财务再保险之法律性质分析

財務再保險法律性質之分析卓俊雄****卓俊雄，私立朝陽科技大學保險金融管理系專任助理教授。通訊地址：413台中縣霧峰鄉吉峰東路168號私立朝陽科技大學保險金融管理系。E-mail：目次壹、前言貳、財務再保險之根本概念一、財務再保險之意義與發展背景二、財務再保險之態樣參、財務再保險之法律性質分析一、財務再保險是否為保險業務二、財務再保險是否為再保險契約三、財務再保險是否為具投資性質之一般商業契約四、財務再保險是否為具衍生性金融商品性質之契約五、小結肆、建議-代結論摘要根本上，在決定金融或保險商品所適用之法規與監理事項時，乃係依照其商品之法律性質加以決定。如我國對於具有「有價證券」、「期貨」、「保險」等性質之商品，則規定須分別適用證券交易法、期貨交易法、保險法等法規。故在論述財務再保險之法律規範前，應先就其定義、態樣以及相關問題加以探討，始能確定其性質及應納入何種之規範架構內。職是，本文首先就財務再保險之根本態樣為簡要之說明，進而釐清該商品之法律性質，並分析該商品於我國法規中之適用範圍。其中本文認為我國「保險業辦理財務再保險業務處理要點」第四點中就財產及人壽財務再保險契約所移轉之危險內容規範實存有若干疑點尚待釐清，並提出若干修正建議。關鍵詞：財務再保險、有限再保險、限額再保險、限額風險再保險、限定再保險前言按我國保險監理機關在參酌瑞士再保險公司（SwissRe）的壽險財務再保草案及指導原則（Draft-GuidelinesonLifeFinancialReinsurance）、新加坡的產物保險辦理財務再保險準則，以及日本的人壽保險公司辦理財務再保險準則等規範後，於2002年1月公布「保險業辦理財務再保險業務處理要點」（以下稱處理要點）詳參財政部（91詳參財政部（91）台財保字第0900711967號令，全文9點，並自2002年4月1日生效。另有關立法背景說明參陳賢儀、施敏智，剖析金融業整併風潮下之財務再保險市場，資誠企業智識園地，2003年3月2日。資料來源：資誠會計師事務所。，查訪日期：2005年7月10日。上開處理要點隨後亦進行修正。參財政部於2003年7月18日所發布財政部（92）台財保字第0920751103號令，全文11點，並自2003年7月18日生效。依處理要點第四點之規定：「財務再保險契約所移轉之危險，於財產保險包括承保危險與時間危險；於人身保險視業務種類與契約期間不同，包括死亡率、生存率、殘疾率、解約率、投資報酬率或費用危險等一個或多個危險。」就財務再保險契約所移轉危險之內容觀之，該處理要點第四點中對財產財務再保險契約所移轉之危險雖強調須同時具備承保與時間危險之移轉，惟卻未要求契約中承保危險之移轉須顯著，如此之規範恐生適法上之疑慮。另就該處理要點第四點之文義所示，人身財務再保險契約所移轉之危險僅須具有死亡率、生存率、殘疾率、解約率、投資報酬率或費用危險等一個或多個危險即可。換言之，於人身財務再保險契約中僅涉有移轉死亡率、生存率、殘疾率、解約率、投資報酬率或費用危險等一個危險亦符合處理要點第四點之規定。如此之規定恐與保險法中再保險之定義有不合之處，似有商榷之必要。惟此，本文主要釐清之問題有1.財務再保險之根本概念為何？此商品名稱之定義、特徵與運用情形又為何？2.財務再保險之法律性質為何，是否為保險業務（businessofinsurance）、再保險（reinsurance）、有價證券（security）亦或為「衍生性金融商品」（derivative）商品？3.我國現行「保險業辦理財務再保險業務處理要點」第四點中就財務再保險之規定有無不妥之處，及應如何修正始為適當。期能在釐清該商品之法律性質後，為我國日後修正財務再保險法律規範提供建言。財務再保險之根本概念財務再保險之意義與發展背景 所謂財務再保險（financialreinsurance）或謂「有限再保險」、「限額再保險」、「限定再保險」（finitereinsurance）、「限額風險再保險」（finiteriskreinsurance），顧名思義主要乃在於強調其「財務融通」之特性而非傳統「危險移轉」之再保險。因詵務再保險之商品具有多樣性，故至今各國及主要國際保險監理組織就此商品之名稱及內容，尚無統一之定義。往往僅能依其主要特徵並佐以適當數理方法，始能辨別其與傳統再保險或其他金融商品之不同。 而就此交易類型之商品，我國學者有將之統稱為「財務再保險」參曾榮秀、曾淑惠著（1995），「財務再保險之研究」，臺北：中央再保險公司，1995年初版，頁8；汪信君（2001），替代風險移轉與再保險監理：論財務再保險與風險證券化，保險專刊第65輯，2001年，頁131-180。；亦有依財產及人身保險業運用之不同，而分別冠以「限額再保險」、「限額風險再保險」及「財務再保險」之不同名稱參陳繼堯，「金融自由化下新興風險移轉方法之運用現況與發展」，頁69,101，臺北：財團法人保險事業發展中心，2000年；陳繼堯（2001），再保險-理論與實務，臺北：智勝出版社，2001年1月初版。；亦有依此商品是否有無涉及實質的危險移轉行為（risktransferring），或僅為資金融通（financing）之用，而將之分為「限額再保險參曾榮秀、曾淑惠著（1995），「財務再保險之研究」，臺北：中央再保險公司，1995年初版，頁8；汪信君（2001），替代風險移轉與再保險監理：論財務再保險與風險證券化，保險專刊第65輯，2001年，頁131-180。參陳繼堯，「金融自由化下新興風險移轉方法之運用現況與發展」，頁69,101，臺北：財團法人保險事業發展中心，2000年；陳繼堯（2001），再保險-理論與實務，臺北：智勝出版社，2001年1月初版。參經濟日報，限額再保國際保險監理新趨勢，2005年9月18日，A6版。至於英文名稱亦有多種稱法。如歐洲議會（EuropeanParliament）於2005年6月7日修正通過之再保險指令（DirectiveonReinsurance），則將此類商品交易謂為FinancialReinsurance，新加坡亦同；而美國因財務會計準則委員會（FinancialAccountingStandardsBoards,FASB）於1992年所公布第113號公報（FAS113）使用「finiterisk」一詞，故於美國多將此類商品交易謂為FiniteRiskReinsurance（如InsuranceInformationInstitute）或FiniteReinsurance（如ReinsuranceAssociationofAmerica）；另IAIS於2005年9月16日所提「限額再保險指導手冊草案」（DraftGuidancePaperonFiniteReinsurance）則將之稱為FiniteReinsurance。除上述較為常見之稱法外，尚有non-traditionalreinsurance，lossmitigationreinsurance等其他名稱。相關說明請參IAIS,DraftGuidancePaperonFiniteReinsurance(2ndconsultation),AppendixVIII(2005).而日本大蔵省於平成10年6月8日（1999年）所公布第233号告示，亦將此類交易稱為「財務再保險」。另參卓俊雄，「人壽財務再保險監理趨勢與修正建議」，壽險管理，第二十期，2007年3月，頁13-36。 就財務再保險於財產保險之發展歷程而言，一般認為其係源自1960年代及1970年代倫敦Lloyd’s慣用的滾轉式記帳方式（Rollovers）及船舶噸位保險（tonners），前者其目的原本乃在於減少稅賦之課徵；而後者因以特定年度船舶總損失噸位為起賠機制之設制，欠缺保險利益被認為是賭博行為，故此二種契約均遭Lloyd’s所禁止使用SeeP.T.O'NeillandJ.W.Woloniecki,ThelawofreinsuranceinEnglandandBermuda,London:Sweet&Maxwell,310-312(1998).。其後Rollover漸漸的演變成為「時間及距離保單」（timeanddistancepolicies）按所謂時間及距離保單其主要特徵為原保險人在訂立契約時，即先交付約定額度的再保費予再保險人，再保險人承諾於未來特定之日期分次給付事先約定之再保險賠款予原保險人。由於再保險人承諾給付之日期與金額為事先確定，故此類契約僅有移轉原保險人之投資危險（即即投資收益未如預期所生之利率危險）並無任何時間危險及承保危險之移轉，故各國均已將此類契約排除在財務再保險契約之適用範圍內。SeeChristopherL.Culp,“TheARTofRiskManagement〞,NewYork:JohnWiley&Sons,383(2002).SeeP.T.O'NeillandJ.W.Woloniecki,ThelawofreinsuranceinEnglandandBermuda,London:Sweet&Maxwell,310-312(1998).按所謂時間及距離保單其主要特徵為原保險人在訂立契約時，即先交付約定額度的再保費予再保險人，再保險人承諾於未來特定之日期分次給付事先約定之再保險賠款予原保險人。由於再保險人承諾給付之日期與金額為事先確定，故此類契約僅有移轉原保險人之投資危險（即即投資收益未如預期所生之利率危險）並無任何時間危險及承保危險之移轉，故各國均已將此類契約排除在財務再保險契約之適用範圍內。SeeChristopherL.Culp,“TheARTofRiskManagement〞,NewYork:JohnWiley&Sons,383(2002).SeeIAIS,GuidancePaperonFiniteReinsurance,DisclosureandAnalysisofFiniteReinsurance,paragraph18(2005).資料來源：，查訪日期：2005年10月23日。查承保危險係指保險人已收之保險費缺乏以清償已實現之賠款責任；而時間危險係指實際理賠時間較預期理賠時間提早而產生的危險，進而影響保險人或再保人對已提存準備金投資之收益。SeeChristopherL.Culp,TheARTofRiskManagement,NewYork:JohnWiley&Sons,382(2002).財務再保險之態樣按財產保險及人壽保險因業務本質不同，故其傳統再保險型態為因應其本質上之差異而有所不同按傳統財產再保險契約型態之分類，主要係依分出額是否為一定比例而區分比例性再保險（ProportionalReinsurance）與非比例再保險（Non-ProportionalReinsurance）。其中前者又稱金額再保險，其係指保險金額與危險之間的再保險責任與再保險費、損失等，均依比例辦理。較常見者有比率再保險(QuotaShareReinsurance)及溢額再保險(SurplusReinsurance)等二種；而後者以損失為對象之再保險，則無比例關係存在，又稱損失再保險。較常見者有超額賠款再保險(ExcessofLossReinsurance)、超額賠款率再保險(ExcessofLossRatioReinsurance)及停止損失再保險（StopLossReinsurance）等。另，傳統人壽再保險契約型態，亦可分為比例性再保險及非比例再保險。其中較常見者有危險保費再保險(riskpremiumreinsurance;RPR)、共同再保險(coinsurance)與修正共同再保（modifiedcoinsurance）等三類，或以上三種所混合的再保險；而後者主要係因應巨災之需要，故主要有巨災再保險（catastrophereinsurance）與停止損失再保險（StopLossReinsurance）等。另，再根據分出後責任準備金的留存與否，又有資金留存的共同再保(fundwithheldcoinsurance)與資金留存的修正共同再保（fundwithheldmodifiedcoinsurance）兩種。SeeIAIS,GuidancePaperonFiniteReinsurance按傳統財產再保險契約型態之分類，主要係依分出額是否為一定比例而區分比例性再保險（ProportionalReinsurance）與非比例再保險（Non-ProportionalReinsurance）。其中前者又稱金額再保險，其係指保險金額與危險之間的再保險責任與再保險費、損失等，均依比例辦理。較常見者有比率再保險(QuotaShareReinsurance)及溢額再保險(SurplusReinsurance)等二種；而後者以損失為對象之再保險，則無比例關係存在，又稱損失再保險。較常見者有超額賠款再保險(ExcessofLossReinsurance)、超額賠款率再保險(ExcessofLossRatioReinsurance)及停止損失再保險（StopLossReinsurance）等。另，傳統人壽再保險契約型態，亦可分為比例性再保險及非比例再保險。其中較常見者有危險保費再保險(riskpremiumreinsurance;RPR)、共同再保險(coinsurance)與修正共同再保（modifiedcoinsurance）等三類，或以上三種所混合的再保險；而後者主要係因應巨災之需要，故主要有巨災再保險（catastrophereinsurance）與停止損失再保險（StopLossReinsurance）等。另，再根據分出後責任準備金的留存與否，又有資金留存的共同再保(fundwithheldcoinsurance)與資金留存的修正共同再保（fundwithheldmodifiedcoinsurance）兩種。SeeIAIS,GuidancePaperonFiniteReinsurance,DisclosureandAnalysisofFiniteReinsurance,AppendixII(2005).相關分類參陳繼堯(2000)，「金融自由化下新興風險移轉方法之運用現況與發展」，臺北：財團法人保險事業發展中心，2000年，頁77-86及頁108-123。按所謂被再保險人即指再保險契約之分出人（cedant），為原保險契約之保險人。（一）追溯型財務再保險契約本小節係整理自ChristopherL.Culp,TheARTofRiskManagement,NewYork:JohnWiley&Sons,386-397(2002);IAIS,GuidancePaperonFiniteReinsurance,DisclosureandAnalysisofFiniteReinsurance,AppendixIV(2005).追溯型財務再保險契約係被再保險人用於管理過去承保年度已發失責任為主，包括已報未決及未報未決（incurredbutnotreported;IBNR）之賠款。其中若以其注重之功能究竟為「危險財務」（riskfinance）或「危險移轉」（risktransfer）按「危險移轉」與「危險財務」均為危險管理工具之一，其區分標準乃在於前者有涉及危險之移轉，將危險移出由他人承擔；而後者則將危險自留並透過其他財務工具以消化危險所致之損失。按「危險移轉」與「危險財務」均為危險管理工具之一，其區分標準乃在於前者有涉及危險之移轉，將危險移出由他人承擔；而後者則將危險自留並透過其他財務工具以消化危險所致之損失。SeeChristopherL.Culp,supranote13,232-233。1、賠款責任移轉契約（lossportfoliotransfers;LPTs）（1）定義：賠款責任移轉契約係為處理被再保險人訂立再保險契約前已發生的未決賠款（未包括IBNR）。即原保險人將該未決賠款責任移轉給再保險人，而支付之再保險費則包括管理費、預估賠款現值(相當於賠款準備金之現值)、危險保費(主要為時間風險)及再保險人之經營利潤。（2）契約特色：此契約之主要特色為強調貨幣之時間價值，故再保險人主要承擔之危險為實際支付賠款的時間較預期為早，進而影響再保險人運用再保險費之投資收益所生之危險，此契約最大的特徵。另就被再保險人而言，LPTs除具有將未來投資收益用以資助現在承保表現外，其亦提供被再保險人另一本钱較低，以結束對特定業務經營之工具。又，因被再保險人與再保險人間之危險移轉是否顯著判斷不易，故被再保險人常利用此漏洞訂立僅移轉少量承保或時間危險之賠款責任移轉契約，以達美化財務報表之實。2、追溯超額損失契約（retrospectiveexcessoflosscovers;RXLs）（1）定義：RXLs有所時亦稱為損失發展逆轉契約（adversedevelopmentcovers;ADCs）SeeChristopherL.Culp,supranote13,390-393。SeeChristopherL.Culp,supranote13,390-393。又國內學者多將ADCs稱為「追溯累積損失契約」。惟，為防止ADCs與文中另一追溯型財務再保險契約retrospectiveaggregatelosscovers（RALs）產生混淆，故在此以「損失發展逆轉契約」稱之。（2）契約特色：ADCs與LPTs之主要不同有三，其一ADCs中並無賠款準備金之移轉，即原保險人原提列之賠款準備金仍由其所管理運用；其二為被再保險人給付之再保險費為移轉超過已提賠款準備金損失危險之代價，即以補償再保險人就被再保險人之未決賠款責任損失發展逆轉（adverselossdevelopment）之用；最後，其三ADCs比LPTs處理更多承保危險，但較LPTs處理較少時間危險，不過賠款準備金之投資收益仍可為財務再保險費之減項。又，雖此契約有承保及時間危險之移轉，但從會計原則角度衡量之，其實與一般正確會計原則有未合之處，如將投資收益提前給付，因而增加營運績效及股東分紅機率。故各國對此均有發佈較明確會計原則以緩和此情形之發生，如美國FAS113及NAIC所公布之SSAP62號令（詳後述），即屬之。3、追溯累積損失契約（retrospectiveaggregatelosscovers;RALs）（1）定義：其運作方式為分出人藉由給付賠款準備金現值給再保險人以獲得再保險人財務支持，用以資助現存及IBNR賠款損失。雖其名稱與RXLs相似，但就其運作方式觀之，因涉有賠款準備金之實際移轉，故較類似於LPTs。惟，就再保險人承擔之責任觀之，因其除已報未決之賠款責任外，尚包括IBNR賠款損失，此又與RXLs相似。職是，RALs乃為一介於RXLs與LPTs之財務再保險契約。（2）契約特色：由上述可知RALs仍結合ADCs及LPTs之特色而生。惟其與LPTs不同的是，RALs通常訂有附帶條款，要求分出人負擔特定金額或特定損失率以上之損失。在LPTs中，除契約另有規定外，非預期大額賠款給付提早到來之時間危險由再保險人獨自承擔。但在RALs中特別強調分出人必須承擔局部時間危險。因此，相較於LPTs，在RALs中保險人移轉較少的時間危險。另，RALs如同ADCs針對承保危險亦提供一些超額損失保障，此與LPTs不同。故就分出人而言，使用RALs之目的乃首重時間危險之移轉，但仍有意承擔局部時間風險，以獲取一些承保危險之移轉。（二）未來型財務再保險契約相較於追溯型財務再保險契約強調分出人現有賠款（包括保險及未知賠款）責任之移轉，未來型財務再保險契約係以處理被再保險人現在及未來承保年度之責任為主。其中若以其注重之財務功能究竟為「提前實現預期利潤」或「為因應未來可能發生的賠款」之不同來區分，可分為限額比率契約（finitequotasharetreaties;FQSs）與分散損失契約（spreadlosstreaties;SLTs）二種。其主要內容說明如下以下之分類係參考自ChristopherL.Culp,以下之分類係參考自ChristopherL.Culp,TheARTofRiskManagement,NewYork:JohnWiley&Sons,386-397(2002)及陳繼堯(2000)，「金融自由化下新興風險移轉方法之運用現況與發展」，臺北：財團法人保險事業發展中心，2000年，頁77-86。另，IAIS將未來型財務再保險契約分類為限額比率契約（finitequotasharetreaties）；超額損失財務再保險（excessofloss）；巨災超額財務再保險（catastropheexcess）；累積停止損失財務再保險（aggregatestoploss）及多年期停止損失財務再保險（multi-yearstoploss）。其中超額損失、巨災超額及累積停止損失財務再保險乃運用傳統非比例再保險之操作方式；而多年期停止損失財務再保險之操作方式則與分散損失契約相似。惟，在未來型財務再保險契約之實際操作中，常見分出人與再保險人運用連結型契約（linkedcontracts）進行交叉互保，使其除能符合當地法令之規定外並同時達到美化帳冊之目的。然因交叉互保之故，最後結果恐無顯著危險移轉。SeeIAIS,DraftGuidancePaperonFiniteReinsurance(2ndconsultation),AppendixIV(2005). 1、限額比率契約（finitequotasharetreaties;FQSs）（1）定義：FQSs與傳統的比率再保險相似，皆是由再保險人承擔其未來的損失。惟，不同的是限額比率契約有改善保險人因費用支出龐大以致造成股東權益的萎縮之功能，為一以清償能力為導向的再保險契約。其運作方式為分保人將未滿期保險費之一局部分予再保險人並因而取得再保險佣金用以挹注股東權益之減少。換言之，保險人乃利用此契約將其預期的利潤提前實現，用以改善因取得本钱很高致資產負債表及損益表受到嚴重扭曲之現象。（2）契約特色：FQSs之特色有三。其一為，再保險人常在契約中透過賠款責任限額條款之約定，緩和再保險人產生損失之機率，致無顯著承保危險移轉或再保險人僅承擔有限之承保危險；其二為，再保險人在此契約中亦承擔被再保險人之局部營運危險（如解約率、繼續率）；最後，其三為，再保佣金通常乃採梯次佣金的方式以達鼓勵原保險人從嚴篩選業務。惟，分出人常因財報狀況改善，又大幅承保業務，致有發生巨額損失之危險。 2、分散損失契約（spreadlosstreaties;SLTs）（1）定義：SLTs係指保險人為因應未來數年間可能發生的賠款所為之再保險。其作法為分出人每年支付一定比例的再保險費到多年契約之經驗帳戶中。其若有投資收益則納入經驗帳戶中，而賠款之支付及再保險人之管理費用則從帳戶中扣除。若產生負數，則分出人必須增加支付再保險費，若帳戶有剩餘，則分出人分享之。而再保險人之責任乃在於當賠款發生時，須先支付賠款，再逐年攤還之。故保險人可自再保人中先取得資金用以賠款，以防止在未來賠款發生時，財務報表發生劇烈變動，並使盈餘能平均產生。（2）契約特色：對分出人而言，SLTs之主要功能係乃在於穩定經營績效之效果。另，SLTs之再保險人雖承擔一定承保危險，但卻常運用累積責任限額以減少之，故在SLTs中以時間危險之移轉為主。（三）小結綜上所述，就賠款責任移轉契約（LPTs）、追溯超額損失契約（RXLs;ADCs）及追溯累積損失契約（RALs）等三種追溯型財務再保險契約之特色觀之，首先若從危險管理之角度分析，吾人可知，LPTs之性質較具有「危險財務」之功能，而ADCs則傾向提供「危險移轉」之功能，至於RALs則兼具二者之功能；再者，若從此三種契約中所移轉之危險種類觀之，LPTs較偏重於時間及保險費投資危險之移轉，而ADCs則較偏重於承保危險之移轉，至於RALs則兼具二者之特性。另，就未來型財務再保險契約之特色觀之，其本質上均較趨向提供「危險財務」之功能，而非「危險移轉」之功能。而SLTs又較FQSs移轉更少之承保危險。又，限額比率契約（FQSs）之操作目的與人壽保險證券化中特定業務未來現金流量證券化（securitizationoffuturecashflowsfromablockofbusiness）按所謂特定業務未來現金流量證券化，係指人壽保險業以特定保險業務（underlyingbookofbusiness）之未來現金流量（如該特定保險業務未來保險費、其他雜費收入或隱含價值）為擔保，透過特殊目的機構（specialpurposevehicle;SPV）之協助而於資本市場發行證券，藉以從投資人中獲得資金，而投資人之本金及利潤則視該特定保險業務未來獲利及盈餘而定。參卓俊雄（2005），人壽保險證券化內容之初探，經社法制論叢第三十五期，2005年，頁231。其他相關說明，詳後述。商品相似，均為保險人利用以將預期利潤提前實現，進而得以改善公司財務結構之工具；而分散損失契約（SLTs）則具有或有融資（contingentcapital）工具之特徵按所謂特定業務未來現金流量證券化，係指人壽保險業以特定保險業務（underlyingbookofbusiness）之未來現金流量（如該特定保險業務未來保險費、其他雜費收入或隱含價值）為擔保，透過特殊目的機構（specialpurposevehicle;SPV）之協助而於資本市場發行證券，藉以從投資人中獲得資金，而投資人之本金及利潤則視該特定保險業務未來獲利及盈餘而定。參卓俊雄（2005），人壽保險證券化內容之初探，經社法制論叢第三十五期，2005年，頁231。其他相關說明，詳後述。按所謂或有資本係指事先約定以特定機制發生來決定提供財務支援與否。有鑑於，重大災害發生時，傳統融資方式可能變得繁瑣且不易取得資金，此時或有資本工具便提供企業一可靠且值得信賴融資方式。參陳繼堯(2000)，「金融自由化下新興風險移轉方法之運用現況與發展」，臺北：財團法人保險事業發展中心，2000年，頁176-177。其他相關說明，詳後述。參、財務再保險之法律性質分析就上述財務再保險之運作過程及其根本類型整理可知，財務再保險乃結合「財務融通」之金融商品性質與「危險移轉」之傳統保險特性而生之再保險，為一混合金融商品（hybridfinancialproduct）。故財務再保險是否為一保險業務（businessofinsurance）、有價證券（security）亦或為一「衍生性金融商品」（derivative）商品？其應適用何法，或須同時適用一個以上之法律規範或受到不同主管機關之監理？因其法律性質實與法規之適用相關，故財務再保險之法律性質究竟為何，實有必要先加以釐清，始能進行相關問題之討論。又，為防止討論過廣，失去焦點，在此本文僅能就財務再保險根本類型中，依其危險移轉之種類（如時間危險、承保、罹病、死亡、解約、信用、再投資及資金流動等危險）及功能（危險移轉或危險財務）等一般特徵，就我國法制並參酌美國法之經驗釐清上述之法律性質問題，以利後續討探之用。一、財務再保險是否為保險業務在判斷財務再保險是否為保險業務前，首先須釐清的是何謂「保險業務」？其構成要件有何？按判斷某一商品是否為保險，雖須就其商品之本質為斷，不受發行者及其名稱所限參江朝國(1999)，「保險法基礎理論」，臺北：瑞興，1999年9月修正三版，頁31-32。我國司法實務上亦曾發生以保全公司名義，招攬計程機司機按月投保，經營計程車損壞險之事實，而經法院認定為類似保險業務之情形。參臺灣高等法院88年度上訴字第參江朝國(1999)，「保險法基礎理論」，臺北：瑞興，1999年9月修正三版，頁31-32。我國司法實務上亦曾發生以保全公司名義，招攬計程機司機按月投保，經營計程車損壞險之事實，而經法院認定為類似保險業務之情形。參臺灣高等法院88年度上訴字第1955號，臺灣高等法院刑事裁判書彙編第三冊，頁2105-2114。首先從美國法制觀之，雖然在1945年McCarran-FergusonAct中，確立州政府對保險業務之管理有管轄權，惟該法未針對何為「保險業務」做出定義性規範，致聯邦法院早期對「保險業務」之認定並無一判斷標準。在歷經長期不斷的檢測，始自1979年GroupLifeandHealthIns.Co.v.RoyalDrugCo.一案See440U.S.205（1979）.本案事實為藍盾（BlueShield，為一醫療保險人）為減少醫療藥品費用支出遂與藥房簽訂一藥房協議（pharmacyagreement），其中約定處方簽用藥金額如超過美金二元時，藥房只能向藍盾請求藥品之取得本钱。即處方簽中藥品費用超過美金二元時，超過之局部藥房將無獲利。本案爭點：藥房協議是否為一保險業務。美國聯邦最高法院認為藥房協議不是保險業務。SeeStevenJ.Williams,Distinguishing“Insurance〞fromInvestmentProductsUndertheMccarran-FergusonAct:CraftingaRuleofDecision,98Colum.L.Rev.1996,2008(1998).中，對「保險業務」才逐漸建立一套判斷標準如SECv.VariableAnnuityLifeInsuranceCo.ofAmerica（359U.S.65（1959））。此案主要在探討變額年金保險是否為一See440U.S.205（1979）.本案事實為藍盾（BlueShield，為一醫療保險人）為減少醫療藥品費用支出遂與藥房簽訂一藥房協議（pharmacyagreement），其中約定處方簽用藥金額如超過美金二元時，藥房只能向藍盾請求藥品之取得本钱。即處方簽中藥品費用超過美金二元時，超過之局部藥房將無獲利。本案爭點：藥房協議是否為一保險業務。美國聯邦最高法院認為藥房協議不是保險業務。SeeStevenJ.Williams,Distinguishing“Insurance〞fromInvestmentProductsUndertheMccarran-FergusonAct:CraftingaRuleofDecision,98Colum.L.Rev.1996,2008(1998).如SECv.VariableAnnuityLifeInsuranceCo.ofAmerica（359U.S.65（1959））。此案主要在探討變額年金保險是否為一保險業務，法院持肯定見解。另有關美國司法實務中，對「保險業務」之重要案例說明，SeeStevenJ.Williams,supranote20；alsoseeToddV.McMillan,SecuritizationandtheCatastropheBond:ATransactionalIntegrationofIndustriesThroughACapacity-EnhancingProductofRiskManagement,8Conn.Ins.L.J.131(2002).See458U.S.119（1982）.SeeStevenJ.Williams,Distinguishing“Insurance〞fromInvestmentProductsUndertheMccarran-FergusonAct:CraftingaRuleofDecision,98Colum.L.Rev.1996,2009(1998).然而，面對日益複雜化的金融商品（如新興各種投資商品），如此的判斷標準是否足以平息紛爭，似仍有爭議。如在NationsBankofNorthCarolinav.VariableAnnuityLifeInsuranceCo.一案中（513U.S.251（1995）），法院認為NationsBankofNorthCarolina所發行之一年金（annuity）商品非屬保險業務；但在BlackfeetNationalBankv.Nelson案（171F.3d1237（11thCir.1999））中，法院認為BlackfeetNationalBank發行之退休存單（retirementcertificateofdeposit）為一保險業務，該商品須受州保險監理機構之監督。雖此二商品之性質相似，但法院卻仍有不同之見解，可見對保險業務之判斷，實屬不易。上述二案之說明及評析，請參ToddV.McMillan,SecuritizationandtheCatastropheBond:ATransactionalIntegrationofIndustriesThroughACapacity-EnhancingProductofRiskManagement,8Conn.Ins.L.J.131,160-168(2002).再者，就我國保險法觀之，所謂保險係指當事人約定，一方支付保險費於他方，他方對於因不可預料或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。（我國保險法第一條參照）其功能在於將個人於生活中因遭遇各種人身危險、財產危險、及對他人之責任危險所產生之損失，分攤消化於共同團體參江朝國，「保險法基礎理論」，臺北:瑞興圖書股份有限公司，1999修正第三版，頁21。參江朝國，「保險法基礎理論」，臺北:瑞興圖書股份有限公司，1999修正第三版，頁21。職是，不論美國司法實務亦或我國保險法中之規定，均強調保險之主要特徵乃在於「危險移轉」（risktransfer）及「危險分攤」（riskdistribution）二項。惟，此危險僅以「可保危險」限SeeGeorgeE.Rejda,PrinciplesofRiskManagementandInsurance,Boston:AddisonWesley,7thedition,21(2001).另參凌氤寶、康裕民、陳森松(2003)，「保險學-理論與實務」，臺北：華泰，2003年四版，頁56。。而所謂可保危險通常須具備以下要件：（1）須有足夠數量之危險單位；（2）因危險所生之損失須能予以確定；（3）損失之發生係出於意外或偶然；（4）潛在損失須足以使人陷入困境；（5）保險本钱必須經濟合理；（6）損失機會須能測定；（7）危險不會同時造成大多數投保單位之損失SeeGeorgeE.Rejda,supranote26,21-23.另參保險英漢辭典，臺北：財團法人保險事業發展中心，2003年6月初版，頁650。。惟須注意的是，局部危險，如單純就繼續率危險（persistencyrisk）、解約率危險（lapserisk）及費用率危險（expenserisk）等危險之性質觀之，其為不可保危險；但如保險人透過再保險契約以移轉（或中和）此危險時，則於再保險SeeGeorgeE.Rejda,PrinciplesofRiskManagementandInsurance,Boston:AddisonWesley,7thedition,21(2001).另參凌氤寶、康裕民、陳森松(2003)，「保險學-理論與實務」，臺北：華泰，2003年四版，頁56。SeeGeorgeE.Rejda,supranote26,21-23.另參保險英漢辭典，臺北：財團法人保險事業發展中心，2003年6月初版，頁650。SeeErnst&Young,IASBIFRS4andIAS39-InsuranceandInvestmentContracts,13（2004）.又，再按財務再保險乃結合財務融通與傳統保險危險移轉特性之再保險。然而，因財務再保險契約於財產與人壽保險中對危險移轉所強調之內容有所不同，故其是否均屬保險契約，則尚有討論空間。首先就財產財務再保險契約而言，因各國均強調契約中須有時間危險或（及）承保危險之移轉。其中承保危險係指保險人已收之保險費缺乏以清償已實現之賠款責任，固承保危險自屬可保危險，不遑多論。然時間危險是否為可保危險尚容有討論空間。所謂時間危險係指實際理賠時間較預期理賠時間提早而產生的危險，進而影響保險人或再保人對已提存準備金投資之收益；換言之，時間危險雖指再保險人承擔原保險人已發生之損失，然其支付理賠時間仍具不確定，自符合可保危險之要件。故不論時間危險或承保危險於再按財務再保險契約中均屬可保危險。職是，保險人與再保險人間之契約，不論僅涉有時間危險與承保危險二者之一或全部，此契約均符合保險契約要件，為一保險契約。另，有關人壽財務再保險契約是否均屬保險契約，則須視其所移轉之危險有何而定。蓋罹病、死亡（生存）、解約、信用、再投資及資金流動等危險，其中罹病及死亡危險為承保危險，當然符合保險契約要件，無庸討論；至於解約、信用及資金流動等危險，在原保險契約中為不可保危險，但若透過保險契約之簽訂以緩和解約危險時，則此解約危險對保險契約發行者而言，即為一保險危險；最後，有問題的是（再）投資危險，因單純之投資危險為一般金融商品所具有之危險，其性質與傳統保險中所認定之可保危險有顯著不同，故為不可保危險。職是，就人壽財務再保險契約中所移轉之危險觀之，若僅有單純投資危險之移轉時，恐不符合我國現行法中保險契約要件之規定，非保險契約。綜上所述，財產及大局部人壽財務再保險契約，除單純投資危險之移轉時外，其均屬保險契約之一。二、財務再保險是否為再保險契約探討財務再保險是否為再保險契約之一，主要區別實益在於法規之適用（我國保險法第三九條至四二條參照）與效力之不同。若該契約可視為與傳統再保險契約一致時，則在會計科目的處理上，就可以再保險科目處理，自得享有稅負及準備金之優待；反之則否。而有關美國法制中再保險契約之要件，主要係規範於FAS113及SSAP61及SSAP62有關美國FAS113及SSAP61及SSAP62之介紹，參卓俊雄（2007），「人壽財務再保險監理趨勢與修正建議」有關美國FAS113及SSAP61及SSAP62之介紹，參卓俊雄（2007），「人壽財務再保險監理趨勢與修正建議」，壽險管理，第二十期，2007年3月，頁13-36。1、從再保險契約之要件分析財務再保險是否為再保險契約之一：查我國保險法第三九條規定：「再保險，乃指保險人以其所承保之危險轉向他保險人為保險之契約行為。」即再保險契約，乃指保險人以其所承保之危險責任為保險標的，而與其他保險人所訂立之保險契約參林群弼(2002)，「保險法論」，臺北：三民，2002年，頁368-369。。換言之，再保險契約之主要特徵在於再保險人於再保險契約中須有承擔保險人之承保危險責任之全部或一部參施文森(1987)，「保險法總論」，作者自行發行，臺北：三民經銷，1987年修正八版，頁218。參林群弼(2002)，「保險法論」，臺北：三民，2002年，頁368-369。參施文森(1987)，「保險法總論」，作者自行發行，臺北：三民經銷，1987年修正八版，頁218。至於因財務再保險契約於財產與人壽保險中對危險移轉所強調之內容有所不同，故其是否均屬再保險契約，分述如下。首先就財產財務再保險契約而言，蓋時間或承保危險雖均屬可保危險，惟在再保險契約所強調的僅限承保危險之移轉，故若契約中有強調承保危險之移轉時，此契約自符合再保險契約之要件；反之，若契約中僅強調時間危險之移轉時，此契約即不符合再保險契約要件。惟有問題的是，若契約中同時有時間及承保危險之移轉時，應如何判斷，實有疑議。故本文認為若從我國保險法中所規定之文義觀之，財產財務再保險契約中保險人所移轉之承保危險若不具顯著時，恐與法定要件有所不符，似應排除在再保險契約之適用範圍之外。再者，就人壽財務再保險契約中所移轉之危險觀之，首欲提出的是罹病及死亡危險，因其為承保危險，自屬符合再保險契約要件。再者，就解約、信用及資金流動等危險而言，則因非屬原保險人所承保之危險，故人壽財務再保險契約中所移轉之危險若未涉有罹病、死亡（生存）等危險之移轉時，此契約似不符合我國現行法中對再保險契約要件之規定。最後，若契約中所移轉之危險含有承保危險及非承保危險時，則須視契約中所移轉之承保危險是否顯著而定。若承保危險移轉具顯著性則似可認為符合再保險契約之要件；反之，則否。故本文認為若從我國保險法中所規定之文義觀之，人壽財務再保險契約中保險人所移轉之危險，如為罹病或死亡危險時，則自屬符合再保險契約要件，為再保險契約之一；但如僅為解約、信用或資金流動等危險而言，則與再保險契約要件有所未合，似宜排除再保險契約之外；惟若契約中所移轉之危險含有承保危險及非承保危險時，則須視契約中所移轉之承保危險是否顯著而定。2、從再保險契約之保險利益分析財務再保險是否為再保險契約之一：按再保險之性質通說雖屬於責任保險之一參林群弼(2002)，「保險法論」，臺北：三民，2002年，頁362；施文森（1987），「保險法總論」，作者自行發行，臺北：三民經銷，1987年修正八版，頁219；鄭玉波(2001)，「保險法論」，臺北：三民，2001年，頁59；梁宇賢(2001)，「保險法新論」，臺北：瑞興，2001年，頁232；劉宗榮(1995)，「保險法」，作者自行發行，臺北：三民經銷，1995年初版，頁25。，但與一般責任保險，仍有所不同。蓋一般責任保險標的之責任，須屬依法而生；而再保險標的之責任，則屬依約而生參鄭玉波（2001），「保險法論」，臺北：三民，2001年修訂四版，頁142。。又再保險係由原保險人以其所承保之危險轉向他保險人投保，故再保險契約之保險利益，非屬原保險契約之保險利益，而是原保險契約之利益（保險法第二十條）參梁宇賢(2001)，「保險法新論」，臺北：瑞興，2001年，頁231。，為消極之保險利益參施文森(1987)，「保險法總論」，作者自行發行，臺北：三民經銷，1987年修正八版，頁218。，且亦須與原保險人之核保技術（如大數法則之運用）有關SeeP.T.O'NeillandJ.W.Woloniecki,ThelawofreinsuranceinEnglandandBermuda,London:Sweet&Maxwell,317-318(1998).，且原保險人所能投保之利益亦以此為限。換言之，再保險契約之保險利益乃指原保險人於原保險契約運用其核保技術所生之利益，此利益始為合格之保險利益；而原保險契約中之投機利益（如投資危險）或單純期待利益，雖屬利益之一，惟均不構成再保險契約之保險利益SeeP.T.O'NeillandJ.W.Woloniecki,supranote36,31參林群弼(2002)，「保險法論」，臺北：三民，2002年，頁362；施文森（1987），「保險法總論」，作者自行發行，臺北：三民經銷，1987年修正八版，頁219；鄭玉波(2001)，「保險法論」，臺北：三民，2001年，頁59；梁宇賢(2001)，「保險法新論」，臺北：瑞興，2001年，頁232；劉宗榮(1995)，「保險法」，作者自行發行，臺北：三民經銷，1995年初版，頁25。參鄭玉波（2001），「保險法論」，臺北：三民，2001年修訂四版，頁142。參梁宇賢(2001)，「保險法新論」，臺北：瑞興，2001年，頁231。參施文森(1987)，「保險法總論」，作者自行發行，臺北：三民經銷，1987年修正八版，頁218。SeeP.T.O'NeillandJ.W.Woloniecki,ThelawofreinsuranceinEnglandandBermuda,London:Sweet&Maxwell,317-318(1998).SeeP.T.O'NeillandJ.W.Woloniecki,supranote36,318(1998).綜上所述，財務再保險契約是否為再保險契約，須視契約中所移轉之危險內容而定，若其中所涉及之原保險人承保危險之移轉不具顯著性時，此契約似不符合我國現行法中對再保險契約要件之規定。職是，就追溯型財務再保險契約之特色觀之，其中賠款責任移轉契約（LPTs）因性質較具有「危險財務」之功能，較不符合再保險契約之要件；而未來型財務再保險契約，因其本質上均較趨向提供「危險財務」之功能，而非「危險移轉」之功能，亦不易符合再保險契約之要件，故監理機關於審查此類型財務再保險契約時，似應謹慎為宜。至於不可保之利益宜分離處理，以回歸再保險契約之本質。三、財務再保險是否為具投資性質之一般商業契約因財務再保險乃結合財務融通與傳統保險危險移轉特性而生，其性質具投資性，故其是否屬「投資契約」為有價證券之一，實值商榷。首先從美國法制觀之，雖美國對「有價證券」之立法本較為寬鬆如在美國證券法（SecuritiesActof1933）第二條第一項：「證券係指票據、股票、債券、利潤證書、一籃證券、證券指數之買進、賣出選擇權、投資契約等」；而證券交易法（SecuritiesExchangeActof1934）第三條第一項第十款中對證券亦有類似規定。參余雪明(2003)，「證券交易法」，臺北：財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會，2003年4月四版，頁136-137。，惟對於區分投資契約與一般商業行為之判斷，其司法實務亦面臨相同困境。早期美國法院對投資契約之認定主要係強調契約中有無涉及「資本風險」（riskcapitaltest）參余雪明(2003)，「證券交易法」，臺北：財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會，2003年4月四版，頁137。，惟此標準在對面臨層出不窮之證券種類時，仍有適用上之困難。故美國聯邦最高法院在SECv.J.W.HoweySee328U.S.293（1946）.中針對投資契約做出定義，認為投資契約具有以下特徵：（1）、金錢之投資（investhismoney）；（2）、共同之企業（inacommonenterprise）；（3）、獲利之期望（isledtoexpectprofit）；及（4）、他人之努力（solelyfromtheeffortofthepromoterorathirdparty）本案事實:被告公司出售柑桔園之持分，同時又簽訂了經營契約（managementcontract），契約中約定由被告之關係企業Howey-in-the-HillsService,Inc.負責經營果園，持分買受人可依約定分享經營利潤。爭議點：此項促銷是否為有價證券，答案為肯定。參曾宛如(2001)，「證券交易法原理」，臺北：翰蘆，2001年12月二版，頁31。。之後，聯邦最高法院又於1993年於Revesv.Ernst&Young乙案See507U.S.170(1993).明白採取「家族類似」測試標準（thefamilyresembletest），用以決定系爭「合作社票券」(Co-OpNotes)是否為證券法律上所稱之證券，從而應受聯邦證券法律所規範，而法院界定時考慮因素(I)當事人之動機(motivationoftheparties)，即一方為籌資而另一方在動機在獲利;(2)分銷、流通之計劃(planofdistribution);(3)投資大眾合理之期待（reasonableexpectationoftheinvestingpublic）及（4）有無其他另一規範體系的存在(existenceofanalternativeregulatoryscheme)，如有其他管理制度之存在使該項工具危險大為降低時，則無定性為證券之必要。即以此四個判斷標準，用以比較證券與其他工具之差別本案說明參劉連煜(2003)，「新證券交易法實例研習」，臺北：元照，2003年3月增訂版，頁46-50。。惟，不論是SECv.J.W.Howey或Revesv.Ernst&Young，美國聯邦最高法院對投資契約之認定均係著重在契約中有無涉及「投資性」及「流通性」兩點如在美國證券法（SecuritiesActof1933）第二條第一項：「證券係指票據、股票、債券、利潤證書、一籃證券、證券指數之買進、賣出選擇權、投資契約等」；而證券交易法（SecuritiesExchangeActof1934）第三條第一項第十款中對證券亦有類似規定。參余雪明(2003)，「證券交易法」，臺北：財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會，2003年4月四版，頁136-137。參余雪明(2003)，「證券交易法」，臺北：財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會，2003年4月四版，頁137。See328U.S.293（1946）.本案事實:被告公司出售柑桔園之持分，同時又簽訂了經營契約（managementcontract），契約中約定由被告之關係企業Howey-in-the-HillsService,Inc.負責經營果園，持分買受人可依約定分享經營利潤。爭議點：此項促銷是否為有價證券，答案為肯定。參曾宛如(2001)，「證券交易法原理」，臺北：翰蘆，2001年12月二版，頁31。See507U.S.170(1993).本案說明參劉連煜(2003)，「新證券交易法實例研習」，臺北：元照，2003年3月增訂版，頁46-50。學者余雪明認為「家族類似」測試標準只是投資性的另一說法。參余雪明(2003)，「證券交易法」，臺北：財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會，2003年4月四版，頁138。再者，就我國證券交易法第六條之規定：「所稱有價證券係指政府債券、公司股票、公司債券及經財政部（按現已改由金融監督管理委員會主管）核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或说明其權利之證書，視為有價證券。前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券。」而其中財政部核定之其他有價證券現有：（1）、受益憑証見財政部（77）臺財證(三)第09070號函。；（2）、認購（售）權證見財政部（86）臺財證(五)字第03245號函。；（3）、華僑或外國人在臺募集資金赴外投資所訂立之投資契約見財政部（76）臺財證(二)第6934號函。；（4）、外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券見財政部（76）臺財證(二)第00900號函。。由上可知我國證券交易法其所規範之有價證券，其內容與一般有價證券有所不同，僅限於資本證券，而不及於貨幣證券或財物證券一般經濟學者將有價證券可分貨幣證券（如支票、本票等）及資本證券（如股票、公司債等）兩類。其中資本證券因是表彰對於資本之權利，可藉以繼續要求利益之分派或支付利息，故可成投資之對象，但貨幣證券或財物證券則不可成投資之對象。參賴源河(2002)，「證券管理法規」，糠素儀發行，2002年1見財政部（77）臺財證(三)第09070號函。見財政部（86）臺財證(五)字第03245號函。見財政部（76）臺財證(二)第6934號函。見財政部（76）臺財證(二)第00900號函。一般經濟學者將有價證券可分貨幣證券（如支票、本票等）及資本證券（如股票、公司債等）兩類。其中資本證券因是表彰對於資本之權利，可藉以繼續要求利益之分派或支付利息，故可成投資之對象，但貨幣證券或財物證券則不可成投資之對象。參賴源河(2002)，「證券管理法規」，糠素儀發行，2002年1月最新修訂版，頁30。參余雪明(1996)，認識證券交易法(二)一有價證券之概念，月旦法學雜誌第16期，1996年，頁86；曾宛如(2001)，「證券交易法原理」，臺北：翰蘆，2001年12月二版，頁31；劉連煜(2003)，「新證券交易法實例研習」，臺北：元照，2003年3月增訂版，頁50。參劉連煜(2003)，「新證券交易法實例研習」，臺北：元照，2003年3月增訂版，頁41。 故就財務再保險契約是否為投資契約而可歸類為我國證券交易法第六條第二項中「其他有價證券」之一，本文認為就財務再保險契約收益局部觀之，實符合「投資性」之要件；然而，若從該契約之交易過程觀之，因財務再保險契約只存在於保險人與再保險人之間，實欠缺一般有價證券所具有之「流通性」。職是，本文認為財務再保險契約雖具投資性，惟其性質僅為具投資性質之一般商業行為，與「投資契約」之要件似有所未合，非屬我國證券交易法中有價證券之一。四、財務再保險是否為具衍生性金融商品性質之契約所謂衍生性金融商品（如期貨、選擇權、遠期契約、交換）係指一種雙方契約或支付交換協議，其價值係衍生自基礎資產或基礎參考利率、匯率、指數及權益等而言參王文宇(2000)，論衍生性金融商品之法律問題，收錄於氏著「民商法理論與經濟分析」，臺北：元照，2000年，頁413。。其主要之特徵有參王文宇(2000)，論衍生性金融商品之法律問題，收錄於氏著「民商法理論與經濟分析」，臺北：元照，2000年，頁414-418。：（1）係一種金融性契約，即其契約標的僅以金融資產為限，並不包括實體商品；（2）具移轉風險功能，即交易人可透過衍生性金融商品之運用，移轉或控制其所面臨之交易風險（如價格變動風險）；（3）交易當事人間之履行義務通常具有未來性且清算方式以現金為主；（4）商品價格係衍生於特定「基礎資產」或「標的資產」（underlyingasset），其範圍不但包括了金融資產，並及於任何一種金融性的計算單位（benchmark），如股價指數、利率、匯率等。因財務再保險契約主要之特徵與衍生性金融商品相仿，即均同屬金融商品且兼具危險移轉特色，故財務再保險是否為衍生性金融商品之一，實有澄清之必要或有謂保險乃強調損失補償之功能，此與衍生性金融商品強調投機目的顯有不同。惟就指數型及參數型巨災再保險契約而言，因其啟動機制均係與一參考指數相連結，故亦被視為一衍生性金融商品。SeeInternationalRiskManagementInstitute,參王文宇(2000)，論衍生性金融商品之法律問題，收錄於氏著「民商法理論與經濟分析」，臺北：元照，2000年，頁413。參王文宇(2000)，論衍生性金融商品之法律問題，收錄於氏著「民商法理論與經濟分析」，臺北：元照，2000年，頁414-418。或有謂保險乃強調損失補償之功能，此與衍生性金融商品強調投機目的顯有不同。惟就指數型及參數型巨災再保險契約而言，因其啟動機制均係與一參考指數相連結，故亦被視為一衍生性金融商品。SeeInternationalRiskManagementInstitute,Insurance&Derivatives—TransformationofRisk,CaptiveInsuranceCompanyReportsNewsletter,Aug.2002.就財務再保險契約之財務功能觀之，局部衍生性金融商品亦可提供相似功能。如就LPTs與SLTs二者較具財務功能之契約而言，此二者共同特徵為預期最大可能損失是確定的且均注重時間與投資危險之移轉。故其再保險費之繳交若採期初躉繳方式時，就其現金流量及未來預期價值觀之，亦可被視為一種信用違約交換（creditdefaultswap）查Creditdefaultswaps亦有將之譯為債務不履行交換。此係指一種由契約一方支付一週期性費用，作為對方承擔第三人債務不履行風險之對價的雙務金融契約。參王文宇(2001)，衍生性金融商品法律問題之探討，收錄於氏著「金融法」，臺北：元照，2001年5月，頁277。，即LPTs與SLTs之再保險人於契約一開始便向保險人收取固定金額，承諾未來若發生creditevent（如給付時間提前或與投資收益不如預期時），則再保險人需付款給保險人，否則不需支出任何金額；若採分期繳交方式時，則可視為所得交換（incomeswap）之一，即保險人分期繳交再保險費以換取再保險人在特定時點需付款給保險人SeeChristopherL.Culp,查Creditdefaultswaps亦有將之譯為債務不履行交換。此係指一種由契約一方支付一週期性費用，作為對方承擔第三人債務不履行風險之對價的雙務金融契約。參王文宇(2001)，衍生性金融商品法律問題之探討，收錄於氏著「金融法」，臺北：元照，2001年5月，頁277。SeeChristopherL.Culp,TheARTofRiskManagement,NewYork:JohnWiley&Sons,397-398(2002).查我國期貨交易法第三條第二款：「選擇權契約」指「雙方當事人約定，選擇權買方支付權利金，取得購入或出售之權利，得於特定時間內，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，選擇權賣方於買方要求履約時，有依約履行義務，或雙方同意於到期前成到期時結算差價之契約。」SeeChristopherL.Culp,TheARTofRiskManagement,NewYork:JohnWiley&Sons,398(2002).惟財務再保險契約與衍生性金融商品仍有局部差異SeeChristopherL.Culp;supranote58,398-399.SeeChristopherL.Culp;supranote58,398-399.另就我國期貨交易法之相關規定觀之，該法第三條第一項：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之以下契約之交易，而其契約型態目前僅限期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及保證金交易四種。」且同條第二項復規定：「非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定。」故由上開規定得知，得排除期貨交易法規定之期貨商品必須非於期貨交易所交易，換言之，只有在店頭市場交易之期貨商品，始有期貨交易法豁免之適用，豁免事由則限於金融、貨幣、外匯及公債等政策考量，豁免方式係由財政部（現改由金管會主管）或中央銀行於掌理事項範圍內，公告不適用期貨交易法者參林淑閔(1999)，「期貨交易法解讀」，臺北：元照，1999年，頁21。。而經查目前公告不適用期貨交易法者有：中央銀行指定辦理外匯業務之銀行及外匯經紀商，在其營業處所經營之外幣與外幣間及新台幣與外幣間之各種期貨交易中央銀行外匯局(86)查央外柒字第0401216號函。；在金融機構營業處所經營之期貨交易財政部(86)台財證(五參林淑閔(1999)，「期貨交易法解讀」，臺北：元照，1999年，頁21。中央銀行外匯局(86)查央外柒字第0401216號函。財政部(86)台財證(五)字第03240號。財政部證券暨期貨管理委員會（91）台財證七字第0910005255號。對於是否有必要將財務再保險解釋為衍生性金融商品，而要求其必須納入期貨交易法或相關法令的規制下，恐值再深論至於交易商得否提供具保險成份之衍生性金融商品則是另一值得討論之議題。美國實務上亦曾對保險衍生性金融商品是否須納入保險法或相關法令的規制下，有過討論。如1992年12月美國芝加哥期貨交易所（ChicagoBoardofTrade；CBOT）推出以保險服務社（InsuranceServiceOffice；ISO）所提供的指數作為期貨、選擇權契約的巨災保險期貨交易（catastropheinsurancefutures）及1996年紐約之「巨災風險交易所」(CatastropheRiskExchange;CATEX)。不同的是CBOT仍須接受「商品期貨交易委員會」之監理；而CATEX則被視為再保險仲介人而納入保險監理之中。國內學者雖認為之所以造成此種監理之差別待遇，在於二者風險移轉時「基層風險」之不同。換言之，CATEX之再保險交易與CBOT之指數基礎選擇權商品之間仍有不同之處。相關說明，參陳繼堯(2000)，「金融自由化下新興風險移轉方法之運用現況與發展」，臺北：財團法人保險事業發展中心，2000年，頁222-223。至於交易商得否提供具保險成份之衍生性金融商品則是另一值得討論之議題。美國實務上亦曾對保險衍生性金融商品是否須納入保險法或相關法令的規制下，有過討論。如1992年12月美國芝加哥期貨交易所（ChicagoBoardofTrade；CBOT）推出以保險服務社（InsuranceServiceOffice；ISO）所提供的指數作為期貨、選擇權契約的巨災保險期貨交易（catastropheinsurancefutures）及1996年紐約之「巨災風險交易所」(CatastropheRiskExchange;CATEX)。不同的是CBOT仍須接受「商品期貨交易委員會」之監理；而CATEX則被視為再保險仲介人而納入保險監理之中。國內學者雖認為之所以造成此種監理之差別待遇，在於二者風險移轉時「基層風險」之不同。換言之，CATEX之再保險交易與CBOT之指數基礎選擇權商品之間仍有不同之處。相關說明，參陳繼堯(2000)，「金融自由化下新興風險移轉方法之運用現況與發展」，臺北：財團法人保險事業發展中心，2000年，頁222-223。惟NAIC在2003年建議將在CBOT交易之weatherderivatives納入保險商品之一。SeeNAIC,WeatherFinancialInstruments(Temperature):InsuranceorCapitalMarketsProducts?,2003,sep.16.資料來源：papers_weather_insurance.pdf，查訪日期：2005年7月15日。但WeatherRiskManagementAssociation(WRMA)則持反對意見。至於保險與衍生性金融商品應如何區分始為恰當，尚有待進一步研究。相關說明，參王文宇(2000)，論衍生性金融商品之法律問題，收錄於氏著「民商法理論與經濟分析」，臺北：元照，2000年，頁279。職是，無論何種財務再保險商品，因其均具有衍生性金融商品之特性，恐有我國期貨交易法適用上之疑議。為預防上述違法性之發生，主管機關應強調財務再保險商品中再保險之法律性質，防止與衍生性金融商品產生混淆，以解決此一問題。五、小結綜上所述，就財務再保險一般特徵中，依其危險移轉之種類及功能等特性而論，本文認為財務再保險中除局部人壽財務再保險契約中所移轉之危險僅有單純投資危險外，其餘契約型態均符合我國現行法中保險契約要件之規定，為保險契約而有保險法之適用。又財務再保險契約中所移轉之危險如涉及原保險人承保危險之移轉且具顯著性時，此契約亦符合我國現行法中對再保險契約要件之規定，除須適用保險法中相關規定外，亦得以再保險科目處理。故追溯型財務再保險契約中之賠款責任移轉契約（LPTs）及未來型財務再保險契約，因性質較具有「危險財務」之功能，較不符合再保險契約之要件，故監理機關於審查此類型財務再保險契約時，似應謹慎為宜；至於非屬可保之利益亦宜自財務再保險契約分離中處理，以回歸再保險契約之本質。另財務再保險契約雖具有合成型證券及衍生性金融商品之特性，惟因我國