【网络服务提供者注意义务综述6000字】

网络服务提供者注意义务综述目录TOC\o"1-2"\h\u28295网络服务提供者注意义务综述 1210071.1网络服务提供者含义和分类 1298341.1.1网络服务提供者的含义 1321481.1.2网络服务提供者的分类 1189371.2注意义务的含义 3172631.3网络服务提供者承担注意义务的标准 3152461.3.1网络服务提供者承担注意义务一般标准 3256951.3.2网络服务提供者注意义务核心规则的认定标准 51.1网络服务提供者含义和分类1.1.1网络服务提供者的含义从广义上讲，网络服务提供者指的是网络上的所有信息提供商和所有中间服务商，不仅包括上传信息的网络用户，还包括公共利益网站和网络服务提供商等蒋志培：《网络与电子商务法》，北京法律出版社2002年版，第55页。。从狭义上讲，网络服务提供者是指为他人的网络信息传播提供接入、路由、搜索定位、存储空间等服务的服务提供者，狭义的网络服务提供者不制作内容，不主动发布和传播，也不干涉内容的制作、发布、传输，仅为用户提供技术支持和平台蒋志培：《网络与电子商务法》，北京法律出版社2002年版，第55页。郑成思：《知识产权文丛》，中国政法大学出版社2000年版，第223页。1.1.2网络服务提供者的分类世界上主要国家对网络服务提供者的分类虽然名称和表述上可能有所差异，但是考察其分类的内容和外延，实质上是基本一致的，主要可以分为四类。比如美国的《数字千年版权法》中，将网络服务提供者分为以下四类：提供临时性数字网络传输提供者、网络服务系统缓存提供者、网络服务信息存储空间提供者、网络信息定位服务提供者S.Rep.No.105--190，at19(1998).。我国颁布的《信息网络传播权保护条例》中，将网络服务提供者类型划分为以下四种：网络服务自动接入或自动传输提供者，网络服务系统缓存提供者、网络服务信息存储空间提供者和网络服务搜索或链接提供者。总的来说，可以按功能分为以下四类：S.Rep.No.105--190，at19(1998).（1）临时性数字网络传输服务提供者临时性数字网络传输服务提供者为用户连接互联网提供网络接入和传输服务，其仅为用户提供接入网络提供技术上的支持，比如提供宽带服务的的网络通信商。（2）系统缓存服务提供者系统缓存服务提供者为用户提供的是系统缓存服务。所谓系统缓存服务，是指计算机会在内存中暂时存储运行中的信息，一旦计算机关闭重启，这些缓存的信息被自动删除的一种服务。网络服务提供者为了提升搜索引擎的效率，会在前一个用户搜索相关信息后，将该搜索的结果暂时缓存在服务器中，当其他用户搜索相同的内容时，搜索引擎就可以直接从缓存中提取相关结果向用户展示，而无需再次在网络中抓取相应信息，而这样就可以大幅提高搜索的效率。陈锦川：《著作权审判：原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第249页。陈锦川：《著作权审判：原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第249页。（3）信息存储空间服务提供者信息存储空间服务提供者为用户提供信息存储服务。网络用户将信息存储在他们提供的服务器中，因此此类网络服务提供者对经营的存储空间有着较大的控制权。基于网络服务提供者对存储空间的控制经营行为，他们完全有能力对存储于此的内容准确移除或屏蔽。张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006版，第55页。网络用户上传的信息都存储在信息存储空间服务提供者控制经营的服务器中，其他用户可以通过浏览网络信息平台获得用户上传的信息。可以看出，该类网络服务提供者最大的特点是其能够对存储在其系统上的信息进行一定程度的控制，并能准确删除其服务器的信息，其有较为成熟的技术，能阻止网络用户的侵权。此类网络服务提供者包含自媒体平台、BBS、微博和视频分享网站等。张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006版，第55页。（4）信息定位服务提供者信息定位服务提供者为用户提供的是信息定位服务。信息定位服务是指按照用户搜索的关键词在网络中抓取相关内容，将相关内容按一定方式排序，将最终搜素结果展示给用户的一种服务。杨小兰：《网络著作权研究》，知识产权出版社2012年版，第256页。此类网络服务提供者提供的服务有两种：第一种是依据用户搜索的关键词进行定位服务，此时这种服务是中立的技术工具王迁：《三论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定——兼评“泛亚诉百度案”一审判决》，载《知识产权》2009年第19卷110期，第5页。，网络用户输入想搜索的关键词，计算机利用自动搜索技术在网络中抓取相关内容和网页，并且根据用户搜索的关键词相关度的高低依次进行排序，并将该排序结果展示给用户。此类服务最大的特点是具有纯技术性、被动性，完全是通过自动搜索技术抓取的网络信息，网络服务提供者并不存在任何人工干预，所以展示给用户的结果并不能识别出是否有侵权信息。另外一种服务是基于服务器中已有的目录索引进行定位的服务，根据已有目录索引定位的内容是直接展现给用户的，并不需要用户进行搜索，这类服务最大的特点是网络服务提供者对这些内容进行了人为的编辑、排序等。此类网络服务提供者的典型代表是百度和Google。杨小兰：《网络著作权研究》，知识产权出版社2012年版，第256页。王迁：《三论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定——兼评“泛亚诉百度案”一审判决》，载《知识产权》2009年第19卷110期，第5页。1.2注意义务的含义注意义务是指行为主体在实施某些特定行为时所要遵守的行为准则以及为避免因自己行为产生危险后果而必须采取的一些合理的防免举措。廖焕国：《论英美侵权法中注意义务的历史、概念与功能》，载《时代法学》2007年第1期，第87页。注意义务并不是具体的义务，它是限制社会主体行为的一般规范。“如果说某人有义务做一件事，那么无论他的主观意愿，他都必须做这件事，因为这事在道德上和法律上是正当的”。米尔恩著，夏勇、张志铭译：《人的权利与人的多样性—人权哲学》，中国大百科全书出版社1995年年版，第34页。注意义务并不是要求社会主体对自己所做的所有未注意行为对他人造成的侵权损害承担赔偿责任，但是一旦法律上规定行为主体在实施某种行为时应承担注意义务，那么在违反注意义务时，该行为人就要承担法律责任。廖焕国：《论英美侵权法中注意义务的历史、概念与功能》，载《时代法学》2007年第1期，第87页。米尔恩著，夏勇、张志铭译：《人的权利与人的多样性—人权哲学》，中国大百科全书出版社1995年年版，第34页。注意义务主要源于一般法律法规、合同行为、职业行为、先行行为等，注意义务设立的目的在于预防和抑制可能发生的危害后果。现代社会各行各业关系愈发密切，法益遭受损害的风险也日益增加，要维系公平和谐的社会秩序，就必须要求每一个参与危险活动的行为主体承担一定的风险，负担一定的义务，以平衡各方的自身利益。程皓：《注意义务比较研究：以德国刑法理论和刑事判例为中心》，武汉大学出版社2009年版。只要行为人的行为可能会对他人造成一定的风险和损害，那么他就需承担起保证接触到这些风险的人不会因此遭受损害的义务。廖焕国：《论德国侵权法上的一般注意义务--以司法判例为主线的考察》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版)》2006年第3期，第312页。程皓：《注意义务比较研究：以德国刑法理论和刑事判例为中心》，武汉大学出版社2009年版。廖焕国：《论德国侵权法上的一般注意义务--以司法判例为主线的考察》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版)》2006年第3期，第312页。同时，注意义务的确立和标准也要参考注意能力，不同主体的注意能力存在差异，这就决定了对他们所要求的注意义务不可一概而论。对一般的社会主体来说，其注意能力是所在群体的一般注意能力，通常以“善良管理人”的标准来进行界定。社会生活中虽然个体的注意能力是存在差异的，但“善良管理人”基本上是该群体平均标准。侵权法所认定的“善良管理人”都应知晓的注意义务，不允许任何人以不知晓为借口而否认注意义务的存在并逃避其对注意义务的履行。屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》2007年第1期，第33页。屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》2007年第1期，第33页。1.3网络服务提供者承担注意义务的标准1.3.1网络服务提供者承担注意义务一般标准大陆法系国家普遍从产生和控制风险的角度出发，一步一步通过类型化的方法来认定注意义务的成立。海洋法系国家则是通过对具体案件的分析来逐步完善注意义务的成立标准，构建起较为完善的体系。虽然两种法系在构建注意义务标准的方法有所差异，但是却基本是殊途同归。通过比较分析，本文认为网络服务提供者的注意义务的成立应按以下标准来进行认定：（1）可预见性标准可预见性标准要求行为主体能预见到可能发生的损害后果，如果行为主体对损害后果的发生不存在可预见性，那么自然也无需承担注意义务。行为主体如果没有能力预见到损害后果，那么该行为主体肯定也不能对损害结果的发生采取防免措施，正如前文所述，注意义务的成立要基于一定的注意能力。首先可预见性标准必须是合理范围内的预见，法律要求网络服务提供者所能预见到的损害后果必然是其预见能力范围之内的，如果要求网络服务提供者预见其能力之外的危险和小概率的事件显然是不合理的。其次，可预见性标准是客观的，这就要求以“理性人”的标准来认定网络服务提供者能否预见到损害后果的发生，而不是以网络服务提供者的主观判断为标准。最后，可预见性标准要求网络服务提供者预见的是具体损害后果，而不是对一般的、抽象的损害后果的认知。如果要求网络服务提供者具备控制抽象危险的能力，那相当于要求网络服务提供者以严格的事前审查义务，只会让其承担不能承受之重，甚至会桎梏网络服务的发展。（2）邻近性标准邻近性是指被侵权人和行为人有直接的邻近关系，如果不符合邻近性标准，也就无需承担注意义务。因邻近性产生的注意义务大概可以分为三种情况：第一种情况是人身或者财产关系在物理概念上的邻近，如时间上和空间上邻近。第二种情况是因合同或因职业行为产生的临近关系，如劳动合同关系，医患关系。第三种情况是行为主体的行为和损害后果之间存在紧密的因果关系。要求网络服务提供者承担注意义务需要符合邻近性标准，也就是说只有当网络服务提供者提供的服务与侵权后果存在邻近性，即第三种情况所说的因果关系，那么此时网络服务提供者应当承担相应的注意义务。邻近性在可预见性的基础上，确定了承担注意义务的主体。在网络服务提供者明知或应知侵权行为和内容时，如果和该侵权后果并不存在邻近性，那么自然不需要承担对侵权后果的防免义务。在网络侵权领域中，要认定网络服务提供者是否需承担注意义务，需要看侵权损害后果与网络服务提供者提供的服务行为之间是否有邻近性，如果有邻近性，那么网络服务提供者此时就会产生注意义务，如果没有，那么网络服务提供者无需承担任何责任。（3）公平性标准公平性标准是从公平的角度来认定注意义务的成立。公平性标准可以从以下方面进行考量：第一，保险理论，为了使被侵权人能够尽可能的获得赔偿，会对所有有关系的当事人提起赔偿请求。网络服务提供者按可预见性标准和邻近性标准，应当承担注意义务，是侵权行为的主体之一，并且从诉讼成本的角度出发进行考量，要求网络服务提供者赔偿侵权损失显然比向具体的侵权人提起诉讼要求赔偿更加容易，而且一般网络服务提供者的经济实力都高于个人，被侵权人获得赔偿的可能性更大。第二，从比例原则出发进行考量，网络服务提供者承担的注意义务应该按一定的比例进行限制，如果要网络服务提供者承担较重的责任只会阻碍网络行业的发展，蔡唱、杨燕：《网络服务提供者侵害人身权裁判研究》载《时代法学》2018年第3期，第25页。蔡唱、杨燕：《网络服务提供者侵害人身权裁判研究》载《时代法学》2018年第3期，第25页。1.3.2网络服务提供者注意义务核心规则的认定标准网络服务提供者在违反注意义务时应就此承担相应的侵权责任。然而从主观判定网络服务提供者的过错是非常困难的，要认定行为主体在实施侵权行为时是否存在过错，应当从客观标准来认定，如果行为主体对他人的权益只负有一般义务，那么应当从“理性人”的角度出发，尽到应有的注意义务，如果行为主体对他人的权益负有特别义务，那么就应当尽到特别的注意义务。张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社2002年版，第137页。之所以要对网络服务提供者注意义务进行研究，是因为通过对注意义务的认定，可以从客观角度对网络服务提供者是否存在主观“过错”进行合理的认定，梁志文：《网络服务提供者的版权法规制模式》，《法律科学（西北政法大学学报）》,2017年第2期，第105页。从而为判定网络服务提供者是否应当承担侵权责任提供依据。张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社2002年版，第137页。梁志文：《网络服务提供者的版权法规制模式》，《法律科学（西北政法大学学报）》,2017年第2期，第105页。网络服务提供者注意义务的具体核心规则体现在“避风港规则”中。美国制定的《数字千年版权法》中规定了详细的避风港规则，后成为各国制定避风港规则的蓝本。“避风港规则”是指当网络服务提供者明知或者应知网络用户利用其提供的服务进行侵权时，立即采取必要措施制止侵权行为，其就进入了“避风港”，免于承担侵权责任。立法中主要体现为网络服务提供者在特定条件下不承担责任的条款，即当网络服务提供者的做法符合法律所规定的要求后，就可享受对其侵权责任的限制。依据“避风港规则”，网络服务提供者的注意义务主要体现在“明知”或“应知”第三人直接侵权后是否采取制止侵权的必要措施。因此，对于网络服务提供者是否违反注意义务落脚在对“知道要件”的认定和“制止侵权必要措施”的认定。在判定网络服务提供者的网络侵权责任时，各国要求的注意义务大体是一致的。若网络服务提供者对网络用户的侵权行为并不知情，或者在知道侵权措施后，立即采取必要措施制止侵权行为，那么即使最后仍然产生侵权损害结果，也免于承担侵权责任。所以对注意义务的认定实际上是对网络服务提供者能否满足免责条款的认定。我们可以看出，注意义务的具体标准可以分为三个规则：一为认定是否为“明知”状态的“通知-反通知规则”，二为认定是否为“应知”状态的“红旗规则”，三为是否立即采取措施的“制止侵权必要措施规则”。（1）“通知-反通知规则”中注意义务的认定标准“通知-反通知规则”下网络服务提供者的注意义务是指当网络服务提供者收到权利人发出的适格通知后，此时网络服务提供者的主观状态即构成“明知”，应立即采取措施制止侵权行为，否则就违反了注意义务，无法进入避风港，需承担侵权责任。在具体认定网络服务提供者的侵权责任时，认定其构成“明知”是要件之一。“明知”是对网络服务提供者主观状态的认定，表明其内心明确充分地认识到侵权行为和内容的存在。但如果从主观上去判定网络服务提供者的“明知”状态，无疑是存在难度的，因为只有在其通过明确的言论或行为达到自认的情况下，才可从主观层面认定其“明知”朱开鑫：《网络服务提供者注意义务研究》，对外经济贸易大学，2019。。因此只有直接和明显的证据才能证明“明知”，对“明知”的认定仅仅依靠间接证据是不充分的，为了能从客观层面对网络服务提供者的“明知”状态进行认定，各国立法机构和司法机关试图建构具体规则，“通知-反通知规则”在这个背景下应运而生，各国司法机关都会依据该项规定来认定网络服务提供者是否构成“明知”。在此规则下认定网络服务提供者是否“明知”侵权事实的存在，依赖朱开鑫：《网络服务提供者注意义务研究》，对外经济贸易大学，2019。（2）“红旗规则”中注意义务的认定标准红旗规则是指当侵权行为或者事实已经如同一面红旗一样鲜明瞩目，此时可以认定网络服务提供者对侵权事实构成“应知”，网络服务提供者不能主张不知道侵权事实的存在来托推责任，如果网络服务提供者已构成“应知”却未采取必要措施，就应该承担相应的法律责任。司法机关依据“红旗规则”来推定网络服务提供者的主观状态，依据该规则从而判断侵权行为或者内容是否“足够明显”，“足够明显”的标准是达到网络服务提供者无法忽视的程度。如果侵权事实或者内容已经达成“红旗规则”的标准，但网络服务提供者却故意忽视，如同鸵鸟一样拒绝履行注意义务，那么司法机关就可依此认定其违反注意义务。“红旗规则”包含“主观方面”和“客观方面”，“客观方面”指侵权行为或侵权内容的存在，而“主观方面”指其是否能够意识到存在“显而易见”的侵权事实。这种主观认定是以外在行为作为依据的，所以以“红旗规则”来判定网络服务提供者是否违反注意义务具有一定的局限性。（3）“制止侵权必要措施规则”中注意义务的认定标准“制止侵权必要措施规则”要求网络服务提供者在知道侵权事实的存在时，及时采取包括删除侵权信息、断开屏蔽链接、中止提供服务等措施，制