反垄断法中的知识产权保护

反垄断法中的知识产权保护

摘要：随着知识经济的发展，技术成为

企业的核心竞争力，知识产品的使用许可协

议因其独占的特征而可能成为损害竞争的

威胁。因此，司法实践中出现了针对技术所

有者的反垄断诉讼。本文从反垄断法和知识

产权法的利益冲突入手，分析了两者的立法

宗旨及其共同协调发展的平衡原则。

关键字：反垄断法，知识产权法，利益

冲突，平衡原则

一、微软公司案件

1、关于Windows系统的反垄断诉讼

美国微软公司研发的Windows操作系

统在全球市场占90%以上的份额。1998年5

月18日，美国联邦政府司法部与20个州的

总检察官对微软提出反垄断诉讼，控告微软

滥用其市场支配地位，妨碍其他软件商与其

进行正当竞争。2000年4月3日，哥伦比

亚特区地方法院做出判决。认定微软通过捆

绑销售，将IE浏览器强加给用户，在Windows

操作系统中安装了源代码，排斥了竞争对手。

[1]

2、第一屏条款的争论

“第一屏条款”是微软公司同电脑设

备生产商在许可合同中规定：要求已经安装

Windows操作系统的用户最初启动计算机

时，屏幕上必须显示关于Windows统一特征

的画面。原告称微软通过“第一屏条款”滥

用了其对Windows操作系统软件的独占权

利而损害了设备生产商、消费者、其它软件

生产者的利益。

在这两个不同的案件中，作为原告的生

产者和消费者，都认为微软公司滥用了

Windows系统在计算机操作系统市场的优

势地位，损害了其他竞争对手和整个市场的

长远利益。而微软公司则坚持自己的权利受

知识产权的合法保护。这反映了反垄断法和

知识产权独占性这两种法律价值的冲突，是

否有一个更好的平衡方法呢，也就是说，在

反垄断的视野中，如何能够体现知识产权的

价值保护？

二、反垄断法和知识产权的利益冲突

1、知识产权的立法宗旨-给权利人以

充分保护

知识产权的特点可以概括为无形性、专

有性、地域性、实践性、可复制性五个方面。

以本文关注的角度来看，对市场竞争最有影

响的就是其专有性。“专有性揭示的是知识

产权作为一种绝对权和支配权所具有的垄

断性或排他性。”

就微软案件来说，因为知识产权的专有

性，版权的所有者微软公司就拥有了对

Windows操作系统使用的独占性的权利，这

是从权利的来源说。在权利的行使方面，由

于知识产权以推动社会进步的技术成果为

保护对象，因此，大部分的权利人会通过使

用许可协议来使其成果社会化。在这种技

术利益最大化要求的驱使下，法律赋予权利

所有者以特权，即通过合法交易成为独占者。

这种“独占性权利”

的行使所获得的价格和合同与在充满

竞争的市场条件下的获得是不同的。知识产

品一旦被知识产权制度所保护，就意味着排

除他人同样的行为。因此，知识产权最终与

垄断法的目的就是为了维护和促进交易公

平，以实现充分、有效的竞争。

对于建立有效竞争的市场结构来说，反

垄断法反对垄断，反对限制竞争，反对滥用

市场优势地位，维护竞争性的市场结构。在

法律层面上，垄断是行为和状态的规定性。

垄断首先是一种行为的规定性，反垄断法关

注的是市场主体的行为，只要该行为的目的

是限制竞争，都将受到法律制裁。垄断也是

一种状态的规定性，它关注市场的集中度,

垄断状态实质上是市场己达到或超过法律

所界定的企业集中度的下限。因此，即使没

有明显的垄断行为，政府有关部门也可以采

取法律行动，变垄断行为为竞争状态，垄断

状态本身成为国家强制力的介入点。

无论是在发展中国家，还是发达国家,

反垄断法的“社会本位”使它成为市场经

济国家的“经济宪法”，承担起维护市场经

济秩序的重任。虽然大多数情况反垄断法和

其相关政策是通过国家公权力实现，但反垄

断法自身却是以自由竞争的最佳状态为实

现目标。因此，市场经济离不开反垄断法。

3、反垄断法和知识产权法的利益冲突

反垄断法和知识产权法的利益冲突主

要集中在以下几个问题：一、竞争政策关注

短期效率分配或长期效率的程度。如果关注

短期利益，则会对知识产权权利人的行为较

为宽容，而如果是注重长远发展则会较为严

格的限制其权利的行使；

二、市场支配地位是否是因为知识产权

而取得。如果回答是肯定的，那么知识产权

权利必然受到反垄断法的规范；三、知识产

权自身的经济特性。这一点说明在用反垄断

法来分析许可协议条款时，也要注意权利人

行使权利的合理性；四、许可协议是否应该

被认定为横向或纵向限制竞争的协议。

在本文列举的两类有关微软公司的案

件中，原告无一例外的认为微软公司借助对

Windows操作系统许可使用权的独占，破坏

了他们的“竞争权”，因此，应该由反垄断

法对微软的行为加以制裁。其中最主要问题

是：对于知识产权法特别是版权法中最为核

心的商业性为-许可他人使用被保护的作

品究竟应该适用怎样的法律原则。诚然，在

技术已经成为市场竞争力核心因素的今天，

知识产品所有人独占权的保护范围已经越

来越受到反垄断法的关注。如果在契约自由

的理念下，完全保护个人的知识产权，就会

更多的“微软”案件发生。而如果用反垄断

的利刃劈开知识产权的“独占性”，对于技

术所有人来说，就无疑陷入了一种“无法可

依”的危机感，甚至丧失技术创新的积极性,

导致加重社会发展成本。简而言之，一个是

反对独占而另一个是授予独占。对于这样

的问题，司法实践做出了不同的回答，理论

中也没有定论。

三、如何实现反垄断法和知识产权法的

协调发展

1、反垄断法的合理原则

反垄断法的意义在于塑造一个良好的

市场结构，使竞争主体可以展开公平竞争，

从而提高经济发展水平。出于对公共利益的

尊重，它呈现出灵活性，不同时期对同一性

质的行为态度不同，这是一国之内；而在竞

争激烈的国际市场中，保护本国的知识产权

也就是保护本国的商业利益，这时反垄断法

又会支持知识产品的独占性。总之，反垄断

法背后的标准就是经济发展需要，从国内市

场来说，是消费者利益和公共利益，在世界

范围内，就是在和平发展的基础上实现本国

利益的最大化。因此，面对形形色色的竞争

行为，世界各国的立法和司法实践基本都确

立了“合理原则”。［10］根据合理原则，反

垄断法并不是禁止所有的经济联合，禁止的

只是那些能够产生或者加强市场支配地位

的企业合并。因此，将合理原则作为反垄断

法的基本原则，可以使反垄断法更好地适应

复杂的经济情况，避免机械的执法可能对正

常经济活动造成的消极影响。［11］

在知识产权的反垄断规范中，“合理原

则”也同样适用。因此，有几个基本的原则

不容忽视：首先，不能认为是知识产权导致

了市场支配地位；垄断源于竞争制度而非知

识产权制度。社会的进步和创新是知识产权

的本意，所以，并非知识产权的每一种制度

都要适用反垄断法。其次，竞争政策应承认

知识产权法体系下认可的权利；只有这样,

才可以保护技术创新者的热情。最后，尽管

存在一些限制竞争的协议，但如果这种协议

比没有协议更能促进竞争，则它也是可以容

忍的；在没有许可协议的情况下，很可能因

为没有任何规定而导致效率的混乱，而且没

有许可协议这种推广方式，技术成果的社会

化也就成为空谈了。［12］这三个原则表明在

处理此类问题时，承认知识产权的基本调整

是基础，进而再与反垄断法衔接。

2、知识产权法的利益平衡观

从上文的论述可以看出，因为知识产权

的独占性问题已经越来越引起法律界的关

注。实践中，特别是在我国加入WTO之后,

围绕知识产权的诉讼不断增多，在全球贸易

一体化的今天，知识产权和国内国际经济发

展相关联是法学研究无法回避的问题。特别

是在技术许可中，随着专利申请数量的增多

和保护范围扩大，许多企业和研究机构陷入

一种尴尬处境，本来可以自由使用的技术落

入他人的专利保护范围，成为进一步开发研

究和生产经营的障碍。甚至鼓励创新的专利

制度成为某些人恶意设置“诉讼陷阱”的

工具，阻碍了经济的进一步发展。例如一台

DVD,从部件到零件，其有效专利达1500

件之多。我国的生产商要想顺利的将产品打

入国际市场，首先要获得外国专利权人的许

可，并要支付相当的费用。

面对这样的情况，世界各国逐渐认识到

必须本着既有利于刺激知识产品的创造又

有利于知识产品被公众接近、利用的原则做

出具体的制度安排。平衡知识产权人的私权

利益与公共利益是知识产权法律制度的基

石。［13］因此，在知识产权自身的体系中，

有很多针对性的规定来协调公共利益。如着

作权法中的合理使用，专利权中的强制许可。

最重要的是，知识财产的保护是有期限的，

一旦到期，产品进入公有领域，就成为全人

类的共同财富。所以，从根本上来说，知识

产权和反垄断法都着眼于社会的长远发展。

3、平衡原则-协调知识产权和反垄断

法的基本原则

虽然从我国目前看来，把知识产权领域

的问题纳入反垄断的案件并不多，相关司法

实践也没有统一标准，但其实二者的冲突主

要集中在两个方面。首先知识产权的过度保

护会引起竞争的失衡进而被反垄断法所不

容，其次，反垄断法事无巨细的前后审查又

会破坏竞争主体意思自治和创新积极性。所

以，要寻找一个恰当的标准，就是以竞争利

益最大化来进行个案分析，在合同双方及社

会公共利益之间寻找到平衡点。笔者认为这

一标准并非可以通过法律明确具体的规定

来确立，而基本要依靠市场主体的自我评价

和法官的个案认定。

第一，首先明确知识产品的管理更多需

要由合同法和知识产权法来规范，以保证个

人意志和社会创新。“许可使用应该使版权

所有者获益：这是设计版权法和合同法的部

分原因。在市场上的成功并不能剥夺一个公

司通过版权法和合同法的获益。”[14]因此,

反垄断并不是反对大企业。大企业由于创新

和技术进步形成的垄断不是真正的垄断，创

业利润中包含的垄断盈利可以看作是成功

者的奖金。

这种具有“技术意义上的垄断”的企

业由于一方面要同原有技术和产品的企业

竞争，另一方面受到潜在竞争的威胁，因此

实际上仍处于竞争之中。[15]

这段话说明，垄断地位的形成并不一定

是消除竞争，垄断者为了维护自己的地位,

就要更加努力的改进技术降低成本。如果是

这种情况，那么，消费者将会最终受益。这

一点从IT行业的发展就可以得到证明。

另外，合同法的角度来看，反垄断法是

对双方当事人意思表示的一种矫正。

这种矫正应该是发生在明显不公平的

情况，例如一方利用其优势地位强加给另一

方不合理的义务或价格，导致“强者更强,

弱者更弱”，超出了正常竞争可以接受的界

限，这才是反垄断法发挥作用的空间。在微

软与电脑设备生产商的“第一屏”条款中，

微软公司并没有对“第一屏”的画面设置

和显示做出过分不合理的约束，也没有限制

制造商、消费者对“第一屏”之后画面重新

设计。正如COPYRIGHT,LICENSING,AND

THE“FIRSTSCREEN”一文中作者的观点，

在合同自治的原则下，许可协议不可能仅仅

保护许可人的利益。整体看来，许可使用合

同是一个博弈的过程，因为双方的利益平衡

必然会反映到合同的价格上。取得的权利越

多，支付的价格也就越高。德国的瓦尔特？

欧根说：契约自由”是不可缺少的，没有来

自家庭和企业经济计划的个人的自由契约，

就不可能有通过完全竞争来对日常经济过

程的调节"。［16］而且，这种“第一屏”条

款可以通过降低培训成本、进行质量控制、

明确商标标识等方面的作用使消费者得到

稳定、低廉的服务，最终通过降低交易成本

实现社会利益的增加。在“合理原则”的基

础上，可以认为“第一屏”条款并不是完全

权利滥用的结果。如果一定要将反垄断的审

查引入此条款，就会破坏合同的合意，破坏

在竞争环境中市场主体的自由选择，进而会

付出损害社会技术进步的代价，这是反垄断

法不得不思考的问题。因此，用经济学的方

法具体分析合同条款，权衡多方利益，才能

找到反垄断法的作用空间。

第二，反垄断法不能完全退出知识产权

保护领域，只要这种“保护”成为破坏竞争

的保护伞，反垄断法就应责无旁贷的对此加

以规范，以确保竞争结构的健康发展。

事实表明，契约自由有时不能保护市场

供求双方的竞争，甚至可以用来消除竞争，

卡特尔和其他垄断组织的建立就是例证。企

业利用契约自由来建立垄断组织，垄断组织

又用契约自由导致强制性的契约。”契约自

由”常常成为垄断集团证明他们受到法律

保护和享有相应权利的籍口。［17］正因为传

统知识产权法、合同法对于意思自治的过分

推崇，才使权利滥用有可能成为合法现象。

在知识产权法中，法律赋予了权利人的特权,

给知识产品的收益划定了一个闭合空间，只

能由权利人独享，自然引发和社会其他利益

主体的矛盾。

正如本文开头的第一个案例，美国和欧

洲的法院针对反垄断诉讼，分别认定微软公

司的行为违反了反垄断法，做出了不利于微

软公司的判决。从这样的事实可以看出，反

垄断法面对知识产权领域的独占现象，是完

全有理由介入并进行规范的。这是因为反垄

断的性质决定。因此，尽管有“排他性”的

“私权”壁垒，又有合同自由的说辞，但从

社会长远利益出发，还是应该承认反垄断法

介入的合理性。

第三，本文的结论是知识产权与反垄断

法的关系不再单纯地将知识产权作为垄断

豁免之列，而是在保护知识产权与防止权利

人滥用权利方面寻求一个平衡点；对于与知

识产权有关的限制竞争行为也应列入反垄

断规制的范围中。在对一家公司进行反垄断

时考虑的已不只是规模，更主要的是看它是

否利用自身规模来限制竞争和损害消费者

的利益。[18]

正如美国最高法院在Dell公司案件中

表达的看法：“客观的格式标准，通过公正

的过程被认可，有一种'实质上促进竞争的

优点'。通过设定标准，可以提高产品的适

用性，进而增加消费者的选择，还可以通过

投入及经济指标的标准化来降低生产成本。

使新的进入者可以根据当前标准生产产品，

降低市场准入障碍……”？？？？总体看

来，知识产权和竞争政策都关注技术进步和

消费者的最终利益。企业希望进行技术改造

但至少要防止搭便车行为，所以知识产权保

护是必不可少的。而市场主体只有在面对竞

争时才有充分的动力进行改造，因此营造一

个良性竞争的环境是经济发展的基础。所以

要平衡不断加剧的竞争和进一步技术改造

之间的利益。面对经济生活的复杂性，法律

不同领域之间的交叉问题越来越普遍，这时

就需要我们正确把握不同部门法的立法深

意，推进社会的整体利益发展。

注释

[112000年6月微软公司提起上诉，上

诉法院做出判决，基本确认了微软采用反竞

争手段维持其在电脑操作系统软件上的垄

断地位，但否定了初审法院试图将垄断地位

扩展到浏览器软件领域的判决。11月6日，

微软与司法部和原告中的9个州和解。由于

和本文论述关系不大，故不作详细介绍。徐

杰、时建中主编《经济法概论案例教程》第

204页知识产权出版社2004年9月版。？??

SeeRonaldA.Cass：COPYRIGHT,

LICENSING,ANDTHE“FIRSTSCREEN”,

资料来源

美国社会科学研究网站

刘平周详《知识产权与物权比较研究》

载于《知识产权》2003年第4期

“Inkeepingwiththebasicapproach

ofthecopyrightlaw,copyrightowners

aregivengreatfreedomindecidingthe

termsonwhichtolicensetheirproducts.

Afterall,thevalueofthecopyright

istheabilityoftherightownertoset

termsexpectedtomaximizethereturn

fromlicensing.”

SeeRonaldA.Cass：COPYRIGHT,

LICENSING,ANDTHE“FIRSTSCREEN”。

笔者并不否认，知识产权的“独占性”

是有期限并且受合理使用的限制。

因此，此处讨论的独占也是相对的而并

没有过于偏激的意思。本文全文都是建立在

已有的知识产权的制度基础之上，并不是对

知识产权本身的质疑，而主要是从反垄断角

度和整体社会发展的角度进行一些思考。同

时，我也并不否认，知识产权取得的最初，

也是在市场公平竞争的情况下权利人创造

性的劳动的结果。

“有效竞争”是一种经济学意义上目

标模式，在这种模式下，竞争被视为实现整

体经济和社会公共利益的手段，提出这种模

式是为了建立有利于经济发展的市场结构。

作为法律上可操作的目标模式，关键是如何

确立一个标准，以评价市场上的竞争是有效

竞争。根据其他国家的经验，建立有效竞争

的目标模式主要是从规范竞争性市场结构

出发。按照德国康森巴赫的理论，优化的市

场结构，市场上要有多个竞争者，他们的商

品有适度的差异性，且市场的透明度高。王

晓晔：《竞争法研究》出版社99年版第73

-90页

刘宁元司平平林燕萍：《国际反垄断法》

上海人民出版社2002年9月版第7—9页

“Totheextenttherehasbeena

perceivedconflict,however,itseems

tostemfromfourprincipalareasof

uncertainty：theextenttowhich

competitiopolicyisaboutshort-run

allocativeefficiencyorlong-run

dynamicefficiency,whethermarket

powershouldbeinferredfromthe

existenceofanIPR,certain

distinctiveeconomiccharacteristicsof

IPRs,andwhetheraparticular

contract,license,ormergershouldbe

regardedashorizontalorvertical.”

See^competitionpolicyand

intellectualpropertyrights,OECD,

committeeoncompetitionlawandpolicy,

DAFFE/DLP18

“Discussionoftheoverlapbetween

antitrustandintellectualpropertylaw

frequentlyobservesthattheformer

opposesmonopoly,whilethelatter

confersmonopolyrights.”SeeRonald

A.Cass：“COPYRIGHT,LICENSING,AND

THE”FIRSTSCREEN"

“合理原则”、“本身违法原则”是反

垄断法的两个基本原则。

“本身违法”适用于那些已经被确定

为不合理地限制了贸易的行为，因而只看是

否有行为的存在，无需对行为产生的原因和

后果进行调查。一般适用于法律明确规定的

情形下，如滥用市场支配地位，限制竞争协

议等。“合理原则”的基本含义是某些行为

构成了对竞争的限制，但又不能适用本身违

法原则。是否构成违法须在慎重考察企业行

为的意图、行为方式以及行为后果之后，才

能做出判断。

[10]“Normalcompetitionlaw,

appliedunderaruleofreasonstandard,

seemsentirelyadequatefor

distinguishingbetweenvpro”

andanticompetitivetyingincases

wheretherequisitemarketpoweris

conferredthroughIPR.

“See”competitionpolicyand

intellectualpropertyrights"，OECD,

committeeoncompetitionlawandpolicy,

DAFFE/DLP18

[11]"1.itshouldnotbepresumed

thatanintellectualpropertyright

createsorincreasesmarketpower；2.

competitionpolicyshouldacknowledge

andrespectthebasicrightsgranted

underpatentlaw；3.alicensing

restrictionshouldnotbeprohibited

undercompetition