中级会计师中级经济法预习课件-中级经济法第五章-合同法律制度(四)

第四讲

知识点二抵押

抵押：指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债

权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该

财产优先受偿。

（一）抵押合同

1.抵押合同：“应当”采取书面形式订立。

2.流押条款无效：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵

押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。

【提示】该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

【注意】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押

财产归债权人所有。

【例题•判断题】甲向乙借款，将自己的房屋抵押给乙，甲、乙在抵押合同中约定：若甲到

期不返还借款本息，该房屋所有权归乙，该约定条款无效。（）

『正确答案』V

『答案解析』抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵

押财产归债权人所有。

（二）抵押财产

1.抵押财产的范围（不动产+动产）

（1）建筑物、土地附着物；

抵押（2）建设用地使用权；

财

产（3）以招标、拍卖、公开协商方式取得的荒地等土地承包经营权;

范

围（4）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（5）生产设备、原材料、半成品、产品；

（6）交通运输工具等

（1）土地所有权；

禁

止（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；

抵

押【提示】法律规定可以抵押的除外。

的

财（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医

产疗卫生设施；

ic

（4）所有权、使用权不明或有争议的财产；

（5）依法被查封、扣押、监管的财产等

【注意1】法律规定可以抵押的财产

①以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

②在符合条件的地区，可以开展“农村承包土地的经营权和农民住房财产权”（简称“两

权”）抵押贷款试点。

【解释】农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押。

【注意2】以建设用地使用权抵押的，该国有土地上的房屋同时抵押。

【解释】

土地上新增的房屋不属于抵押物；

抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋变价所

得，抵押权人无权优先受偿。

(三)抵押登记

1.建筑物和其他土地附着物；(1)抵押权自登记之日起设立「

不动产：登2.建设用地使用权；

.2)未办理登记，不影响抵押合同生

记生效3.黄地等土地承桓荽誉权；

效

4.在建造的建筑物

1.生产设备、原材料、半成品;

动产：(1)抵押权自抵押合同生效时设立。

2.正在建造中的船舶、航空；

登记对抗3.交通云输工晨(2)未经登记，不得对抗善意第三人

(四)抵押权的效力

1.抵押权人对抵押物所生孳息及已存在租赁权的效力

(1)抵押物的占有权：一般情况下，抵押权的效力不及于抵押物的孳息。

【提示】债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押

权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的

义务人的除外。

例：甲、乙企业签订10万元的买卖合同，甲企业以自己空置厂房设定抵押。债务人甲企

业到期不能支付货款，该厂房于2017年1月1日被人民法院依法扣押。自扣押之日起，债

权人乙企业有权收取该厂房出租得的租金。(法定孳息)。

(2)抵押物的收益权

①先抵押后出租的，登记抵押权优先

抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

抵押人将已经抵押的财产出租时，如果抵押人“未告知”承租人财产已经抵押的，“抵押

人”对承租人的损失承担赔偿责任；

如果抵押人“已经书面告知"承租人该财产已经抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，

由“承租人自己”承担。

②先出租后抵押的，租赁合同优先

抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

例：甲、乙签订房屋租赁合同，甲将自己的房屋出租给乙，租赁期间为2016年1月1日

-2016年12月31日。4月1日，甲以该房屋作抵押向丙借款100万元，借款期限为6个

月，抵押时甲书面告知了承租人乙。10月1日，由于甲到期不能清偿债务，经拍卖，房屋

转移给丁。根据规定，对于先出租后抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期限内(2016

年12月31日前)对抵押权的受让人丁继续有效。

2.抵押期间抵押物的转让

抵押权人同意可以转让，应当将所得价款向抵押权人提前清偿或提存

抵押权人未同意一般不得转让，除非受让人代为清偿所有债务

【提示】抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

3.抵押权的从属性

(1)主债权未受全部清偿，抵押权人可以就抵押物的“全部”行使其抵押权。

(2)抵押物被分割或部分转让，抵押权人可就分割或转让后的抵押物行使抵押权。

（3）债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定

的除外。

4.在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金

或补偿金优先受偿。

【例题•多选题】陈某用自己的轿车作抵押向银行借款40万元，并办理了抵押登记手续。

陈某驾驶该车出行时，不慎发生交通事故。经鉴定，该车的价值损失了30%,保险公司赔偿

了该车损失，根据合同法律制度的规定，下列关于该抵押担保的表述中，正确的有（）o

A.该轿车不再担保银行债权

B.该轿车应担保银行债权

C.保险赔偿不应担保银行债权

D.保险赔款应担保银行债权

『正确答案』BD

『答案解析』根据规定，在所担保的债权未受全部清偿前，担保权人可就担保物的全部行使

权利，担保物部分灭失，残存部分仍担保债权全部，因此B选项正确、A选项错误；在抵押

物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金

优先受偿，因此C选项错误、D选项正确。

（五）抵押权的实现

1.债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变

卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

2.抵押权人“应当”在“主债权诉讼时效期间内”行使抵押权；未行使的，人民法院不予

保护。

3.抵押权的变更

抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容;但抵押权的变

更，未经其他抵押权人“书面同意”，不得对其他抵押权人产生不利影响。

【例题•单选题】东方公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款200

万元，丙银行借款300万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押

权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因东方公司无力偿还三家银行的到期债

务，银行拍卖其房屋，仅得价款300万元。根据《物权法》的规定，关于三家银行对该价款

的分配，下列选项中，正确的是（）。

A.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行得不到清偿

B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行200万元

C.甲银行得不到清偿、乙银行200万元、丙银行100万元

D.甲银行得不到清偿、乙银行得不到清偿、丙银行300万元

『正确答案』C

『答案解析』（1）如果不变更抵押权的顺序，乙银行作为第二顺位的抵押权人，可以得到清

偿的数额为200万元；（2）甲银行和丙银行交换抵押权的顺位时，未经乙银行的书面同意（乙

银行并不知情），不得对乙银行产生不利影响。因此，乙银行可以得到清偿的数额仍为200

万元，剩下的100万元给丙银行（丙银行通过交换，其抵押权的顺位已经优先于甲银行）。

【例题•多选题】根据合同法律制度的规定，债务人有权处分的下列权利中，可以抵押的有

A.应收账款

B.以招标方式取得的荒地的土地承包经营权

C.依法可以转让的股权

D.建设用地使用权

『正确答案』BD

『答案解析』应收账款与依法可以转让的股权，都只能设立权利质权，不能抵押。

4.同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序

（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；

顺序相同的，按照债权比例清偿。

（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

【例题•单选题】同一财产向两人以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款应当依

照有关担保法律制度的规定清偿。下列各项中，不符合《物权法》规定的是（）。

A.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿

B.抵押权已登记且登记顺序相同的，按照债权比例清偿

C.抵押权已登记的先于未登记的受偿

D.抵押权未登记的，按抵押合同行生效时间的先后顺序清偿

『正确答案』D

『答案解析』根据规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价

款，抵押权未登记的，按照债权比例清偿，因此选项D的说法是错误的。

（六）最高额抵押

最高额抵押：指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债

权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押

权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

1.抵押权人的债权在下列情况下确定：

（1）约定的债权确定期间届满；

（2）没有约定债权确定期间，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设定之日起满2年后

请求确定债权；

（3）新的债权不可能发生；

（4）抵押财产被查封、扣押；

（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

2.抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额大于最高限额的，以最高额

为限，超过部分不具有优先受偿权；如果实际发生的债权余额小于最高限额的，以实际发生

的债权余额为限对抵押物优先受偿。

（七）动产浮动抵押

抵押人以其现在和将来所有的全部财产为债权提供担保，“在行使抵押权之前，该设押

财产可以自由流转经营”，在约定或法定事由发生时，其价值才能确定的一种抵押。

主体企业、个体工商户、农业生产经营者

形式书面协议

（1）性质：动产（现有的以及将有的）

（2）结晶：浮动抵押财产自下列情形之一发生时确定:

①债务履行期届满，债权未实现；

财产

。抵押人被宣告破产或者被撤销；

e当事人约定的实现抵押权的情形；

匕严重影响债权实现的其他情形

（1）浮动抵押的设立以合同生效为条件。

一未经登记，不得对抗善意第三人。（登记对抗主义）

生效

（2）即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗“正常经营活动中”已“支

付合理价款”并“取得抵押财产”的买受人。

【例题•单选题】个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一

并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备

出卖给正常经营活动中的丙。后甲不能向乙履行到期债务。根据《物权法》的规定，下列选

项中，正确的是（）□

A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立

B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立

C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人

D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权

『正确答案』C

『答案解析』（1）选项A：企业、个体工商户、农业生产经营者可以将其现有的以及将有的

生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押；（2）选项BC：动产抵押的设立以合同生效为

条件，不以登记为要件，但是，未登记的不得对抗善意第三人；（3）选项D：该抵押权不得

对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

知识点三质押

质押：指债务人或者第三人将其动产或者权利“移交债权人”占有，将该财产作为债权

的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产折价或者以拍卖、变

卖该动产的价款优先受偿。

【提示】不动产“房子”不能质押。

（一）动产质押

1.质押合同：自成立时生效。

2.质权生效：自出质人“交付”质押财产时设立。

3.流质条款无效：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务

时质押财产归债权人所有。

【提示】流质条款的无效，不影响担保合同的有效。

4.范围：有约定按约定，没约定包括“主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质押财产的

保管费用和实现质权的费用”。

5.质权人的权利：

（1）收取孳息；（2）保全质权的权利;

（3）优先受偿；（4）物上代位权。

【例题•单选题】甲与乙签订借款合同，并约定由乙将自己的钻戒出质给甲、但其后乙并未

将钻戒如约交付给甲，而是把该钻戒卖给了丙。丙取得钻戒后，与甲因该钻戒权利归属发生

纠纷。根据《物权法》与《合同法》的规定，下列关于该钻戒权利归属的表述中，正确的是

（）o

A.丙不能取得该钻戒的所有权，因为该钻戒已质押给甲

B.丙能取得该钻戒的所有权，但甲可依其质权向丙追偿

C.丙能取得该钻戒的所有权，甲不能向丙要求返还该钻戒

D.丙能否取得该钻戒的所有权，取决于甲同意与否

『正确答案』C

『答案解析』根据规定，质权自出质人交付质押财产时设立。本题中，乙并未向甲交付钻戒,

因此质权并未设立，而乙将钻戒给丙，丙取得了钻戒所有权，甲不能要求返还该钻戒。

【例题•单选题】甲从乙银行贷款200万元，双方于8月1日签订贷款合同，丙以保证人

身份在贷款合同上签字，因担心丙的资信状况，乙银行又要求甲提供担保，为此双方于8

月3日签订书面质押合同，质物为甲的一辆轿车，但甲未将轿车交付给乙银行。甲到期无力

偿还贷款。根据担保法律制度的规定，下列关于乙银行主张担保权利的表述中，正确的是（）。

A.乙银行只能主张保证债权，因为甲未将该轿车交付给乙银行，质权未设立

B.乙银行只能主张质权，因为丙与乙银行未签订保证合同，保证债权不成立

C.乙银行应先主张保证债权，因为保证债权先于质权成立

D.乙银行应先主张质权，因为质押担保是债务人甲自己提供的

『正确答案』A

『答案解析』主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或

者盖章的，保证合同也成立；B错误。根据规定，质押合同自成立时生效，质权自出质人交

付质押财产时设立。本题中轿车没有交付，因此质权没有设立；CD错误，A正确。

（二）权利质押

（1）汇票、支票、本票、债券、

交付生效;没有权利凭证，登记生效

存款单；仓单、提单

知识产权（商标权、专利权、

（2）出直部门办理出质登记

著作权）中的财产权

（3）应收账款（不包括有价证券

|自信贷征信机构办理出质登记

的付款请求权）

11

以基金份额、证券登记结算机证券登记结算机构办理

构登记的股权出质登记时设巨

（4）基金份额、股权

卬行政管理能n办理

以其他股权出质

登记时设立

【提示】以知识产权设定质权后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权

人协商同意的除外。

【例题•多选题】根据物权法律制度的规定，债务人或第三人有权处分的下列权利中，可以

出质的有（）o

A.支票

B.土地承包经营权

C.应收账款

D.可以转让的基金份额

『正确答案』ACD

『答案解析』债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（1）汇票、支票、本票；（2）

债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商

标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）应收账款；（7）法律、行政法规规

定可以出质的其他财产权利。土地承包经营权只能抵押，不能质押。

【例题•多选题】根据物权法律制度的规定，以下列权利出质的，质权自交付权利凭证时

设立的有（）。

A.基金份额B.注册商标专用权

C.仓单D.存款单

『正确答案』CD

『答案解析』以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书

面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登

记时设立。

知识点四留置

留置：指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不履行到期债务，债权人可以

留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

1.留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置

权的费用。

2.在承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同以及法律规定可以留置的其他

合同中可以产生留置权。

3.债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

4.债权人行使留置权后，应当给债务人确定一个履行期限（该履行期限应当为2个月以上）,

债务人超过规定的期限仍不履行其债务时，留置权人可依法以留置物折价或拍卖、变卖所得

价款优先受偿。

5.同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

（留置权＞法定登记的抵押权〉质权）

【例题•多选题】甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲

又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。

根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的有（）。

A.乙优先于丙受偿B.丙优先于丁受偿

C.丁优先于乙受偿D.丙优先于乙受偿

『正确答案』AC

『答案解析』同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一

财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

【例题•单选题】王某向赵某借款10万元，以其卡车抵押并办理了抵押登记。后因发生交

通事故，王某将该卡车送到甲修理厂修理。修理完毕，王某因无法支付1万元维修费，该卡

车被甲修理厂留置。后王某欠赵某的借款到期，赵某要求对该卡车行使抵押权，甲修理厂以

王某欠修理费为由拒绝，双方发生争议。根据合同法律制度的规定，下列关于如何处理该争

议的表述中，正确的是（）o

A.甲修理厂应同意赵某对该卡车行使抵押权，所欠修理费只能向王某要求清偿

B.赵某应向甲修理厂支付修理费，之后甲修理厂向赵某交付该卡车

C.如果经甲修理厂催告，王某两个月后仍不支付修理费，甲修理厂有权行使留置权，所得

价款偿付修理费后，剩余部分赵某有优先受偿权

D.甲修理厂应将该卡车交给赵某行使抵押权，所得价款偿付借款后，剩余部分甲修理厂有

优先受偿权

『正确答案』C

『答案解析』根据规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人

优先受偿。本题C选项表述正确。

知识点五定金

1.定金罚则：给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金;

接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。

2.定金罚则的适用

适用一方延迟履行或者有其他违约行为，致使合同目的不能实现

适用因第三人的过错，致使主合同不能履行

不适用因不可抗力致使主合同不能履行

3.实际履行原则：当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方

未支付定金，但主合同已经履行或已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或生效。

4.定金的数额

（1）当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过20%的，超过部分

无效。

【提示】定金应当以书面形式约定。”实际交付定金之日”起生效，数额以交付为准。

（2）实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。

【提示】收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

【例题•单选题】甲公司与乙公司签订一买卖合同，合同约定，甲公司须在1个月内向乙公

司提供200台电视机，总价款100万元。合同签订后，乙公司按约定向甲公司交付了定金

20万元。甲公司依约分两批发运电视机，不料，第一批100台电视机在运输过程中遭遇泥

石流，致使电视机全部毁损；第二批100台电视机在运输过程中被甲公司的债权人丙强行扣

押、变卖，最终，乙公司未能收到电视机，欲向甲公司主张定金责任。根据担保法律制度的

规定，下列关于甲公司定金责任承担的表述中，正确的是（）o

A.甲公司无须承担定金责任，因为没有交付电视机是不可抗力和第三人原因导致的，甲公

司没有过错

B.甲公司须承担全部定金责任，因为甲公司违反合同约定，未将电视机交付给乙公司

C.甲公司只须承担一半定金责任，因为不可抗力导致的第一批100台电视机未能交付，不

适用定金罚则

D.甲公司只须承担一半定金责任，因为第三人原因造成的第二批100台电视机未能交付，

不适用定金罚则

『正确答案』C

『答案解析』因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系

以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可

以依法向第三人追偿。本题中，甲公司提供的第一批电视机是因为不可抗力导致未能交付，

因此不适用定金罚则，甲公司提供的第二批电视机是因为第三人的原因导致未能交付，因此

适用定金罚则。

【例题•判断题】甲、乙签订一买卖合同。合同约定：甲将100吨大米卖给乙，合同签订后

3天内交货，交货后10天内付货款；合同签订后乙应向甲交付5万元定金，合同在交付定

金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙收货后无异议。付款期

限届满后，乙以定金未交付合同不生效为由拒绝付款。乙不付款的理由成立。（）

『正确答案』X

『答案解析』当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支

付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。题目

中，主合同已经履行，因此主合同生效，乙不能以定金未交付合同不生效为由拒绝付款。

【例题•单选题】甲向乙订购10万元货物。双方为此签订定金合同，约定甲预先向乙支付

定金3万元。合同订立后，乙只收到甲支付的1万元定金，乙对此没有异议。因此，该定金

合同（）o

A.不成立，因为实际交付的定金少于约定数额

B.不生效，因为实际交付的定金少于约定数额

C.无效，因为约定的定金数额超过合同标的额的20%

D.变更，因为实际交付的定金少于约定数额

『正确答案』D

『答案解析』实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一

方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

专题四合同的转让、终止及违约责任

知识点概要

免责事由

知识点一合同的变更

1.概念：指合同内容的变更，不包括合同主体的变更，合同性质并不改变。

2.界定：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

3.效力：合同的变更，仅对变更后未履行的部分有效，对己履行的部分无溯及力。

知识点二合同的转让

1.债权转让

(1)条件

债权让与的生效只要第三人和债权人达成一致意思即可，无须征得债务人

债权让与生效

的同意

债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人，通知到达债务

对债务人生效

人时对债务人生效；未经通知，该转让对债务人不发生效力

(2)禁止债权转让的情形：

①根据合同性质不得转让(基于特定身份订立的，如出版合同、赠与合同、委托合同、雇

用合同)；

②根据当事人约定不得转让；

③根据法律规定不得转让。

(3)效力：

①抗辩权：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张；

如提出债权无效、诉讼时效已过等事由的抗辩。

②抵销权：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让

的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

2.债务承担

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人“同意”。

3.债权债务的概括转移

11

意定的概括当事人一方经他方当事人同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让

转移给第三人

杳并由合并后的法人或著其他组织行使合同权利，履行A同义务

法定的概括

移转由分型J法人或者其他组织对合同的权利和义务豆有鲤债权，

分立承担连受债务；债权人和债务人用直约定因外

【例题•单选题】甲公司将两个业务部门分出设立乙公司和丙公司，并在公司分立决议中明

确，甲公司以前所负的债务由新设的乙公司承担。分立前甲公司欠丁企业贷款12万元，现

丁企业要求偿还。根据《合同法》的规定，下列关于该12万元债务承担的表述中，正确的

是()。

A.由甲公司承担

B.由乙公司承担

C.由甲、乙、丙三个公司平均承担

D.由甲、乙、丙三个公司连带承担

『正确答案』D

『答案解析』《合同法》规定：当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以

外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。题目中

并不是“债权人和债务人”达成的协议，而是债务人内部的协议，该协议对债权人无效，因

此分立后的法人(甲乙丙3个公司)承担连带责任。

知识点三合同的权利义务终止

(一)解除

1.合意解除

事前约走双方在订立合同时，约定解除合同的条件，条件成就解除合同

事后协商合同订立后，经当事人协商一致，可以解除合同

2.法定解除：单方解除，即单方通知对方就解除。

(1)不可抗力导致不能实现合同目的。

(2)预期违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的

法定情形行为表明不履行主要债务。

(3)届期违约：迟延履行，经催告合理期限仍不履行。

(4)根本违约：迟延履行或有其他违约行为直接导致不能实现合同目的

(1)委托合同：双方随时解除

特殊合同法定(2)不定期租赁：双方随时解除

解除情形(3)承揽合同：定作人随时解除

(4)货运合同：托运人随时解除

3.解除权的效力

(1)尚未履行的，终止履行。

(2)已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，有权要求赔偿损失。

(3)合同的解除不影响合同中结算条款、清理条款以及解决争议方法条款的效力。

(二)抵销

1.法定抵销：任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。

互负瓦方互负旅

11

同类只要求种类、品质相同；不要求数额或价值相同

1_______1

性质法定抵销不得附条件或附期限，通知到达对方生效,性质上属于形成权

（1）按合同性质不能抵销（如咨询、培训、医疗合同等标的为劳务的）；

（2）按照约定应当向第三人给付的债务；

不能抵

（3）因故意实施侵权行为产生的债务；

销情形

（4）法律规定不得抵销的其他情形（被人民法院查封、扣押、冻结的财产，不

能用来抵销债务）

2.约定抵销：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵

销。

（三）提存

1.债务人可以提存的原因：

（1）债权人无正当理由拒绝受领；

（2）债权人下落不明；

（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；

（4）法律规定的其他情形。

2.提存的法律效力

（1）毁损、灭失的风险由债权人承担；

（2）标的物的孳息归债权人所有；

（3）提存费用由债权人负担。

3.债权人领取提存物的权利，自提存之日起“5年内”不行使而消灭。

（四）免除与混同

债务的免除是指合同没有履行或未完全履行，权利人放弃自己的全部或部分权利，从而

使合同义务减轻或使合同终止的一种形式。

混同，即债权债务同归于一人。

【例题•多选题】（2013年）根据《合同法》的规定，下列情形中，属于合同解除法定事由

的有（）=

A.合同当事人一方的法定代表人变更

B.作为合同当事人一方的法人分立

C.由于不可抗力致使合同目的不能实现

D.合同当事人一方迟延履行债务致使合同目的不能实现

『正确答案』CD

『答案解析』《合同法》规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力

致使不能实现合同目的。（2）因预期违约解除合同。（3）当事人一方迟延履行主要债务，经

催告后在合理期限内仍未履行。（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能

实现合同目的。（5）法律规定的其他情形。可见，选项AB不是法定解除的情形，不应该选。

选项CD是法定解除的情形，当选。

【例题•多选题】根据合同法律制度的规定，下列关于法定抵销的表述中，正确的有（）。

A.双方抵销的债务，应都已届清偿期

B.双方抵销的债务，标的物种类、品质应相同

C.故意侵权产生的债务，债务人不得主张抵销

D.抵销可以附条件或者附期限

『正确答案』ABC

『答案解析』当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自

己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。抵销不得

附条件或者附期限。

知识点四违约责任

（一）缔约过失责任

1.概念：指当事人在订立合同过程中，因故意或者过失致使合同未成立、未生效、被撤销

或无效，给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。

2.条件

时间在合同成立前（订立中）

（1）假借订立合同，恶意进行磋商；

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

情形

（3）当事人泄露或不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密;

（4）有其他违背诚实信用原则的行为

【提示】缔约过失责任VS违约责任

（二）承担违约责任的方式

1.继续履行

金钱债务必须继续履行。当事人一方未支付价款或报酬的，对方可要求其支付价款

不符合约定，对方可要求履行，但下列情形之一除外：

（1）法律上或者事实上不能履行（如房子已经过户给他人）；

非£诙1贝方

（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（3）债权人在合理期限内未要求履行

2.赔偿损失

（1）适用情形：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义

务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

（2）买卖合同违约后的损失计算规则：可预见规则、减损规则、过失抵减规则以及损益

相抵规则。

当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损

失的，损失赔偿额应当包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违

①可预见规则

反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损

失

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取

②减损规则适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止

损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担

3.支付违约金

(1)违约金调整

①约定的违约金低于损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加；

②约定的违约金过分高于损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。

【解释】过高的界定：违约金超过损失的30%为标准。

【提示】增加违约金以后，当事人不得又请求对方赔偿损失。

(2)继续履行和违约金并用：当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，

还应当继续履行债务。

(3)解除合同和违约金并用：买卖合同因违约而解除后，守约方可以主张继续适用违约

金条款。

4.定金

(1)二选一：定金和违约金不能并用。

(2)定金和赔偿金可以并用：

买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损

失的，法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

【总结】定金+损失赔偿W损失

【例题•多选题】根据《合同法》的规定，下列关于不同种类违约责任相互关系的表述中，

正确的有()o

A.当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务

B.当事人依法请求人民法院增加违约金后，又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持

C.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以同时适用违约金和定金条

款

D.当事人执行定金条款后不足以弥补所受损害的，仍可以请求赔偿损失

『正确答案』ABD

『答案解析』根据规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择

适用违约金或者定金条款，不能同时要求适用两条款；选项C错误。

知识点五免责事由

1.《合同法》规定的法定的免责事由仅限于不可抗力。

常见的不可抗力有：

(1)自然灾害。如地震、台风、洪水、海啸等。

(2)政府行为。如运输合同订立后，由于政府颁布禁运的法律，使合同不能履行。

(3)社会异常现象。如罢工骚乱等。

2.因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。

3.当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

【提示】因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

【例题•单选题】甲公司为了阻止乙公司向其竞争对手丙公司出售机器设备，伪称有意购买

乙公司的机器设备，并与乙公司进行谈判数月，在丙公司放弃购买后，甲公司也宣布无意购

买乙公司的设备。乙公司可以请求甲公司承担()o

A.违约责任B.侵权责任

C.缔约过失责任D.一般保证责任

『正确答案』C

『答案解析』当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害

赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或

者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。甲公司为了阻止乙公司向其竞争对

手丙公司出售机器设备，伪称有意购买乙公司的机器设备，并与乙公司进行谈判数月，在丙

公司放弃购买后，甲公司也宣布无意购买乙公司的设备的这种行为属于假借订立合同，恶意

进行磋商的行为，选项C正确。

专题五具体合同

知识点概要

111

要点考试频率

111

(1)买卖合同14.13.10年

111

(2)赠与合同16.14(简答)12年

(3)借款合同13.04年

(4)租赁合同15(简答).07年

111

具体(5)承揽合同

*6运托合同15年

)7)建设工程

二(8、运输合同11年

11

(9)技术合同10年

111

(10)供电水热力合同(11)融资租赁合同(12)保管合同(13)仓储合

同(14)行纪合同(15)居间合同

知识点一买卖合同

1.买卖合同的特殊成立方式及效力

（1）事实合同：对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同

当事人一方可以此证明存在买卖合同关系，但有相反证据足以推翻的除外。

（2）预约合同：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约

定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方可以请求其承担

预约合同违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿。

（3）无处分权合同有效：当事人一方不得以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处

分权为由主张合同无效的。

【提示】出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人可以要求

出卖人承担违约责任或要求解除合同并主张损害赔偿的。

2.交付标的物

（1）动产：所有权自标的物交付时起转移。

【提示】不动产：所有权自标的物登记时起转移。

（2）标的物为数物：其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分

离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

（3）电子信息产品交付：标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付

方式约定不明确，且依照合同法第61条的规定仍不能确定的，买受人“收到约定的电子信

息产品或权利凭证”即为交付。

（4）多重合同（一物多卖）

【解释】出卖人就同一标的物订立多重合同，合同均不具有合同法的无效情形，买受人因

不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

【提示】《买卖合同司法解释》的规定

出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受

人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（1）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；

普通动产（2）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合

一物多卖同义务的，人民法院应予支持；

（3）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人

履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

【关键词】顺序：交付一付款一合同成立先后

出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合

同均有效时，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

特殊动产

（1）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同

一物多卖

义务的，人民法院应予支持；

（2）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行

交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

(3)均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买

受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人|

民法院应予支持；

(4)出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登

记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下，人民法院应予

支持。

【关键词】顺序：交付一登记一合同成立先后；交付与登记冲突时，以交付为

准。

3.标的物的风险负担.

(1)一般情况下，标的物毁损、灭失的风险，自标的物“交付时”转移。

【解释】但标的物的所有权转移和风险的承担可能不一致，因此所有权转移与否不是确定

风险转移的标准。

(2)因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自“违反约定

之日”起承担标的物毁损、灭失的风险。

(3)当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交

付给“第一承运人”，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

(4)出卖人出卖交由承运人运输的“在途标的物”，毁损、灭失的风险自“合同成立之日”

起由买受人承担。

【解释】出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的

物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人可以主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险。

(5)因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物

或者解除合同。

买受人拒绝接受标的物或解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

【例题•多选题】根据《合同法》的规定，下列情形中，买受人应承担标的物毁损、灭失风

险的有()。

A.标的物已运抵交付地点，买受人因标的物质量不合格而拒绝接受

B.买受人已受领标的物，但出卖人未按约定交付标的物的单证

C.出卖人按照约定将标的物置于交付地点，约定时间已过，买受人未前往提货

D.因买受人下落不明，出卖人无法向其交付标的物而将标的物提存

『正确答案』BCD

『答案解析』因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接

受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险

由出卖人承担；因此选项A中是出卖人承担风险。出卖人按照约定未交付有关标的物的单

证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移；因此选项B中是已经受领标的物的买受

人承担风险。出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物

毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担；因此选项C中是买受人承担风险。标的

物提存后，风险是债权人承担；因此选项D中是买受人(债权人)承担风险。

4.检验期间

(1)有约定检验期：在检验期间内通知出卖人，怠于通知视为符合约定。

(2)未约定检验期：

①合理期间内通知出卖人，未通知或自标的物“收到之日”起2年内未通知出卖人，视为

符合约定；有质量保证期的，适用质量保证期。

【提示】质保期一收到之日起2年或合理期间

【解释】两年期间为不变期间，不适用中止、中断或延长。

②在超过合理期间或者两年期间后，出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由

反悔的，人民法院不予支持。

【例题•多选题】甲公司向乙公司订购了一套生产设备，双方签订的买卖合同中对设备的

型号、规格、质量等做了明确约定，但未约定质量检验期间。甲公司收到设备后，因故一直

未使用，亦未支付剩余货款。收到货物两年后，甲公司才开始使用该设备，却发现该设备的

质量与合同约定不符。当乙公司要求甲公司支付剩余货款时，甲公司以设备质量不合格为由

拒绝，并要求乙公司承担违约责任。下列关于甲公司权利义务的表达中，符合合同法律制度

规定的有()o

A.因未在法定期间内提出质量异议，甲公司应当向乙公司支付剩余货款

B.虽未在法定期间内提出质量异议，但因设备存在质量问题