2020年版劳动法劳动合同的订立和续订

第三节:劳动合同的订立和续订

一、劳动合同订立的概念和原则

(一)劳动合同订立的概念

劳动合同的订立,是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议,

从而确立劳动关系和明确相互权利义务的法律行为。

它一般包括确定合同当事人和确定合同内容两个阶段。

(-)劳动合同订立的原则

合法是劳动合同有效的前提条件。

劳动合同的形式要合法,

劳动合同的内容要合法。

公平原则是指劳动合同的内容应当公平、合理。就是在符合法律规定的前提下，劳动合同

双方公正、合理地确立双方的权利和义务。有些合同内容，相关劳动法律、法规往往只规定了

一个最低标准，在此基础上双方自愿达成协议，就是合法的，但有时合法的未必公平、合理。

公平原则是社会公德的体现，将公平原则作为劳动合同订立的原则，可以防止劳动合同当事

人尤其是用人单位滥用优势地位，损害劳动者的权利，有利于平衡劳动合同双方当事人的利益,

有利于建立和谐稳定的劳动关系。

3.平等自愿。

平等自愿原则包括两层含义，

一是平等原则

一是自愿原则

⑴所谓平等原则就是劳动者和用人单位在订立劳动合同时在法律地位是平等的，没有高低、从属

之分，不存在命令和服从、管理和被管理关系。

⑵自愿原则是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达

成的，任何一方不得把自己的意志强加给另一方。

协商一致就是用人单位和劳动者要对合同的内容达成一致意见。

5.诚实信用。

就是在订立劳动合同时要诚实，讲信用。

二、确定劳动合同当事人的阶段（王全兴第149页）

三、确定劳动合同内容的阶段（王全兴第150页）

四、劳动合同的效力

（1）劳动合同的生效,是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力，此

时这份劳动合同的内容才对签约双方具有法律约束力。

（2）劳动合同的成立,是指用人单位与劳动者达成协议而建立劳动合同关系。

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第5条指出：“劳动合同可以规定合同的生

效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。”在大多

数情况下，劳动合同成立和生效是在同时的。

当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准。如果有一方没

有写签字时间，那么另一方写明的签字时间就是合同的生效时间。劳动合同当事人应当按照合同

约定的起始时间履行劳动合同。有时劳动合同约定的起始时间与实际履行的起始时间会不一致,

这时则应按双方当事人实际履行劳动合同的起始时间确认。当事人对劳动合同的生效作出的其它

约定，不得违背法律法规的规定。

在理解《劳动合同法》第16条时应当注意，劳动合同的生效时间和劳动关系的建立是两回

事。劳动合同是劳动关系的表现形式，有的情况下劳动关系已建立，但并没有签订劳动合同；有

的情况下劳动合同已生效，但并没有实际用工，劳动关系尚未建立。

（1）合同主体必须合格

即双方当事人都必须具备法定的主体资格，或者说必须具备相应的权利能力与行为能力。

（2）意思表示真实

意思表示真实，指缔约人的表示行为应真实地反映其内在的真意思，其具体要求有两点：

第一，内部意思与外部表示一致；

第二，出于行为人的自愿。

（3）合同内容合法。

一方面，劳动合同必须符合法律、行政法规的要求；另一方面，也要求劳动合同不违反社

会公共利益、社会公德。实践中，“内容合法”的含义包括：

①劳动合同的内容合法。

根据《劳动合同法》第26条是指不得违反法律、行政法规的规定。如果违反了地方性法规、

行政规章或地方政府规章的，不会导致行为无效，当然可能受到行政处罚;

②劳动合同的内容合法是指不得与法律、行政法规中的强制性规范相抵触。

所谓强制性规定就是当事人不能约定，只能按照法律规定办的权利义务。

如果只是违反了法律、行政法规中的任意性规范，则不属于违法的范畴，因为任意性规范后

于当事人的意思表示而适用；

③劳动合同的内容合法是指不得违反法律、行政法规中的强制性规范的效力规范。

如果只是违反了法律、行政法规中的强制性规范的取缔规范，不会当然导致合同无效。

所谓取缔规范,是指取缔违反之行为,对违反者加以行政处罚甚至刑事制裁，以禁遏其行为，

但并不当然否定其在私法上的效力。

如:A、《劳动合同法》第80条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必

备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正，但其并不否认

劳动合同效力。由此说明，《劳动合同法》第17条关于劳动合同“应当”具备哪些条款的规定，

虽然属于强制性条款，但只是取缔规范，而非效力规范。

B、同样的情况，还发生在《劳动合同法》第9条关于禁止担保的规定，根据第83条规定，用人

单位违反本规定，扣押身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人；依照有关法

律规定给予处罚。所以，违反了第9条的强制性的取缔规范，也不影响劳动合同效力。

所谓效力规范,是指不仅要取缔违反的行为，对违反者加以法律制裁，而且对其行为在私

法上的效力也加以否认。

如：《劳动合同法》第26条。

下列劳动合同无效或者部分无效：

（-）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳

动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

综上所述，只有违反了效力规范的劳动合同才是无效的，对违反了取缔规范的劳动合同，

可以由劳动行政部门对当事人进行行政处罚，但不能当然否定劳动合同效力。

⑷合同的形式必须合法

⑸订立程序必须合法。

（二）劳动合同的无效

1.劳动合同无效的含义和形式

劳动合同无效:是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。

其中，全部无效的劳动合同，它所确立的劳动关系应予以消灭；部分无效的劳动合同，它

所确立的劳动关系可依法存续，只是部分合同条款无效，如果不影响其余部分的效力，其余部

分仍然有效。对此，《劳动合同法》第27条规定，劳动合同部分无效，不影响其它部分效力的，

其它部分仍然有效。

无效的合同可分部分无效合同和全部无效的合同。部分无效合同是指有些合同条款虽然违反

法律规定，但并不影响其它条款效力的合同。有些劳动合同就内容看，不是全部无效，而是部分

无效，即劳动合同中的某一部分条款不发生法律效力。在部分无效的劳动合同中，无效条款如不

影响其余部分的效力，其余部分仍然有效，对双方当事人有约束力。

根据《劳动合同法》第26条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：

⑴欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同

的

所谓欺诈,是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况诱使对方当事人

作出错误意思表示的行为；

欺诈的种类很多，包括:①在没有履行能力的情况下，签订合同。

②行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告知的。

所谓胁迫,是指以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给

法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为；

乘人之危则是一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的

意思表示，严重损害对方利益的行为。

案例:乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下，订立或者变更的劳动合同是无效合同

【案情】小黄是个技术型人才，水平非常高。他去一家公司应聘的时候，该公司人事经理比较看

好小黄，打算录用他，于是跟他谈到了工资的问题。人事经理就问小黄：“假如我们录用你，你

希望在我们公司一个月拿多少钱?”

小黄如实地说：“我在上一家公司月薪是1万元，在来你们这儿应聘之前，我也去过很多其它的

公司应聘，有的公司愿意给我1万，有的给我1、2万，有的则给我更多，总而言之，没有低于

1万的，我想我要1万你们应该可以接受。”人事经理一听，觉得小黄要的工资确实不高，凭他

的条件，公司可以给他月薪1万元。

但是，小黄又说：“不过，我到你们公司，月薪不到1万也行，只要给我月薪8000,并满足我的

下列条件，我也可以接受:当我入职第一天，签劳动合同以后，你们公司要一次性预支给我5个

月的工资，即4万元。如果答应我这个条件，我就可以跟你们公司签三年的合同。”

人事经理听了很为难，对小黄说：“这事我做不了主，因为风险性较高。万一我们支付你4万元

工资后，你不来上班怎么办?”确实，小黄之前去别的公司应聘时，也曾提出这样的条件，很多

公司都不敢接受。但是人事经理比较好奇，就问小黄为什么提出这样的条件。

小黄说：“因为我母亲正在住院，她的病必须要马上做手术，但是我还没有凑够手术费，目

前差4万元。所以我想尽快赚到4万元，让我母亲能及时做手术，否则时间稍微一长，她可能就

会有生命危险。”

人事经理听完以后说：“我挺同情你，但是我决定不了，要跟总经理请示一下。”

该公司总经理也是一个孝子，而且也非常爱才，看了小黄的求职简历以后，认为他很符合公

司的需要，就对人事经理说:''咱们能不能冒点风险，万一他的情况是真的，咱们应该帮他一下，

这样既做了好事，又得到一个人才，岂不是一举两得?”

但是总经理又说：“不过，你再跟他商量一下，他的月薪还得再降低一些，降到5000,

我们一次性支付他8个月的工资，还是保证他能拿到4万元。我想，为了救他母亲，这个条件他

也不得不答应。”

小黄听了人事经理的转述后，心里很不愿意:明明可以拿到的每月1万元工资，怎么转眼就

变成5000元了?简直难以接受。但是母亲正等着用钱做手术，没有办法，小黄无奈地同这家公司

签订了劳动合同，公司也如约向他预支了8个月的工资4万元。

有了钱后，小黄母亲的手术很成功地做完了。小黄也在这家公司努力工作了一年。但是劳动合同

在履行到第二年的时候，小黄与公司就劳动合同中的某个条款发生了争议。为了寻求法律救济,

小黄来到某律师事务所，向律师咨询有关劳动合同的问题。

负责为小黄提供咨询的律师听了小黄叙述了劳动合同的签订过程后认为，小黄与公司之间签订的

劳动合同是无效的。“为什么是无效的劳动合同？”小黄感到有点纳闷。

注意：

该规定对于行为主体没有限制，换言之，劳动者和用人单位只要有上述行为其法律后果

相同，均导致合同无效。我们认为，如果说对主体不加限制尚且可以接受的，那么对于欺诈、胁

迫以及乘人之危的程度也不加限制则可能在实践中带来不确定性。

同样是欺诈，如果劳动者制作假文凭、假学历导致合同无效,我们认为适用本条还比较合理，

因为这种欺诈往往动摇了劳动合同的根基，会导致用人单位缔约目的的不能实现；但如果劳动者

在符合相关规定与用人单位招聘条件的基础上，将自己的年龄报小一岁，依本条规定也将导致合

同无效。

在该种情况下，一个不会影响劳动合同目的实现的因素，却直接导致了合同无效。这对双方当事

人，实践中可能更多的是对劳动者，都是不合理的。

对此，《劳动合同法》试图去补救，所以在其第38,39条设计了一个对于欺诈、胁迫的

手段或者乘人之危的劳动合同的随时撤销权，

即只要存在欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况，劳动合同确实依法无效，但是还有待于受害

人是否行使随时解除权。这种设计看似解决了一部分问题，似乎与《合同法》上可撤销合同的制

度设计殊途同归，但如前所述《劳动合同法》的这种设计是违背合同法一般原理的，在逻辑上存

在重大错误。

劳动合同在何种情况下绝对无效体现了国家对于劳动合同的评价，它是强行性的当然无效，

而不是取决于当事人是否行使所谓的“解除权”，无效的合同不存在解除问题，其只有撤销问题，

二者背后的逻辑演绎是完全不同的。此外，即使单从第38、39条的规定看，对于这种“解除

权”也没有除斥期间的限制（《合同法》对撤销权规定了1年的除斥期间），这将成为劳动合同效

力不稳定的重大隐患。

⑵用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的

本项规定是指用人单位在劳动合同中凭借其优势地位，规定了一系列的免除其法定责任条款,

其客观效果就是免除自己的法定义务，剥夺了劳动者的基本权利，以实现其利益最大化的目的，

降低用工成本与风险。

这类免责条款如果不影响劳动合同其它部分效力，实践中往往是该条款无效；但是如果影响

合同其它部分，导致劳动合同目的不能实现，则该劳动合同整体无效。

⑶违反法律、行政法规规定的

根据《劳动合同法》第26条第3款，劳动合同无效由劳动争议仲裁机构或者人民法院确

认。劳动合同是否无效作为一种劳动争议，按照我国目前先裁后审的模式，应当首先由劳动争议

仲裁机构确认劳动合同是否无效。当事人对于仲裁结果不服时，方可向人民法院提起诉讼，由其

对劳动合同是否无效作出最后裁决。

4.劳动合同被确认无效的法律后果

⑴无效的合同一般具有以下特征：

①无效合同具有违法性。

它们大都违反了法律和行政法规的强制性规定和损害了国家利益、社会公共利益。无效合同

的违法性表明此类合同不符合国家的意志和立法的目的，所以，对此类合同国家就应当实行干预，

使其不发生效力，而不管当事人是否主张合同的效力。

②无效合同是自始无效的。

就是从订立的时候起，就没有法律约束力，以后也不会转化为有效合同。国家不承认此类合

同的效力。对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订

立前的状态。法律既不保护无效合同当事人的权益，也不强制当事人履行无效劳动合同规定的义

务。

劳动合同有其特殊性，是一种具有人身属性、重实际履行的合同，已经发生的人身从属关系，

无法按照一般民事关系的处理方式，恢复到合同关系发生前的状态；已经履行的劳动给付义务，

不应该恢复到合同关系发生前的状态。如果对劳动合同简单地照搬民事合同中的无效、撤销制度，

已经发生的劳动给付无法处理，也会引发大量的纠纷。

（2）劳动合同无效的法律后果，较之于一般合同要更为复杂，我们认为应主要注意三方面：

①对于劳动者依据无效劳动合同已履行的劳动给付

劳动合同从成立到被确认无效之间往往还有一段时间，对于在此期间劳动者所履行的劳动给

付，由于劳动力支出具有不可回收性,无论劳动者依据的劳动合同是否有效，其劳动力一旦付出，

就无法回收，不像物品、货币那样还可以适用返还原物或者恢复原状。

由此，针对劳动者依无效劳动合同所履行的劳动给付仍然只能以劳动报酬的形式予以补偿。

根据《劳动合同法》第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当

向劳动者支付劳动报酬。包括无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者己经付出劳动

的，由被处理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。

用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形除

外。劳动报酬的数额，参照用人单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无相同

或者相近岗位的，按照本单位上年度职工平均工资确定。

②因欺诈、胁迫或者乘人之危导致合同无效

劳动合同无效的原因，如前所述主要有三种，但尤其值得注意的是因欺诈、胁迫或者乘人之

危导致合同无效。因为依据《劳动合同法》第38、39条规定劳动者、用人单位在这种情形均

可能享有劳动合同随时解除权，而劳动者行使了随时解除权后，依据《劳动合同法》第46条规

定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

依据《劳动合同法》第47条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年

支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向

劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工

资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年

限最高不超过12年。

③因其它原因导致合同无效

所谓其它原因，是指除了欺诈、胁迫或者乘人之危以外的原因，它不涉及随时解除权和经济

补偿问题。但是，依据《劳动合同法》第86条规定，订立的劳动合同依照本法第26条规定被

确认无效的，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

值得注意的是，如果因欺诈、胁迫或者乘人之危导致合同无效，第86条所规定的赔偿责任，

与前述第46条所规定的经济补偿能不能并存呢?我们认为，由于第86条表述为“订立的劳动

合同依照本法第26条规定被确认无效的“，没有具体限定无效的原因，所以赔偿与补偿依法可

以并存。

《