模式下项目投资建设合同签订阶段应注意的法律问题

BT模式下项目投资建设协议签订阶段应注意的法律

问题

来源：中华建设工程房地产大律师联盟公布时间：20090901皆看次数：2256

以某市地铁5号线为例BT模式下项目投资建设协议签订阶段应注意的法律问题

在BT模式下地铁建设项目投资建设协议（下称BT林议）的签订阶段，应当从两个大H勺

方面把好法律关，以保证BT协议的签约质量。

一、与招投标衔接，把握四个环节保证BT协议的签约质量

保证BT协议质量的关键在于招投标过程中的招标文献的安排和布局，所有协议中波及口勺重

要内容都应在招标文献中提出邀请要约的规定，同步规定投标人作实质性响应。

详细的关键问题是招投标与签订协议口勺互相衔接。在开展招投标工作H勺同步要考虑协议怎样

签订，将招投标过程与协议的签订紧密衔接起来。如下是必须注意的四个详细问题：

（1）BT协议招标应事先经建设主管部门同意，主管部门应以告知性立案方式进行在•案

根据财政部、发改委、建设部、中国人民银行四个部委于2000年1月4日颁布的|6号文献,

规定在政府投资项目招投标过程中签订的协议需要提交政府主管部门立案，且政府主管部门

要以告知性的立案方式进行立案。假如地铁5号线采用BT方式建设，在采用招标H勺方式完

毕招标的所有程序，确定中标单位并签订协议，整个招投标过程和协议签订均需要经告知性

立案并通过主管部门的同意。

BT项目存在较多新的状况，如投资的方式、政府的监管、用地日勺方式等，项目建设通

过有关部门的J审批是关键，我国法律尚没有有关BT用地方面日勺详细、明确的规定，因此提

议在操作过程中要完善审枇手续，详细贯彻政府告知性立案的I详细程序。

有关采用BT方式建设，国家依J法律层面现还没有有关规定，只有建设部和发改委等行

政部门的某些规章，不过这些规章并不是法律自身，其效力较低。因此提议在操作过程中完

善需要政府审批部分的手续，需要明确政府以告知性H勺立案方式进行立案怎样完毕，具有怎

样的条件才可以顺利审批，发包人要以政府日勺批文作为明确的法律根据。前很快，重庆市人

民政府已颁布《重庆市人民政府有关加强和规范政府投资项目BT融资建设管理H勺告知》，

提议协议的设定参照该措施的详细规定使本项目规范运作。

（2）决定BT协议签约质量的关键是招标文献的质量

发包人提出山勺需要投标人作实质性响应的问题要在招标文献中明确提醒，引导投标人作

出实质性响应并对应提出要约。假如招标文献的提醒不明，协议自身也会因此引起质量问题。

例如，BT项目在回购的）时候需要考察运行期间与否可以保证工程日勺质量。作为项目承包人，

负有对项目口勺T程质最保修的义务。有关保修期限，招标文献应根据法律、法规的规定，规

定投标人在最低保修年限以上明保证修年限。根据国务院口勺《建设工程质量管理条例》第

40条规定，一般土建、装修、管道工程的保修期不少于2年；有防水规定的墙面、屋面、

卫生间的保修期不少于5年；地基基础和主体构造的质量在整个设计年限即合理使用寿命内

保证使用。因此，BT协议中“勺工程保修年限的详细确定取决于招标文献的规定，取决于招

标文献提醒投标人在不少于最低保修年限以上的年限进行投标，并对此作出实质性的回应。

（3）招投标过程和协议之间的关系

提议发包人在提供招标文献日勺同步提供•份由发包人起草时拟签订日勺协议样本，拟签订

的协议样本代表发包人的箴见，假如由发包人或委托中介机构起草，是一种站在发包人H勺立

场上的样本。可以将拟签订H勺协议样本作为招标文献的附件，该样本为河论稿，投标人可以

在此基础上提出修改意见，

由于招投标H勺过程和确定未来协议是交叉进行的过程，要尤其重视招投标过程中有关问

题的澄清，澄清阶段重要是要澄清拟签订的协议条款的不详细、不确定的内容，加强港清可

以明确详细协议条款。在此阶段，投标人的J澄清文献要由其法定代表人签字并加盖公章，并

以此作为协议H勺构成文献，

(4)招标文献要设定对应条款以保证协议依约签订

在招标文献中应明确缔约过错的赔偿责任条款。所谓缔约过错，简朴地说是指由于一方

当事人的过错导致经招投标中标的协议无法签订，完毕招标过程如中标人发出中标告知书后

另一方不签约即属于缔约过错。在BT项目中，由于投标人原计划日勺投融资计划不能实现而

导致时无法签约H勺状况常常发生，因此，招标文献应对此种状况下缔约过错一方应承担H勺赔

偿费任，并且应当是严重向赔偿责任作出明示并规定投标人作实质性响应，才有助于防止出

现此类缔约过错状况。

二、发包人为保证协议的签约质量必须坚持的协议内容

(1)有关保证BT协议切实履行H勺履约担保

贯彻投标人II勺投资资金，需要投标人提供担保措施以保证项目的顺利进行。

由于BT项目一般履约周期长，投资量巨大，因此，保证BT协议的正常履行的担保措施，不

仅可以设定投标人提供抵押、质押、定金、留置等物的担保，也可以设定保证等人的担保。

为保证BT协议的正常履行，还可以考虑保证人的同业担保方式。保证人的同业担保的操作,

是以代为履行日勺方式在招投标时便确定入围人为履约保证人。假如在实际履约过程中出现中

标人没有能力继续履行，由履约保证人按照约定方式代为履行。其操作要点是在评标过程中

应严格按照招投标法有关规定确定两个入围人，一种入围人为中标人，另一种入围人即为履

约保证人。在招标文献中需要明确假如中标人不能继续履约，履约保证人必须在限定期间内

进入现场继续施工。

（二）设定分阶段的工期、质量原则

由于BT协议履约周期长，整个协议的工期质量的目的要分阶段来设定，只有承包人在

建设过程中均能按照阶段、节点工期完毕并且保证质量才能保证最终完毕整个工程。对BT

承包人的工期和质量的控制，在于控制阶段的进度计划。女定阶段的进度计划分为两个方面,

形象进度和节点进度。形象进度一般是指一种工程或者一种工程的•种标段的基础、构造以

及装修配套完毕日勺时间进度。由于每一种标段都存在形象进度日勺问题，因此，形象进度日勺完

毕时间一定要严格控制。节点进度指每一形象阶段H勺详细施工任务规定完毕的进度计划。只

有每一种标段日勺节点进度和形象进度同步完毕，才能保证整个工程日勺按期完毕。在协议中对

质量原则的控制和工期规定是同样的。因此，协议对于形象、节点进度口勺工期、质量原则都

要予以明确的1约定。同步要给形象和节点进度计划的工期、质量以协议口勺约束力，应当约定

任何一种阶段没有完毕进度都是主线性违约并要承担对应的违约责任。由于只有保证完毕每

一标段的节点进度、形象进度，才能保证整个项目欧I最终完毕。

协议不仅应当约定分阶段的工期、质量的规定和原则，同步还要对应约定其协议论约束

力，即协议应设定主线性违约条款。假如予以了对应的整改时间，中标人仍然不能依约履行

协议，则属于主线性违约，发包人有权解除协议，并由履约保证人继续履行。

招标文献还应对上述阶段和节点计划规定明示投标人给出完整的施工组织设计，该组织

设计文献应对工期和质量两个方面作出详细的计划，明确投标人怎样并以什么措施保证工期

和质量。提议施工组织设计以协议附件方式约定，并赋予其协议的约束力，规定中标人口勺总

工程师和法定代表人签字并加盖公章，使之成为协议H勺构成部分，具有与协议同等的效力。

（三）BT协议固定价格范围以内的包干对策

价格条款在BT协议中是一种重要的条款，从利益控制来讲，一般发包人会采用固定价

格的方式。有关固定价格在实践当中的处理有两个详细问题，第一种是固定范围以内的怎样

包干，第二个是固定范围以外的怎样调整。

确定固定价格以内范围的关键是设计的深度，价格II勺多少重要由设计深度确定。在BT

条件下假如设计也由中标人完毕，那么设计文献确实认就成为一种价格及其调整的关键的前

提。从法律层面上看•，要确定固定价格首先要确定固定范用以内对应的设计文献日勺详细内容。

同步要尤其注意防止协议中产生歧义，防止签约双方对同一种条款做出不一样的理解。因此

对固定范围以内打勺对•应的设计已明确部分的原则、规定、范围都要做明确、详细的约定。

假如BT协议的价格是固定於J,根据既有的法律，施工过程在固定范围之内的I款项和价格是

不予调整的。我国现行法律和国务院的行政法规对工程迨价的有关问题，如怎样计价、计价

方式、计价原则等并没有详细规定，目前只有财政部和皂设部共同颁布的《有关建设工程价

款计算的现行措施》，该措施只是行政规章，并无法律强制效力。对于协议中的固定价格，

最高人民法院”勺《有关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题“勺解释》第22条

有一种原则的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人祈求对建设工程造

价进行鉴定H勺，不予支持,”但此规定不波及到固定价格范围以内的详细条款时详细约定。

因此目前对于怎样在协议中控制固定价格范围内的I包干，重要依托操作实践中的经验来约

定。

（四）BT协议固定价格范围以外的调整问题

BT协议H勺设计一般是会变化H勺，由于签订协议步对应的设计发生变化，那么虽然是固

定价格的协议，超过固定范围以外也是可以调整价格依J。履约过程当中，产生固定价格以外

的价格变动的I重要原因是设计变更。设计变更的概念应当在协议中确定范围，例如施工变更

与否属于设计变更？假如双方约定施工变更不属于设计变更，那么可以在协议中约定，施工

方案变更不予调整价格，除非由原设计单位进行的设计变更。协议中也需明确，价风格整的

前提为施工过程中在已确定的范围之外的设计变更，其他状况不予调整。

固定价格范围内和固定价格范围外口勺界线要有明确的界定。BT协议可以约定只有经发包人

承认的设计变更才是固定范围之外日勺，才可调整价格。施工变更和非发包人承认的变更均不

属于设计变更，均不可调整工程造价。

在实践操作中日勺经验是，有B勺协议把设计变更分为三类，且这三类变更口勺界线约定明确。

第一类是技术变更，此类变更不予调整价格；第二类是经济变更，此类变更是在招投标文献

和协议中规定口勺固定价格部分之外口勺突破原有价格的1变更，是可以调整价格H勺，在地铁5

号线工程中也不可以防止会出现这一类变更，因此提议擀议要作明确H勺约定；第三类是由技

术变更变为经济变更的变更，协议应明确约定对此类转变的变更性质确实认，发包人具有最

终的决定权。

在实践中，尚有一类市场价格波动引起的I风险即市场风险，协议对此也要预作应对。发

包人的对策是在协议中设定•种风险系数，即明确约定因市场的材料、设备和人工费用涨价

明确协议约定日勺调整范围，在固定的价格范围以内口勺价格给出一种风险系数，即在协议总价

中除了项目自身日勺价格之外还包括了这个风险系数日勺价格，超过这个风险系数的部分才由发

包人承担。用风险系数来让投标人承担约定比例和范围时市场风险，是一种具有现实操作性

的措施。

因此，BT协议假如采用固定价格的，要在协议中明确固定价格以内和固定价格以外的

范围，并要在协议中约定固定价格以外的调价规则和措施。铁路建设H勺价格应当会有行业基

本的价格原则，该原则是一种市场的平均成本，而采用固定价格正是招投标和市场竞争口勺成

果，这才是项目招投标的本质意义。

（五）承包方式的监督

我国法律规定投资建设的总承包人可以对工程进行分包，但分包必须事先经发包人承

认。因此招标文献中需要提醒投标人明确工程与否会分包，哪些部分需要分包。发包人应当

在招标文献和协议中明确所有日勺分包协议原件都要交一份给发包人立案，投标文献和协议中

没有提及日勺分包内容未经发包人同意不容许分包。

法律规定总包和分包均要对发包人负连带责任。在投标文献中明确需要分包的部分工程，只

有经发包人同意才可分包，分包方式还包括劳务分包。招标人可以规定承包人把工程分包和

劳务分包的协议原件都要交发包人立案，以防止发生违法承包和层层转包，以及以劳务分包

的方式进行转包。

（六）协议中争议的处理方式

多方主体口勺BT协议在履约过程中很有也许发生争议，处理争议的措施一般有仲裁和诉

讼。由于仲裁具有保密性、不公开性，提议BT协议选择仲裁H勺方式处理争议。由于选择发

包人所在地日勺仲裁机构相对以便，提议选择当地日勺仲裁机构进行仲裁。例如在深圳，可供选

择的仲裁机构有深圳仲裁委员会和中国国际经济贸易委员会仲裁委员会日勺华南分会,提议选

择后者并在招标文献中规定投标人承诺。假如事先在协议中有明确约定，产生争议时即可由

中国国际经济贸易委员会仲裁委员会H勺华南分会仲裁，且仲裁也不影响协议H勺继续履行。

BT协议签订过程中的某些法律问题研究

云南建广律师事务所张慧1[①]李萌2[②]

【摘要】BT（即建设一移交）模式作为一种新兴的融资方式，已越来

越多H勺出目前都市建设过程中。目前，缺乏明确规范BT模式日勺法律

法规。“完全BT方式”，即投资人并不直接参与工程项目日勺建设，

而是以组建项目企业的形式（项目企业一般不具有工程的施工资质）,

由项目企业负责工程项目的投资建设，项目企业以招标H勺方式确定工

程项目W、J施工方、材料设备供应商。本文就签订BT协议过程中应注

意的某些法律问题，进行了简要的分析。

【关键词】“完全BT方式”、项目企业自有资金、建设资金共管账

户、股权转让、融资担保、设计和监理单位、招标程序及成果确实认。

【引言】

BT（即建设一移交）模式作为一种新兴的融资方式，已越来越多

时出目前都市建设过程中。目前，缺乏明确规范BT模式的法律法规。

与BT模式有关的，仅有《政府采购法》第二条（政府采购是指各级

国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定日勺集

中采购目录以内日勺或者采购限额原则以上日勺货品、工程和服务日勺行

为）与建设部[2023]30号《有关有关培育发展工程总承包和工程项

目管理企业的指导意见》第四章第七条（鼓励有投融资能力的工程总

承包企'也，对具有条件的工程项目，根据业主日勺规定按照建设一转让

（BT）、建设一经营一转让（BOT）、建设一拥有一经营（BOO）、建设

一拥有一经营一转让（BOOT）等方式组织实行）。因此，在有关立法根

据不完善的背景下，作为项目业主方的法律顾问，怎样尽量的维护业

主方日勺利益，成为了BT项目律师所面临的一种亟待处理日勺问题。我

所一直关注都市市政、公路基础设施建设投融资领域，并且先后为昆

明市三环闭合工程（西北段）、环湖南路、禄劝至大松树公路（禄劝

至半角段）等BT项目提供了专题法律顾问服务。本文为我所处理BT

项目所波及法律问题的某些经验与心得。

【正文】

在各地的BT项目建设中，以项目企业作为签约主体的模式被越

来越广泛的采用。比种模式又被称为“完全BT方式”，即投资人并

不直接参与工程项目的建设，而是以组建项目企业的形式（项目企业

一般不具有工程的施工资质），由项目企业负责工程项目的投资建设,

项目企业以招标的方式确定工程项目的施工方、材料设备供应商。

采用“完全BT方式”，有助于减少投资人日勺风险，其重要长处

在于：第一，项目企业投资人仅承担与其出资份额对应的有限责任；

第二，投资人可采用项目企业股权转让日勺方式处置其在BT项目企业

中的股东权益；第三，项目企业作为一种独立W、J法人实体，与投资人

相比，在一定程度上可以进行更为充足和完全的项目融资。

对于业主方而言，“完全BT方式”存在如下风险：（1）项目企

业承担协议责任能力有限。如由项目企业作为“投资建设人”与业主

签订正式BT协议，项目企业的母企业（投资人）则往往处在幕后，

投资人仅需承担项目企业股东的出资义务，因此项目企业在承担协议

责任方面存在天然的局限性（除非在BT协议中约定投资人承担连带

责任）；（2）业主也许需为项目企业的融资提供更多的协助。项目

企业作为一种独立的融资主体，身份和实力都显得单薄，贷款人一般

规定除采用母企业（投资人）提供的担保外，还需要以工程项目自身

的权益作为融资担保条件，例如BT协议项下KJ应收账款质押，甚至

包括业主方回购担保W、J转质押，因此业主方需要承担更多的风险。

作者将结合某些详细的BT协议案例，对BT协议签订过程中应注

意的某些法律风险做某些初步的探讨。

一、项目企业自有资金问题

项目企业的投融资能力事关工程项目能否顺利实行，必须严格控

制项目的投融资风险，建立风险防止机制，因此规范项目企业自有资

金日勺问题就显得极为重要。《国务院有关固定资产投资项目试行资本

金制度的告知》（国发[1996]35号-）明确规定了投资项目资本金日勺

详细比例，同步各个省市也做出了某些详细规定，例如《昆明市2023

年基础设施项目投融资指南》中规定投资主体“自有资金不低于项目

总投资日勺30%,其他建设资金须提供有关金融机构出具KJ贷款承诺

函”。在笔者接触的部分BT项目中，投资人是以BT项目投资总额

30和勺资金投入作为新设项目企业的注册资本金。为有效规避风险，

可以结合投资人的资金实力做出如下限制性约定：假如投资人实力较

强，资信状况良好，并且项目投资总额数额巨大，为有效运用资金，

防止资金的闲置，在现行企业法许可的情形下容许项目企业注册资本

金分期到位，但应明确约定分期到位的详细时间，并严格约定投资人

未能准时履行股东出资义务日勺违约责任；假如投资人资金实力一般，

或者不理解其详细的资信状况，为有效防止“烂尾协议”日勺出现，应

以项目企业资本金所有按期足额到位作为BT协议生效条件之一或作

为BT协议业主方终止协议的条件之一。

二、建设资金共管账户问题

在部分BT协议中存在这样的约定：建设资金共管账户的设置由

业主方、项目企业及商业银行共同签订三方资金监管协议。建设资金

共管账户波及两个问题：建设资金使用计划口勺监管及建设期利息口勺计

算。在此类协议中，为了确认建设资金使用计划时按约定执行，即建

设资金准时足额投入并专门使用于该BT项目，每笔项目企业日勺建设

资金日勺进入和划出都需要通过业主和账户所在商业银行的共同监管。

通过建设资金共管账户，业主可以随时理解项目建设资金日勺存量及使

用状况，进而掌控项目的投融资进度及工程实行进度。

目前，就国内3T项目建设的实际状况而言，绝大部分项目企业

都需要融资，投资人自有所有投资总额资金的状况很少。因此，作为

对项目企业融资支出的赔偿，业主会向项目企业支付建设期利息，一

般以中国人民银行公布的一定期限的贷款基准利率计算。建设期利息

的计算方式，则是以经业主和项目企业双方共同确认的建设资金使用

计划约定的每笔建设资金实际进入到建设资金共管账户之日起开始

计算各笔建设资金的利息，计息期间一般是到回购期开始之前终止。

因此，建设资金共管账户可以作为计算建设期利息日勺重要根据。

三、项目企业股权转让的问题

业主方通过招投标或竞争性谈判等程序，确定了具有投资能力KJ

投资人，并与其成立的项目企业签订BT协议，从某种意义上而言业

主方是在和投资人合作。但投资人会基于种种原因转让项目企业口勺股

权，股权转让后，实际导致了通过招投标或竞争性谈判所确定的投资

人已经发生了变化，有损于业主方的信赖利益，也带来了协议继续履

行的新风险。因此，对项目企业的股权转让进行严格限制是有必要的。

一般状况下，应规定项目企业的股东出具承诺函，承诺不会转让股权,

但此种模式缺乏有效约束，虽然出现股东转让股权的情形业主方亦无

可奈何。最佳是将股权转让日勺严禁性规定列入到乙方日勺义务中，并明

确其违约责任。

在实际谈判过程中，投资人往往会坚持股权转让的权利，对于业

主方而言，应至少坚持在进入回购期后并在缺陷责任期满之前，投资

人不得转让项目企业的股权。由于，项目竣（交）工验收合格后才进

入回购期，并且项目企业的缺陷责任期已经结束，在此种状况下业主

方的风险已大大减小。

四、项目企业融资担保的问题

1、严禁项目企业在项目资产上设置担保。

项目企业融资时，也许会以项目资产作为担保财产。项目资产范

围比较宽泛，既包括了某些实体工程，也有某些配套日勺附属设施等。

如以项目资产作为担保财产融资，也许会出现如下情形，即业主方准

时足额W、J偿还回购价款，不过项目企业违反了融资贷款协议的约定拖

欠银行的贷款，在此种状况下银行为维护己方权利会实现担保权，业

主方回购的资产就是不完全的项目资产了。因此，应严禁项目企业以

项目资产作为融资担保。

2、有关项目企业以业主方提供的回购担保权益为融资贷款银行

设置新的担保问题。

在签订BT协议步，为保证项目企业的权利，往往会规定业主方

提供回购担保。在实际操作模式中，一般存在如下形式：某国有企业

作为业主方的保证人，为业主准时足额的偿还回购价款提供担保。例

如在北京某地铁BT工程项目中，回购担保的形式，是以北京某基础

设施投资有限企业作为业主方出J保证人。此外一种形式，就是业主方

提供某地块的土地一级开发收益的质押，作为回购担保，此种情形下

该地块的土地一级开发主体（往往是第三方）须与项目企业签订质押

协议。

项目企业出于融资的需要，会提出以业主方提供的回购担保权益

为融资贷款银行设置新的担保，譬如业主方的回购保证人，作为项目

企业日勺保证人，为项目企业融资提供保证；又譬如项目企业将业主方

提供日勺回购质押担保进行转质押，作为项目企业融资日勺担保等等，此

种情形下，会给业主方带来某些风险，故在协议谈判方案日勺设计和前

期对项目企业的尽职调查方面显得尤为重要。

五、设计与监理的问题

项目企业作为投资建设方，往往会规定拥有包括工程设计、施工、

监理、材料和设备采购等工程建设全过程的完整权利。不过，业主方

不能放弃确定设计与监理单位的权利。首先，业主方直接确定设计单

位可以最大程度的满足业主方对工程项目II勺使用规定；另一方面，施

工图纸和设计阐明书是编制施工图预算日勺根据之一，业主方须介入施

工图预算的编制工作，以有效控制整个工程日勺建安成本；第三，监理

方在工程建设过程中占据着重要的地位，监理将对工程进度、质量、

投资进行控制，并对设计变更、工程变更、工程动工令日勺下发等事项

都发挥着不可替代的作用，尤其是工程成本H勺控制与工程质量W、J审查

都需要监理方积极的配合，因此作为业主方应拥有确认设计与监理单

位的权利，以维护自身权益。

六、对项目企业工程招标程序及成果确实认

项目企业作为投资建设方，并不具有工程的施工资质，因此需要

开展施工单位和材料设备供应商的招标工作。从业主方的角度来说，

对项目企业的上述工作应拥有监督的权利。同步，业主方日勺某些特殊

规定，譬如为保证工程质量而对施工总承包单位资质有特殊规定日勺，

都应反应在项目企业的招标文献中。因此，在BT协议中应约定项目

企业事先需将招标文献报业主方同意后方可实行，并且将招标成果报

业主方立案，不过业主方事先日勺同意和立案行为，并不免除项目企业

对招标过程及成果承担的所有责任。

七、政府审计部门全程审计监督

BT项目由投资建设方负责投融资建设，最终政府财政负责支付

回购价款,应属于政府投资建设的范围，审计机关有权进行审计监督。

目前，除了《审计法》第二十二条（审计机关对政府投资和以政府投

资为主的建设项目的预算执行状况和决算，进行审计监督）以外，昆

明市政府于2009年5月3日下发了《昆明市政府投资建设项目预决

算审计措施》，以政府规章日勺形式对B