【未实施医疗紧急处置的民事责任分析综述4500字】

未实施医疗紧急处置的民事责任分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u17699未实施医疗紧急处置的民事责任分析综述 132335(一)未实施紧急处置责任的请求权基础 121411.《民法典》第1220条 1158532.《执业医师法》第24条、《医疗机构管理条例》第31条 112203.《民法典》第1221条 44510（二）未实施紧急处置的责任认定 616159（三）未实施紧急处置的责任免除 6(一)未实施紧急处置责任的请求权基础1.《民法典》第1220条1220条的规范意义在于授权医方在紧急情况下不能取得患者或者其近亲属意见时，可及时采取适当诊疗措施，且不构成告知说明义务违反。1220条只是通过阻却未实施告知的过错，使患者基于第1219条第2款的违反告知说明义务赔偿请求权自始不存在。“可以立即实施相应的医疗措施”中的“可以”属于民法中授权性规范的法律用语，让人不免认为1220条法律规范为权利性规范。医疗机构未实施紧急处置，从而造成患者损害，医疗机构是否应当要承担侵权责任，如果要承担责任，应当按照什么法律规定请求损害赔偿。而且，1220条为不完全法条。所以，1220条不能成为未实施医疗紧急处置的请求权基础。2.《执业医师法》第24条、《医疗机构管理条例》第31条司法解释的起草者同时认为该项义务来源于《执业医师法》第24条、《医疗机构管理条例》第31条所规定的紧急诊疗义务，并将违反该义务解释为过错。沈德咏、杜万华主编：《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第329页但是，对于危重患者进行紧急诊疗是医疗机构的公法义务和伦理义务，对其违反应承担公法和医学伦理上的责任而非侵权责任。即违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为不一定无效，这是民法领域充分尊重意思自治的体现，主要体现在合同行为和侵权行为中。比如，《民法典》第一百五十三条《民法典》第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外，违背公序良俗的民事法律行为无效。体现最明显的就是合同领域，其次是体现在侵权领域中，比如，《民法典》第1222条第1款的第1项《民法典》第1222条第1款的第1项规定，“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”。的规定，即在诊疗活动中，医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关的诊疗规定，且患者并不一定因为医疗机构违反上述诊疗规定而遭受损害，就能够推定医疗机构存在过错，但是医疗机构是否要承担责任还要看因果关系是否能成立。因为，违反公法要承担的责任和违反私法要承担的责任是不同的，违反公法有公法的归责体系，侵权责任有其自己的归责原则和责任构成要件。立法者为了减轻患者一方的举证责任，利用《民法典》第1222条给予私法向公法寻求“过错”认定的方案，加强了公法与私法的互动，笔者赞成这种互动，因为《民法典》也是需要其他法律、行政法规和规章的强制性保障，才能被很好的实施，而且《民法典》对于具体诊疗措施应该如何规范的实施，也不能规范的很详尽，这时公法上的一些规范相当于《民法典》的“细则”沈德咏、杜万华主编：《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第329页《民法典》第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外，违背公序良俗的民事法律行为无效。《民法典》第1222条第1款的第1项规定，“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”。《执业医师法》第37条第2项规定，“医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的。”法律秩序统一体系的观点基于这样的思想，即法律秩序应该是由协调的并且规范的价值标准所组成的有序的规范结构。内部存在矛盾的法律秩序将损害对一切公民的、同意的法律标准的要求，并因此损害法律平等的要求。[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第319-320页即所谓的法律秩序统一，并不是要求法律条文的完全一致，也不是私法必须要服从于公法，而是由协调的并且规范的价值标准所组成的有序的规范结构的统一，是法律内在价值的统一。对于人的保护，是一切现代法律的共同目标。而无论是公法还是私法，均是建立在对人的保护的基础上，只不过保护的方式和侧重点有所不同。孟强：《一流学科建设背景下民法学与公法学科的交叉融合》，载《中国大学教学》2019年第[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第319-320页孟强：《一流学科建设背景下民法学与公法学科的交叉融合》，载《中国大学教学》2019年第11期《执业医师法》第24条、《医疗机构管理条例》第31条所规定的医疗机构的紧急处置义务，在公法上是医师职业规范和医疗机构的管理规范，在民法上的就表现为善良风俗，无论公法还是私法，最终的价值取向都是希望医生能救死扶伤。所以，作为私法的《民法典》应该积极的去统一法律的秩序。让司法解释的起草者都无法从被解释的法律本身去找到可以解释的地方，反而去别的法律里援引，这已经说明法律的价值取向没有统一，这一问题亟待解决。况且，连解释起草者都为之迷惑的法律规范，怎么能让需要遵守和使用法律维护自己权利的人去读懂它。让人欣慰的是，第十三届全国人大常委会第二十五次会议对《中华人民共和国医师法（草案）》（关于修订\o"执业医师"\t"D:/桌面/_blank"执业医师法的议案）进行了审议，并将《中华人民共和国医师法（草案）》（以下称为草案）在中国人大网公布，草案第25条规定，对需紧急救治的患者,医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置。因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。由此可见，法律的起草者在努力回应民法典的第1220的规定，这有利于我国法律体系逻辑的统一。综上所述，《民法典》1220条的权利的外观，不仅让法律适用有困难，也让司法解释起草者也不知从何处寻找请求权的基础。救死扶伤是医生的职责，基于民法的“公序良俗原则”也应该明确地为医疗机构设置紧急处置的义务。可是，尽览《民法典》，却没有一条这样的规定，反而出现了一条拥有权利外观的紧急处置，让人不免心生困惑。对此，笔者认为，实施紧急医疗措施是医疗机构的义务，在患者生命和身体处于重大风险的情形下，医疗机构必须采取紧急救治措施，才能最大限度实现法律自身逻辑的统一和促进良好社会风气的形成。据此，公法和私法虽有联系但仍有区别，违反公法也不能免除私法上的责任，所以，还是应当去私法即《民法典》中进一步探讨未实施医疗紧急处置的责任。3.《民法典》第1221条至于医疗机构“怠于”救治的行为属于“过错”认定，应当依据有关医疗法律法规和诊疗规范关于紧急救治情形的规则予以认定。《解释》第18条第2款又明确规定了在《民法典》在1220条所规定的紧急情况下，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应的医疗措施，患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，人民法院不予支持。对这一规定的理解，关键点在于“因此请求医疗机构承担赔偿责任”中的“此”，显然从文义上这里的“此”应是前面的“医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应的医疗措施”，简言之，这是一个在法定紧急情况下医疗机构批准实施紧急救治的行为，而非紧急救治中“相应的医疗措施”。陈业龙：<医疗损害责任承担法律适用规则的完善和发展——对《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条、第20条、第23条的解读>，载《法律适用》2018年第3期至于“相应的医疗措施”造成患者损害的，则应当依据《民法典》第1224条第1款第2陈业龙：<医疗损害责任承担法律适用规则的完善和发展——对《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条、第20条、第23条的解读>，载《法律适用》2018年第3期唯一可能的请求权基础就是第1221条，即将医疗机构怠于甚至未实施紧急处置措施，解释为第1221条所规定的“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，认定为医疗机构或者其医务人员的过错，并基于第1221条产生损害赔偿请求权。1221条的规范意义在于确立了违反适当诊疗义务的损害赔偿请求权。而且，1221条为完全法条，提供了独立的请求权基础。即医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗行为相应的诊疗义务造成患者损害，医疗机构要承担赔偿责任。医疗关系中医疗服务提供者为患者提供诊疗服务为其基本义务。诊疗义务为手段债务而非结果债务，医疗服务提供者不负有保证患者治愈的义务，而向患者提供符合专业要求的诊疗服务即为诊疗义务的适当履行。医疗服务提供者无违反适当诊疗义务的行为，即使患者未达到预期的诊疗效果，或者患者造成生命、健康的损害，也不构成医疗过错。当然，由于《解释》第1条第2款将患者在医学美容活动中遭受损害的情形纳入到医疗损害责任中，在此类医疗过失中，医方除负有适当诊疗义务外，还负有根据约定实现特定医疗效果的结果义务。1221条的核心规范内容是确定了诊疗过错的客观判断标准。过错是侵权责任的主观构成要件，但是侵权法中的过错，往往以人的注意义务水平为标准进行客观判断。诊疗过错作为具有一定专业性的诊疗活动中的过错，对其判断与一般的侵权行为又有不同。其中，医疗服务的提供者包括了有专业知识技能及设备经特殊许可后从事医疗服务的专业人员和专业机构，其在医疗活动中应负有与其专业能力相符的注意义务，而不能按照普通人的注意义务标准对其专业过错进行判断。《侵权责任法》第57条借鉴了美国法的“合理医师标准（areasonablephysician）对于诊疗过错的判断，通常使用在医疗执业领域内一个合理的医疗服务提供者在同等条件下所应当具有的谨慎、技能和能力的标准。”，以“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”判断医疗过失，形成了客观化的诊疗过错判断标准对于诊疗过错的判断，通常使用在医疗执业领域内一个合理的医疗服务提供者在同等条件下所应当具有的谨慎、技能和能力的标准。1221条将医疗过失的主体界定为“医务人员”，《民法典》第1218条规定“医疗机构或者其医务人员有过错”，即承认了存在医疗机构作为一个整体而非其具体的医务人员在医疗活动中有过错的情形，故对于本条中所规定的“医务人员”应当做体系解释，即根据医疗组织过错责任说，在过失的判断上以医疗服务机构整体上所实施的医疗行为是否达到合理的医疗机构应有的医疗水平进行判断，而无需考虑其中具体的医务人员有无过失。1221条以未尽到适当诊疗义务作为过错判断的标准。现代社会，医学在不断地发展，医疗机构在开展医疗活动的水平也在不断的进步。因此在医疗过错的判断上，应考虑到时代的发展，当下的医疗水平一定高于刚建国时期的医疗水平，考虑到时间因素，应当以医疗行为发生时，医疗服务提供者应当具备的医疗水平作为判断标准。但是，除了时间因素外，还应考虑医疗机构所处地域、专业分工、医务人员资质等因素。应有的医疗水平，并不是简单与医疗常规或者“通常情况下”的对某一种疾病的诊疗方案进行比较，而应当考虑个案中诊疗的具体情况，包括病患的体质、病情的特征、诊疗手段的特殊性、时间的急迫性等。在司法实践中将诊疗行为是否符合医疗常规作为判断过错的标准，这实际上是将具体诊疗活动中理性的医务人员应有的注意义务水平，和不考虑个案差别的医疗常规的注意义务水平混为一谈，因为医疗常规仅是对病症通常情况以及一般治疗方法的总结，没有也不可能对千差万别的个案情况完全列明，而实际上医务人员必须根据个案的特殊性确定合适的诊疗方法。完全以医疗常规来判断过失，无疑降低了医务人员应有的注意义务，故其不能作为判断过失的全然性标准，只能作为参考依据之一。窦海阳：《法院对医务人员过失判断依据之辨析