责任。从而提高广告行业主体对法律的敬畏。另一方面，通过法律规制广告行业主体的广告行为是远远不够的，由于广告行业主体的数量庞大，需要强调广告行业主体自身的自律性，提高广告行业主体的守法自律程度。通过建立以及完善广告行业的自律机制，对广告行业主体采取会员制度，一旦会员违法了广告行业的相关规定将丧失其成为会员的资格。同时加大对广告违法主体的惩戒力度，对广告违法主体的惩戒范围要扩大到一切与该虚假广告有利害关系的主体，只要存在违法行为都要受到惩罚，从而提高法律对广告行业主体的威慑力。[10]除此之外，现实生活中许多的广告违法行为大多数是由消费者最先发现的，消费者如果仅仅依靠相关机关去发现并对违法主体采取处罚，那么将容易导致自身合法权益无法得到及时保护。因此提高消费者的自我维权意识，让消费者学会保护自身合法权益也是十分重要的。（四）建立多元化的虚假广告规制机制首先，可以通过在中央建立统一的广告审查机关，由统一广告审查机关依法对广告行为进行监督审查，把控好广告审查的整体节奏。其次，通过建立并且完善社会监督机制，从而让消费者以及广大群众参与到监督过程中，对于发现的广告违法行为，民众可以通过举报、投诉等途径予以揭发。除此之外，还可以通过建立并且完善广告协会的自律章程，采取会员机制，从而对违法章程的会员，可以依照章程追究其主体责任，并且取消其在协会的会员资格。建立起由中央到社会的广告规制机制，实现对虚假广告规制的多元性与高覆盖性。七、总结虚假广告损害消费者群体的利益，破坏市场秩序，理应当对虚假广告进行法律规则。由于虚假广告的特殊性—法律上对其规定过于分散、形式多样化、违法成本低、使得对虚假广告进行法律规则并不容易。近年来，国内学者对现有关于虚假广告的相关资料进行大量的研究，这些研究中显示结果一致的有如下几个方面：第一，我国虚假广告治理仍然存在一些问题，如法律规定不明确、监督力度不够、主题法律意识淡薄等。第二，我国虚假广告治理可以从国家、监管部门、广告行业主体三方面入手治理。第三，与国外相比，我国治理体系仍需完善，可以吸收借鉴国外虚假广告治理的经验。我国是人口数量庞大的国家，参与市场经营活动的主体数量巨大。虚假广告的出现能够使得商主体从商品竞争中脱颖而出，获取更大的利润。但同时，虚假广告以其虚假的宣传内容误导消费者，损害消费者的合法利益，破坏市场交易与竞争秩序。对社会危害性极大，因此必须予以治理。然而在对虚假广告治理的过程中，仍然存在许多空白点尚未被研究发现，相关的学术研究应当立足于新的机遇，多方面借鉴有益的研究成果。争取为我国虚假