我国让与担保制度立法选择：基于实践与理论的深度剖析

我国让与担保制度立法选择：基于实践与理论的深度剖析一、引言1.1研究背景与意义在现代市场经济活动中，担保制度犹如基石，发挥着保障债权实现、促进资金融通和商品流通的关键作用。无论是企业的日常运营、项目投资，还是个人的消费信贷、住房购置等行为，都离不开担保制度的支持。从微观层面看，企业在融资时，银行等金融机构为降低贷款风险，常要求企业提供抵押、质押或保证等担保，担保成为企业获取资金的关键环节。从宏观经济角度而言，担保制度的有效运行有助于优化社会资源配置，增强市场主体的信用，促进经济的稳定增长和金融市场的健康发展。让与担保作为一种非典型担保方式，在经济实践中展现出独特的价值。随着市场经济的深入发展，各类经济主体的融资需求日益多样化和复杂化，传统的典型担保方式，如抵押、质押和保证等，在某些情况下难以满足这些需求。让与担保以其灵活的担保形式和便捷的操作流程，为市场主体提供了一种新的融资选择。在一些新兴产业或中小企业的融资活动中，由于其资产结构的特殊性，缺乏可供抵押的不动产或易于质押的动产，让与担保可以通过将企业的应收账款、知识产权等未来收益权或无形资产作为担保标的，实现融资目的。这种担保方式不仅拓宽了融资渠道，还提高了资产的利用效率，促进了资金的合理流动。让与担保在实践中的应用还具有降低交易成本、提高交易效率的优势。相较于传统担保方式，让与担保的设立和实现程序相对简便，无需进行繁琐的登记或评估手续，能够节省时间和费用成本。在一些紧急的融资需求场景中，让与担保可以快速完成担保设定，使资金及时到位，满足企业或个人的资金需求。同时，让与担保在一定程度上能够减少担保权实现时的不确定性，降低交易风险，增强交易的安全性和稳定性。对让与担保制度的研究具有重要的理论和实践意义。从理论层面来看，深入研究让与担保制度有助于完善我国的担保法律体系。尽管我国现行法律对让与担保的规定尚不完善，但在实践中，让与担保的应用已经较为广泛。通过对让与担保制度的深入研究，可以填补法律空白，明确其法律地位、构成要件、效力范围等基本问题，使担保法律体系更加完整和协调。这不仅有助于丰富和发展我国的物权法理论，还能为司法实践提供更为准确和清晰的裁判依据，促进法律适用的统一和公正。从实践层面而言，研究让与担保制度对于解决现实经济生活中的担保问题具有重要的指导作用。随着市场经济的不断发展，让与担保在各类融资活动中的应用越来越普遍，如房地产开发、融资租赁、民间借贷等领域。然而，由于缺乏明确的法律规定，在实践中，让与担保纠纷频发，当事人的合法权益难以得到有效保障。通过对让与担保制度的研究，可以为解决这些纠纷提供法律依据和指导，规范市场主体的行为，维护市场秩序，促进市场经济的健康发展。1.2国内外研究综述国外对让与担保制度的研究起步较早，成果丰硕。德国作为现代让与担保制度的发源地，学界和实务界对其研究深入且全面。德国学者注重从历史渊源、制度构成和法律适用等多个角度对让与担保进行剖析，探讨其在德国法律体系中的地位和作用。德国的让与担保制度通过判例不断发展和完善，形成了一套较为成熟的规则和理论。日本在引入德国让与担保制度的基础上，结合本国国情进行了本土化研究。日本学者关注让与担保在实践中的具体应用和问题解决，如在房地产交易、企业融资等领域的应用。他们对让与担保的公示方法、效力认定等问题进行了深入探讨，提出了许多具有实践指导意义的观点和建议。在国内，随着市场经济的发展和担保实践的增多，让与担保制度逐渐受到学界和实务界的关注。学者们围绕让与担保的概念、特征、性质、效力、公示方法以及与其他担保方式的关系等方面展开了广泛的研究。有学者从物权法定原则的角度出发，探讨让与担保在我国法律体系中的合法性和可行性，认为应在一定程度上突破物权法定的限制，承认让与担保的物权效力。还有学者从比较法的视角，研究德国、日本等国的让与担保制度，为我国的制度构建提供借鉴。在实务界，随着让与担保纠纷的不断出现，法官们在审判实践中对让与担保的法律适用和裁判规则进行了积极的探索，一些典型案例的判决对理论研究和立法完善起到了推动作用。当前研究虽取得一定成果，但仍存在不足。在理论研究方面，对于让与担保的性质和效力认定尚未形成统一的观点，不同学者从不同角度出发，提出了所有权构成说、担保权构成说等多种理论，导致在法律适用上存在一定的混乱。在实践应用方面，由于缺乏明确的法律规定，各地法院在处理让与担保纠纷时的裁判标准不一致，影响了法律的权威性和公正性。对于让与担保在新兴经济领域的应用研究还不够深入，难以满足实践发展的需求。本文旨在在前人研究的基础上，深入剖析让与担保制度的基本理论和实践问题，结合我国国情，探讨我国对让与担保制度的立法选择。通过对让与担保制度的全面梳理和分析，明确其在我国法律体系中的地位和作用，提出完善我国让与担保制度的立法建议，以期为我国担保法律体系的完善和市场经济的健康发展提供有益的参考。1.3研究方法与创新点本文在研究过程中综合运用多种研究方法，以确保研究的全面性和深入性。通过文献研究法，广泛查阅国内外关于让与担保制度的学术著作、期刊论文、法律法规以及相关研究报告，全面梳理让与担保制度的理论基础、发展历程和研究现状，为深入研究提供坚实的理论支撑。在对国内外相关文献的分析中，不仅关注经典理论和主流观点，还对不同学者的争议点进行细致剖析，力求准确把握让与担保制度的核心问题和研究趋势。案例分析法也是本文重要的研究方法之一。收集和分析我国司法实践中涉及让与担保的典型案例，包括最高人民法院发布的指导性案例以及各级法院的实际判例。以中铁信托与修水巨通、稀土公司之间的股权让与担保纠纷为例，通过对该案例的深入剖析，了解法院在认定让与担保合同性质、效力以及处理相关纠纷时的裁判思路和依据。在分析案例时，不仅关注案件的基本事实和判决结果，还对法院的论证过程和法律适用进行详细解读，从中总结出具有普遍性的裁判规则和实践经验，为研究让与担保制度在我国的实际应用提供现实依据。本文还采用比较研究法，对德国、日本、美国等国家以及我国台湾地区的让与担保制度进行比较分析。研究德国让与担保制度在判例法中的发展历程和成熟规则，分析日本在引入德国制度后结合本国国情进行的本土化改造，探讨美国在类似担保领域的相关制度和实践经验。通过对不同国家和地区让与担保制度的比较，总结其在制度设计、法律适用、公示方法等方面的异同，借鉴其成功经验，为我国让与担保制度的立法选择提供有益参考。在创新点方面，本文尝试从多维度视角对让与担保制度进行分析。不仅从传统的法学理论角度探讨让与担保的性质、效力、公示等问题，还从经济分析法学、法社会学等跨学科视角出发，分析让与担保制度在市场经济中的功能和作用，以及其对社会交易秩序和当事人权益的影响。从经济分析法学的角度，研究让与担保制度如何降低交易成本、提高融资效率，促进资源的优化配置；从法社会学的角度，探讨让与担保制度在社会信用体系建设、纠纷解决机制等方面的作用，为全面认识让与担保制度提供新的思路和方法。结合我国最新的经济发展动态和司法实践经验也是本文的创新之处。随着我国市场经济的不断发展和金融创新的日益活跃，让与担保在新兴经济领域的应用越来越广泛。本文关注让与担保在供应链金融、互联网金融等新兴领域的实践情况，分析其在这些领域中面临的新问题和挑战，并结合最新的司法案例和司法解释，提出针对性的立法建议和解决方案。通过对最新实践与理论的结合研究，使本文的研究成果更具现实意义和应用价值，能够更好地适应我国经济社会发展的实际需求。二、让与担保制度概述2.1让与担保的概念与定义让与担保，作为一种非典型担保方式，在现代市场经济的融资活动中扮演着日益重要的角色。从广义上讲，让与担保泛指一切以担保债权为目的，通过让与一定财产，在债务人不履行债务时，债权人可就该标的物优先受偿，而当债务人履行债务时，债权人应返还标的物的担保形式，其中涵盖了买卖式担保。买卖式担保，也被称作“卖渡担保”，它以买卖的方式设立让与担保，当事人双方以买卖形式让与财产，并附带买回约款，出卖人可通过返还价金解除合同以取回标的物，或者以所受领或约定的价金买回标的物。狭义的让与担保，仅指让与式担保，又称信托让与担保，是指债务人或第三人为担保债务清偿，将担保标的物的整体权利（通常是所有权）移转给债权人。在债务履行完毕后，标的物的整体权利回归担保人；若债务届时未能得到清偿，债权人有权就担保物优先受偿。在实际经济活动中，企业A向银行贷款，为担保债务履行，企业A将其名下的一处房产所有权转移给银行。若企业A按时足额偿还贷款，银行需将房产所有权归还给企业A；若企业A未能按时还款，银行则有权就该房产优先受偿，通过拍卖、变卖等方式实现债权。本文主要探讨的是狭义的让与担保。让与担保的这一定义，明确了其核心要素。首先，存在主债权债务关系，这是让与担保设立的前提。主债权债务的合法性、有效性直接影响让与担保的效力。在上述企业A与银行的例子中，企业A向银行贷款所形成的债权债务关系必须合法有效，否则基于此设立的让与担保也可能被认定无效。其次，债务人或第三人将担保标的物的权利转移给债权人，这种权利转移通常是所有权的转移，但在某些情况下，也可能是其他具有担保价值的权利，如股权、知识产权等。在股权让与担保中，债务人将其持有的公司股权转移给债权人，以担保债务履行。再者，债务清偿后，标的物权利返还；债务不履行时，债权人就标的物受偿，这体现了让与担保的担保本质和目的，即保障债权人的债权实现。2.2让与担保的法律特征2.2.1从属性让与担保具有从属性，其效力依赖于主债权债务关系。主债权债务合同是让与担保设立的前提和基础，让与担保合同作为从合同，随主债权债务合同的成立而成立，随其消灭而消灭。在常见的民间借贷场景中，债务人向债权人借款，为担保债务履行，债务人将自己名下的车辆所有权转移给债权人，成立让与担保。若该民间借贷合同因违反法律法规的强制性规定被认定无效，如出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项，该民间借贷合同无效。基于此无效的民间借贷合同设立的让与担保合同也随之无效。让与担保的从属性还体现在其担保范围、担保期间等方面与主债权债务关系的一致性。担保范围通常以主债权的范围为限，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等，当事人另有约定的除外。担保期间也与主债权的诉讼时效相关联，主债权诉讼时效届满后，担保物权人在主债权诉讼时效届满后的三年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。这体现了让与担保对主债权债务关系的紧密依附性，其目的在于保障主债权的实现，当主债权发生变化时，让与担保也相应地发生变化。2.2.2权利转移在让与担保中，担保标的物的权利转移给债权人是其重要特征之一。这种权利转移通常表现为所有权的转移，但并非是真正意义上的所有权转让，而是为了担保债权的实现而进行的特殊安排。在股权让与担保中，债务人将其持有的公司股权转移给债权人，从形式上看，债权人成为了公司的股东，享有股东的权利外观。但实际上，双方的真实意思表示是为了担保债务的履行，债权人在债务履行期间，对股权的行使受到一定限制，其主要目的是在债务人不履行债务时，通过对股权的处置来实现债权。权利转移的方式因担保标的物的不同而有所差异。对于不动产，通常需要办理产权过户登记手续，将不动产登记在债权人名下，才能完成权利转移的公示，产生物权变动的效力。对于动产，一般以交付作为权利转移的标志，包括现实交付、简易交付、指示交付和占有改定等方式。在一些特殊的动产让与担保中，如机动车让与担保，虽然交付即可发生物权变动的效力，但为了对抗第三人，往往也需要办理相关的过户登记手续。权利转移后，担保人虽失去了对担保物的所有权，但在债务履行完毕后，有权要求债权人返还担保物的权利。2.2.3清算性清算性是让与担保的又一重要法律特征。当债务人未按照约定清偿债务时，债权人在处置担保物以实现债权时，需要进行清算。这一特征旨在保障担保交易中双方当事人的利益平衡，防止债权人不当获取超额利益，也避免债务人因担保物价值的波动而遭受不合理的损失。在房地产让与担保中，债权人在债务人违约后将担保的房产变卖。假设房产变卖所得价款为200万元，而债务人所欠债务本金及利息共计150万元。此时，债权人应首先从变卖价款中扣除实现债权的费用，如拍卖手续费、评估费等，假设这些费用共计10万元。扣除费用后，剩余190万元，债权人只能就其债权150万元优先受偿，剩余的40万元应返还给债务人。清算的方式主要有两种：一是变价清算，即债权人将担保物进行拍卖、变卖等方式变价，以所得价款清偿债权，如有剩余则返还给担保人，不足部分由债务人继续清偿；二是估价清算，即由双方当事人协商或者委托专业评估机构对担保物进行估价，以担保物的价值抵偿债权，超过债权部分返还给担保人，不足部分由债务人补足。无论是哪种清算方式，都体现了让与担保的公平性和合理性，确保了在实现债权的过程中，双方当事人的合法权益都能得到保护。2.3让与担保的类型2.3.1动产让与担保动产让与担保是以动产为担保标的的让与担保形式。在企业融资活动中，动产让与担保发挥着重要作用。许多中小企业在发展过程中，面临着资金短缺的问题，由于缺乏足够的不动产用于抵押融资，动产让与担保为其提供了新的融资途径。企业可以将其拥有的机器设备、原材料、产品等动产的所有权转移给债权人，以担保债务的履行。一家制造企业A，为了扩大生产规模，需要向银行贷款。由于该企业固定资产主要是机器设备和原材料等动产，于是企业A与银行签订动产让与担保合同，将其部分机器设备和库存原材料的所有权转移给银行。在债务履行期间，企业A可以继续使用这些动产进行生产经营活动，因为双方约定的目的是担保债务，而非真正转移所有权的占有和使用。若企业A按时偿还贷款，银行应将动产的所有权返还给企业A；若企业A未能按时还款，银行有权就这些动产优先受偿，通过拍卖、变卖等方式实现债权。动产让与担保的设立较为灵活，一般以交付作为权利转移的标志，交付方式包括现实交付、简易交付、指示交付和占有改定等。在现实交付中，担保人将动产直接交付给债权人，使债权人实际占有动产；简易交付则是在设立让与担保之前，动产已由债权人占有，此时只需双方达成让与担保的合意，即可完成权利转移；指示交付是指动产由第三人占有，担保人将对第三人的返还请求权让与债权人，以代替动产的交付；占有改定是担保人继续占有动产，但通过协议约定将动产的所有权转移给债权人。在一些特殊动产，如机动车、船舶等，虽然交付即可发生物权变动的效力，但为了对抗第三人，往往也需要办理相关的过户登记手续。这是因为在市场经济环境下，交易的安全性和稳定性至关重要，办理过户登记可以使第三人知晓动产的权利状态，避免因不知情而遭受损失。2.3.2不动产让与担保不动产让与担保是以不动产为标的的让与担保方式，在房地产交易领域应用广泛。在房地产开发过程中，开发商常常需要大量资金投入，为了获取融资，开发商可能会将其开发的房产或土地使用权通过让与担保的方式提供给金融机构作为担保。开发商B与银行签订借款合同，为担保借款的偿还，开发商B将其名下一处正在开发建设的房产的所有权转移给银行，双方签订不动产让与担保合同。在开发建设期间，开发商B继续对该房产进行开发和管理，因为其目的是担保债务，而非真正出售房产。若开发商B按照合同约定按时偿还借款，银行应将房产所有权返还给开发商B；若开发商B未能按时还款，银行有权就该房产优先受偿，通过拍卖、变卖等方式实现债权。不动产让与担保的设立通常需要办理产权过户登记手续，将不动产登记在债权人名下，才能产生物权变动的效力。这是因为不动产价值较高，对当事人的利益影响重大，办理产权过户登记可以起到公示作用，使第三人知晓不动产的权利归属，从而保障交易的安全。在实践中，不动产让与担保也存在一些法律问题。如在债务人不履行债务时，债权人如何实现其优先受偿权，是通过拍卖、变卖还是其他方式；如何确保在实现债权过程中，对不动产的价值进行合理评估，以保障双方当事人的利益；以及如何处理不动产让与担保与其他担保物权之间的冲突等问题。在一些复杂的房地产项目中，可能存在多个债权人对同一不动产享有担保物权的情况，此时就需要明确各担保物权的优先顺序和受偿范围，以避免纠纷的发生。2.3.3权利让与担保权利让与担保是以股权、知识产权等权利为标的的让与担保方式，在特殊领域具有重要的应用价值。在企业并购、风险投资等活动中，股权让与担保经常被用于保障交易的顺利进行。在企业并购中，收购方为了确保目标企业履行相关协议，如业绩承诺、资产交割等义务，可能会要求目标企业的股东将其持有的部分或全部股权通过让与担保的方式转移给收购方。目标企业股东C与收购方D签订股权让与担保合同，将其持有的目标企业的部分股权转移给收购方D。若目标企业按照并购协议履行了各项义务，收购方D应将股权返还给股东C；若目标企业未能履行义务，收购方D有权就该股权优先受偿，通过行使股东权利或处置股权等方式实现其权益。知识产权让与担保则在科技企业的融资活动中发挥着重要作用。科技企业通常拥有大量的知识产权，如专利、商标、著作权等，但缺乏传统的担保资产。通过知识产权让与担保，科技企业可以将其知识产权的相关权利转移给债权人，以获取融资。一家软件研发企业E拥有多项软件著作权，为了研发新产品，需要向银行贷款。企业E与银行签订知识产权让与担保合同，将其部分软件著作权的相关权利转移给银行。在债务履行期间，企业E可以继续使用这些软件著作权进行生产经营活动。若企业E按时偿还贷款，银行应将软件著作权的相关权利返还给企业E；若企业E未能按时还款，银行有权就该软件著作权优先受偿，通过许可他人使用、转让等方式实现债权。权利让与担保的设立和实现涉及到相关权利的特殊性质和法律规定，需要特别关注权利的有效性、转让的合法性以及权利的价值评估等问题。在知识产权让与担保中，如何准确评估知识产权的价值是一个关键问题，因为知识产权的价值受到多种因素的影响，如技术的先进性、市场需求、法律保护期限等。三、我国让与担保制度的立法现状与实践困境3.1立法现状在我国现行法律体系中，让与担保尚未被《民法典》明确纳入典型担保方式之列，然而，其在司法解释以及司法实践中已逐渐得到一定程度的体现与认可。从司法解释层面来看，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第二十三条规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”这一规定虽未直接使用“让与担保”的表述，但从其内容来看，实际上对以买卖合同形式设立让与担保的情形进行了规范和调整。在实践中，这种以买卖合同为民间借贷提供担保的情况较为常见。出借人与借款人签订房屋买卖合同，约定借款人将房屋“出售”给出借人，以此作为借款的担保。若借款到期后借款人无法还款，出借人不能直接依据买卖合同取得房屋所有权，而是需按照民间借贷法律关系进行审理，通过拍卖房屋来偿还债务。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第七十一条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。”该纪要进一步明确了让与担保合同的效力认定规则，以及在债务履行不能时债权人实现债权的方式，在一定程度上填补了法律空白，为司法实践提供了更为明确的裁判指引。在股权让与担保纠纷中，法院依据该纪要的规定，判断股权让与担保合同的效力，以及债权人在债务人违约时对股权的处置方式，保障了当事人的合法权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第六十八条规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”该解释对让与担保的构成要件、合同效力以及债权人的优先受偿权等关键问题进行了详细规定，进一步完善了让与担保的法律规则体系。这使得让与担保在司法实践中的适用更加规范和统一，有助于解决实践中出现的各种纠纷。3.2实践困境3.2.1合同效力认定争议在实践中，让与担保合同的效力认定存在诸多争议。部分观点认为，让与担保合同因违反物权法定原则而无效。我国《民法典》物权编明确规定了物权的种类和内容由法律规定，而让与担保并未被纳入典型担保物权之列。一些学者和实务界人士据此认为，让与担保合同中关于担保的约定不符合物权法定要求，不能产生物权效力，进而导致合同整体无效。在早期的一些民间借贷纠纷中，当事人以房屋买卖合同形式设立让与担保，法院曾以违反物权法定原则为由，认定该让与担保合同无效，债权人不能就房屋主张优先受偿权。还有观点认为让与担保合同构成通谋虚伪表示，有违民法意思表示的真实原则，因而无效。在让与担保中，当事人表面上转移担保标的物的所有权，但实际上并非真正的所有权转让，而是为了担保债权。从形式上看，这种行为似乎符合通谋虚伪表示的特征，即双方当事人以虚假的意思表示实施民事法律行为。在股权让与担保中，转让方与受让方签订股权转让协议并办理股权变更登记，但双方真实的意思是为债务提供担保，而非真正的股权转让。有观点认为这种行为构成通谋虚伪表示，股权转让协议应属无效。让与担保合同被认为违反流质契约的强制性规定而无效。流质契约是指在债务履行期届满前，担保权人与担保人约定，若债务人到期不履行债务，担保物的所有权直接归担保权人所有。在让与担保中，若当事人约定在债务到期未清偿时，担保物直接归债权人所有，就可能被认定为流质契约。在不动产让与担保中，双方约定债务人到期未还款，房屋直接归债权人所有，这种约定可能被法院认定无效。然而，随着理论研究的深入和司法实践的发展，对让与担保合同效力的认识逐渐发生变化。《全国法院民商事审判工作会议纪要》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》等规定，在一定程度上肯定了让与担保合同的效力，只要当事人的担保合意不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同有效，流质契约的约定仅影响让与担保的实现方式，不影响合同其他部分的效力。但在具体案件中，由于对相关法律规定的理解和适用存在差异，合同效力的认定仍然存在争议。3.2.2公示方式缺失与混乱我国让与担保制度面临着公示方式缺失与混乱的困境，这对交易安全产生了严重影响。在动产让与担保中，由于缺乏统一明确的公示方式，占有改定成为常见的权利转移方式。占有改定导致权利与占有相分离，占有人（债务人、设定人）就动产而言具有权利人的外观，极易诱发无权处分的发生。在企业的动产让与担保中，企业将机器设备以占有改定的方式设立让与担保后，仍实际占有该设备。此时，企业若将该设备再次转让给不知情的第三人，第三人基于对企业占有的信赖而受让设备，就会引发权利冲突，导致债权人的担保权益受损。缺乏有效的公示方式还会诱发多次在同一标的物上设立让与担保的情况。由于让与担保不具有公开性，他人难以知晓当事人之间已经设立了让与担保。若债务人在同一标的物上设立数个让与担保，当债务清偿期届满，多个债权人都主张对该标的物优先受偿时，就会导致债务清偿纠纷，严重影响交易的安全和稳定。在民间借贷中，债务人可能将同一辆汽车先后与多个出借人签订让与担保合同，当债务人无法偿还债务时，多个出借人之间就会产生激烈的权利争夺，导致法律关系复杂混乱。对于不动产让与担保，虽然通常以办理产权过户登记作为公示方式，但在实践中也存在一些问题。在一些地区，不动产登记机构对于让与担保的登记类型和程序缺乏明确规定，导致登记不规范。有些当事人为了规避法律风险，可能会采用虚假的买卖合同进行登记，这不仅增加了登记机关的审查难度，也给其他交易主体造成了误解。在一些房地产开发项目中，开发商为获取融资，将在建工程以让与担保的方式抵押给多个债权人，但在登记时采用不同的合同形式和登记方式，使得后续的产权纠纷和债务纠纷处理变得异常困难。在权利让与担保中，如股权让与担保，公示方式主要是股权变更登记。但在实际操作中，存在股权代持、隐名股东等复杂情况，这使得股权的真实权属状态难以确定。在股权代持情况下，名义股东将代持的股权进行让与担保，实际出资人可能会对担保行为提出异议，导致权利纠纷。在一些企业并购案件中，目标公司的股东通过股权代持方式持有股权，在进行股权让与担保时，代持人与实际出资人之间的权利争议会影响到担保的效力和实现，增加了交易的不确定性。3.2.3优先受偿权的不确定性债权人的优先受偿权在让与担保实践中存在不确定性，这主要源于认定标准的不明确。根据相关法律规定和司法解释，当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。对于“完成财产权利变动的公示”的具体标准，法律并未作出详尽的规定，导致在实践中各地法院的理解和执行存在差异。在不动产让与担保中，有的法院认为只要办理了过户登记，债权人就享有优先受偿权；而有的法院则认为，除了过户登记外，还需要综合考虑当事人的真实意思表示、交易背景等因素来判断优先受偿权的成立。在一个房屋让与担保案件中，债权人与债务人签订了让与担保合同并办理了房屋过户登记，但债务人主张双方之间存在其他约定，实际并非让与担保关系。不同法院对于该案件中债权人是否享有优先受偿权的判决结果截然不同，有的法院支持债权人的优先受偿权，有的法院则认为需要进一步审查相关证据和事实，导致当事人的权益处于不确定状态。对于优先受偿的范围，法律规定也不够明确。在让与担保中，债权人的优先受偿范围是否包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等，实践中存在争议。在一些案件中，债权人主张优先受偿的范围应包括全部债权及相关费用，而债务人则认为应仅以主债权为限。在一个涉及股权让与担保的金融借款合同纠纷中，债权人要求就股权拍卖所得价款优先受偿，不仅包括借款本金，还包括逾期利息、违约金以及实现债权的费用。债务人则认为违约金过高，不应全部纳入优先受偿范围。法院在处理此类案件时，缺乏明确的法律依据来确定优先受偿的具体范围，导致不同法院的判决结果存在差异。在多个债权人对同一担保物主张权利的情况下，让与担保债权人的优先受偿顺位也不明确。当担保物上同时存在让与担保、抵押、质押等多种担保物权时，各担保权人之间的受偿顺位如何确定，法律没有明确规定。在一个企业的财产同时设立了让与担保和抵押的案例中，当企业破产清算时，让与担保权人和抵押权人都主张对该财产优先受偿。由于缺乏明确的法律规定，法院在确定受偿顺位时面临困难，不同法院可能会根据不同的原则进行判断，如根据登记时间先后、担保合同签订时间先后等，导致案件的处理结果缺乏一致性和可预测性。3.3典型案例分析3.3.1张某与孙某、王某让与担保合同效力争议案例在2018年12月10日，张某出借10万元给孙某、王某，借款期限为12个月，约定于2019年12月9日前结清。2019年12月9日，孙某、王某与张某签订《房屋买卖合同》，约定孙某、王某将位于某小区的房屋以30万元出售给张某，应于2022年12月9日前腾空房屋并通知张某验收，当日双方办理了不动产转移登记。孙某去世后，交房时间已到，王某不同意交房，张某遂起诉要求确认房屋所有权并要求交付。王某辩称双方签订《房屋买卖合同》是基于2018年的借贷关系，并非真正的买卖关系，过户行为是让与担保。张某则称借款到期后，三人对其他债务一并结算，约定若还不了借款就将借款转为房款，房屋评估价值30万元，过户后又转给王某7万元，还约定给孙某、王某三年还款时间，若还上借款，房产再过户回去，还不上房屋归张某所有，但需给利息。法院审理认为，本案的争议焦点在于张某与孙某、王某之间就案涉房屋是否存在真实的买卖关系，即双方是否存在真实的买卖意思表示。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条第二款规定，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持。在本案中，张某与孙某、王某签订不动产买卖契约后即进行过户，但契约中约定交房时间长达三年，与正常交易习惯不符。双方关于借款并无书面清算协议，且根据张某陈述，在不动产买卖契约签订前，孙某、王某欠付的款项明显低于合同价款，结合张某主张在契约签订后仍向王某付款的情况，双方在签订契约时并未形成以房抵债的确认。张某还称“三年后交房是给孙某、王某留了三年的还款时间，如果还上了，这个房产再给孙某、王某过户回去，还不上该房屋归我所有”。这表明在房屋已过户给张某的情况下，双方仍对房屋所有权持待定心态。综合当事人提交的证据及陈述，法院认定本案诉争不动产买卖契约系因借款关系而产生的让与担保，双方房屋买卖合同并不真实，张某主张确认房屋所有权并要求交付的依据不足，依法驳回其诉求。张某不服提起上诉，二审法院维持原判。该案例对实践的启示在于，在判断“房屋买卖型”让与担保时，不能仅依据房屋交易过程是否符合习惯、市场价格等因素来确定是否为真实的买卖合同关系。应综合考虑出卖人是否需要出售房屋，买受方有无迫切的购房需求，双方之间是否发生经济往来、双方的基本消费能力、买受人是否实际居住等多方面因素。在签订让与担保合同时，当事人应明确约定双方的权利义务，避免因约定不明而引发纠纷。对于法院而言，在审理此类案件时，要全面审查案件事实和证据，准确判断合同的性质和效力，维护当事人的合法权益。3.3.2A公司与B公司让与担保公示与优先受偿权案例2018年6月15日，A公司向B公司（系小额贷款公司）借款800余万元，同日B公司与A公司签订包括别墅1幢01号在内的7套房产的房产销售合同。B公司不支付任何购房款及税费，双方至房管处办理房屋备案登记。同时约定在A公司还清借款本息后，B公司协助A公司协助某置业公司解除全部商品房买卖合同及备案手续。后A公司到期未如约还款，B公司起诉至法院，要求A公司还本付息，并以签订房产销售合同系完成让与担保为由，主张对上述7套房产的拍卖、变卖款享有优先受偿权。本案中，让与担保的公示问题是关键。根据相关法律规定，让与担保具有物权的前提是当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。这7套房产系不动产，其物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。B公司确认上述房产仅是办理网签手续，并未登记至其公司名下。网签是房管部门的行政管理手段，其目的是防止“一房二卖”，不具有创设物权的效力。所以，上述7套房产的产权没有以法定的公示方式转让至B公司名下。法院判决B公司不享有优先受偿权。从合理性角度来看，该判决符合物权公示公信原则。物权公示是物权变动的法定要件，只有通过法定的公示方式，才能使第三人知晓物权的变动情况，维护交易安全。在本案中，B公司仅办理了网签手续，未完成房产过户登记，不满足物权变动的公示要求，不能产生对抗第三人的效力，也就不应享有优先受偿权。然而，该判决也存在一定问题。在实践中，当事人可能因各种原因未能完成法定的公示方式，但他们之间确实存在真实的让与担保合意。在这种情况下，仅因公示问题就否定债权人的优先受偿权，可能对债权人不公平。法律在维护交易安全的同时，也应考虑如何平衡债权人与债务人之间的利益关系，在具体案件中根据当事人的过错程度、交易的实际情况等因素，作出更加合理的判断。四、让与担保制度立法选择的影响因素4.1理论争议4.1.1物权法定原则的冲突与协调让与担保与物权法定原则存在一定冲突，这是其在立法选择中面临的关键理论问题。物权法定原则是我国物权法的重要原则，《中华人民共和国民法典》物权编明确规定，物权的种类和内容，由法律规定。这一原则旨在维护物权的稳定性和交易的安全性，使物权的归属和内容明确化，便于第三人知晓和判断，从而降低交易成本，保障市场经济的有序运行。让与担保作为一种非典型担保方式，在我国现行法律中未被明确规定为法定物权种类，其在实践中的应用与物权法定原则存在潜在冲突。有观点认为，让与担保违反物权法定原则，不应得到法律的承认和保护。这种观点的主要依据是，让与担保的设立方式、效力范围等与传统的法定担保物权，如抵押、质押等存在差异，其不符合法律预先规定的物权种类和内容。在动产让与担保中，通常以占有改定的方式转移权利，而这种方式在传统物权法定框架下，对于物权变动的公示效果和公信力存在争议。由于占有改定导致权利与占有相分离，第三人难以从外观上判断动产的真实权利归属，这可能会影响交易的安全和稳定，与物权法定原则所追求的目标相违背。从比较法和物权法定原则的立法目的来看，让与担保与物权法定原则并非不可协调。在大陆法系国家，如德国、日本等，虽然物权法定原则是物权法的基石，但让与担保制度也在这些国家得到了广泛的应用和发展。德国通过判例法的形式认可让与担保的效力，在实践中形成了一系列关于让与担保的规则和制度。日本则在判例和学说上承认让与担保，并且在一些特殊领域，如金融交易中，让与担保发挥着重要作用。这些国家的实践表明，让与担保制度的存在和发展并未对物权法定原则造成根本性的冲击，反而在一定程度上满足了市场经济发展中多样化的融资需求。物权法定原则的立法目的主要是基于经济和秩序的考量，防止当事人任意创设物权，增加交易成本，破坏交易秩序。让与担保制度作为一种在实践中广泛应用且具有重要价值的担保方式，其理论研究和实践效果已证明，该制度并非公示成本极高的担保物权，亦无破坏交易秩序之虞。在现代市场经济环境下，融资需求日益多样化和复杂化，传统的法定担保物权难以完全满足市场主体的需求。让与担保以其灵活的担保形式和便捷的操作流程，为市场主体提供了一种新的融资选择，有助于提高融资效率，促进资金的合理流动。在一些新兴产业或中小企业的融资活动中，让与担保可以通过将企业的应收账款、知识产权等未来收益权或无形资产作为担保标的，实现融资目的，这对于推动新兴产业的发展和中小企业的成长具有重要意义。在立法中协调让与担保与物权法定原则，可以从以下几个方面入手。可以采用物权法定缓和的理论，即在坚持物权法定原则的基础上，适当承认习惯法上的物权。对于在实践中已经广泛应用且具有一定合理性和稳定性的让与担保制度，可以通过司法解释或立法解释的方式，将其纳入习惯法上物权的范畴，赋予其一定的物权效力。这样既可以维护物权法定原则的权威性，又能满足市场经济发展对担保制度创新的需求。完善让与担保的公示制度也是协调两者关系的重要举措。通过建立健全让与担保的公示方式，如动产让与担保的登记制度、不动产让与担保的产权过户登记制度以及权利让与担保的相关登记制度等，增强让与担保的公示效果和公信力，使第三人能够清晰地知晓担保物的权利状态，从而保障交易安全，减少与物权法定原则的冲突。在立法中明确让与担保的构成要件、效力范围、实现方式等具体规则，使其在法律框架内有序运行，也是协调让与担保与物权法定原则的关键。通过明确的法律规定，规范当事人的行为，减少争议和纠纷，确保让与担保制度在物权法定原则的框架下发挥其应有的作用。4.1.2通谋虚伪表示与流质契约的质疑对让与担保存在是通谋虚伪表示和流质契约的质疑，也是影响其立法选择的重要理论因素。通谋虚伪表示是指行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为。在让与担保中，从表面上看，当事人将担保标的物的权利转移给债权人，似乎是一种真实的权利转让行为，但实际上双方的真实意思是为了担保债权的实现，并非真正的权利转让。在股权让与担保中，转让方与受让方签订股权转让协议并办理股权变更登记，但双方真实的意思是为债务提供担保，而非真正的股权转让。这种表里不一的行为容易被认为构成通谋虚伪表示，从而影响让与担保合同的效力。从法律规定和实际情况来看，让与担保并不必然构成通谋虚伪表示。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”在让与担保中，虽然当事人表面上实施了权利转移的行为，但隐藏在其背后的是担保债权的真实意思表示。这种担保意思表示只要不违反法律、行政法规的强制性规定，就应当认定为有效。在实践中，当事人签订让与担保合同的目的明确，就是为了担保债务的履行，双方对担保的意思表示真实且一致，不存在欺诈、胁迫等导致合同无效的情形。因此，不能仅仅因为让与担保存在权利转移的外观，就简单地认定其构成通谋虚伪表示，而应综合考虑当事人的真实意思表示、合同目的以及交易背景等因素，准确判断其效力。流质契约是指在债务履行期届满前，担保权人与担保人约定，若债务人到期不履行债务，担保物的所有权直接归担保权人所有。在让与担保中，若当事人约定在债务到期未清偿时，担保物直接归债权人所有，就可能被认定为流质契约。在不动产让与担保中，双方约定债务人到期未还款，房屋直接归债权人所有，这种约定可能被法院认定无效。流质契约因违反公平原则和等价有偿原则，可能导致债权人不当获取超额利益，损害债务人的合法权益，因此在我国法律中是被禁止的。让与担保并不等同于流质契约。在让与担保中，虽然当事人可能存在债务到期未清偿时担保物归债权人所有的约定，但这种约定并非让与担保的本质特征。让与担保的核心是通过权利转移的方式为债权提供担保，在债务履行过程中，债务人仍有机会履行债务，取回担保物的权利。而且，在债务到期未清偿时，让与担保通常需要经过清算程序，以确定担保物的价值和债权的清偿范围，避免债权人不当获取超额利益。在动产让与担保中，当债务人违约时，债权人在处置担保物以实现债权时，需要对担保物进行拍卖、变卖或估价清算，以所得价款清偿债权，如有剩余则返还给担保人，不足部分由债务人继续清偿。这种清算程序体现了让与担保的公平性和合理性，与流质契约存在本质区别。为了消除对让与担保是通谋虚伪表示和流质契约的误解，在立法中应明确规定让与担保的性质、构成要件和效力。明确让与担保是一种非典型担保方式，其设立目的是为了担保债权的实现，当事人之间的权利转移是为了实现担保功能，而非真正的权利转让。强调让与担保的清算性特征，规定在债务到期未清偿时，必须经过清算程序才能确定担保物的处置和债权的清偿，避免流质契约的发生。通过明确的立法规定，为司法实践提供清晰的裁判依据，减少对让与担保的误解和争议，保障让与担保制度的健康发展。4.2实践需求4.2.1中小企业融资困境与让与担保的作用中小企业在我国经济体系中占据着重要地位，是推动经济增长、促进就业、激发创新活力的关键力量。中小企业贡献了我国60%以上的GDP，提供了80%以上的城镇就业岗位。中小企业在发展过程中面临着严峻的融资困境，这严重制约了其生存和发展空间。从企业自身角度来看，中小企业普遍规模较小，资产结构相对单一，缺乏足够的不动产等优质资产用于传统的抵押融资。许多中小企业主要以租赁场地进行生产经营，没有自有房产，难以满足银行对不动产抵押的要求。中小企业的财务制度不够健全，财务信息透明度较低，金融机构难以准确评估其信用状况和偿债能力。一些中小企业存在账目混乱、财务报表不规范等问题，使得银行在审核贷款时面临较大的风险，从而对中小企业的贷款申请持谨慎态度。外部融资环境也对中小企业不利。商业银行在贷款业务中，出于风险控制和成本效益的考虑，更倾向于向大型企业提供贷款。大型企业通常资产雄厚、信用良好，还款能力相对较强，银行发放贷款的风险较低。而中小企业由于规模小、抗风险能力弱，银行在为其提供贷款时需要投入更多的人力、物力进行风险评估和贷后管理，成本较高。资本市场对中小企业的融资门槛较高，股权融资和债券融资等直接融资渠道对于中小企业来说难度较大。在股权融资方面，中小企业往往难以达到上市的标准，无法通过发行股票募集资金。在债券融资方面，中小企业发行债券需要较高的信用评级和担保，这对于许多中小企业来说难以满足。让与担保作为一种灵活的担保方式，能够为中小企业融资提供有效的支持。让与担保可以突破传统担保方式对担保物类型的限制，拓宽中小企业的融资渠道。中小企业可以将其拥有的应收账款、存货、知识产权等动产或权利作为担保标的物，转移给债权人，以获得融资。一家科技型中小企业拥有多项专利技术，但缺乏固定资产，通过知识产权让与担保，将其专利的相关权利转移给银行，成功获得了贷款，用于新产品的研发和生产。让与担保的设立程序相对简便，交易成本较低，能够满足中小企业对资金的时效性需求。与传统的抵押、质押担保相比，让与担保无需进行繁琐的评估、登记等手续，节省了时间和费用成本。在一些紧急的资金需求情况下，中小企业可以迅速与债权人达成让与担保协议，获得资金支持，抓住市场机遇。在市场行情瞬息万变的情况下，中小企业可能突然接到一笔大额订单，但缺乏足够的资金采购原材料。此时，通过动产让与担保，将库存货物转移给供应商作为担保，快速获得了原材料供应，顺利完成订单，实现了企业的发展。让与担保还可以在一定程度上提高中小企业的信用等级。通过将担保标的物转移给债权人，债权人对债权的实现有了更可靠的保障，从而增加了对中小企业的信任度。这种信任度的提升有助于中小企业在融资过程中获得更有利的条件，如更低的利率、更长的还款期限等。一家信用等级较低的中小企业，通过股权让与担保获得了战略投资者的投资，不仅解决了资金问题，还借助投资者的资源和声誉，提升了自身的市场形象和信用等级，为后续的融资和发展奠定了良好的基础。4.2.2金融创新与担保方式多元化随着我国金融市场的不断发展和创新，金融产品和业务模式日益丰富多样，对担保方式也提出了更高的要求。传统的典型担保方式，如抵押、质押和保证等，在面对复杂多变的金融创新需求时，逐渐暴露出其局限性。在供应链金融中，传统担保方式难以满足供应链上下游企业之间快速、灵活的融资需求。核心企业与供应商之间的交易频繁，账期较短，供应商需要及时获得资金以维持生产和运营。但传统的抵押担保方式，如不动产抵押，办理手续繁琐，时间较长，无法满足供应商对资金的时效性要求。让与担保以其独特的制度优势，在金融创新的背景下，为多元化担保体系的构建提供了重要支撑。让与担保的担保标的物范围广泛，除了传统的动产和不动产外，还可以涵盖各种具有经济价值的权利，如股权、应收账款、知识产权等。这使得让与担保能够更好地适应金融创新中对担保物多样化的需求。在互联网金融领域，一些平台通过让与担保的方式，将借款人的网络店铺经营权、虚拟资产等作为担保标的物，为投资者提供担保，实现了融资创新。让与担保的灵活性和便捷性也使其成为金融创新的重要工具。在资产证券化业务中，发起人可以将基础资产的相关权利通过让与担保的方式转移给特殊目的机构（SPV），实现资产的真实出售和风险隔离。这种方式简化了资产证券化的操作流程，提高了交易效率，促进了资产证券化业务的发展。在某企业的应收账款资产证券化项目中，企业将应收账款的债权通过让与担保的方式转移给SPV，SPV以此为基础发行证券，投资者购买证券后，通过对应收账款的回收实现收益。通过让与担保，实现了应收账款的盘活，为企业提供了新的融资渠道。在多元化担保体系中，让与担保与传统担保方式相互补充、相互促进。在一些大型项目融资中，可能同时运用不动产抵押、动产质押和股权让与担保等多种担保方式。不动产抵押提供了稳定的担保基础，动产质押增加了担保的灵活性，股权让与担保则可以进一步保障债权人的权益。在一个房地产开发项目中，开发商以土地使用权进行抵押融资，同时将在建工程中的部分设备进行动产质押，还将部分股权通过让与担保的方式提供给战略投资者，以获得更多的资金支持。这种多元化的担保组合方式，充分发挥了各种担保方式的优势，满足了项目融资的需求，降低了融资风险。让与担保的发展也推动了金融市场的创新和发展。它为金融机构和企业提供了更多的融资选择和风险管理手段，促进了资金的合理流动和配置。一些金融机构通过开展让与担保业务，开发出了一系列创新型金融产品，如让与担保贷款、让与担保信托等。这些产品丰富了金融市场的产品种类，满足了不同投资者和融资者的需求，提高了金融市场的效率和活力。4.3国际经验借鉴4.3.1德国模式：判例法主导德国在让与担保制度的发展上，呈现出鲜明的判例法主导特征。德国的让与担保制度起源于19世纪，最初是为了满足商业交易中对便捷担保方式的需求。在当时的经济环境下，传统的担保方式，如抵押和质押，在某些交易场景中显得不够灵活和高效。随着工业革命的推进，企业对资金的需求日益增长，而动产在企业资产中的比重逐渐增加。传统的动产质押要求转移占有，这对于一些需要持续使用动产进行生产经营的企业来说，会严重影响其正常运营。让与担保以其独特的优势，即无需转移担保物的占有，使得企业在获得融资的同时，能够继续使用担保物，满足了企业的实际需求，从而在商业实践中逐渐得到应用。在德国，让与担保并未被纳入民法典进行统一规定，而是通过一系列的典型判例来确立其法律地位和相关规则。德国帝国法院在19世纪末的一些判例中，开始认可让与担保的效力。在一个涉及动产让与担保的案例中，债务人将其机器设备的所有权转移给债权人，以担保债务的履行。法院在审理过程中，综合考虑当事人的真实意思表示、交易的目的和背景等因素，认定该让与担保行为有效。此后，德国联邦最高法院在多个判例中，进一步明确了让与担保的构成要件、效力范围以及实现方式等关键问题。在确定让与担保的构成要件时，法院强调当事人之间必须有明确的担保合意，并且担保物的权利转移必须是为了担保债权的实现。在效力范围方面，法院规定让与担保权人在债务人不履行债务时，有权对担保物进行处置以实现债权，但在债务履行期内，让与担保权人对担保物的权利受到一定限制。德国的让与担保制度主要适用于动产和一些财产性权利。在动产让与担保中，由于动产的流动性和易转移性，如何保障交易安全成为关键问题。德国通过建立完善的动产登记制度和善意取得制度，来解决这一问题。对于一些特定的动产，如机动车、船舶等，要求进行登记，以公示其权利状态。在权利让与担保中，如债权让与担保、股权让与担保等，德国法律也通过判例确立了相应的规则。在债权让与担保中，要求让与的债权必须是合法有效的，并且让与人必须将债权转让的事实通知债务人，否则对债务人不发生效力。德国模式对我国立法选择具有重要的启示。我国可以借鉴德国在判例法发展方面的经验，通过最高人民法院发布指导性案例的方式，对让与担保的相关法律问题进行明确和规范。指导性案例具有权威性和示范性，能够为各级法院在处理让与担保纠纷时提供统一的裁判标准。在最高人民法院发布的关于股权让与担保的指导性案例中，明确了股权让与担保的效力认定标准、权利行使方式以及与其他股东权利的关系等问题，为司法实践提供了明确的指导。我国也应注重在司法实践中，根据具体案件的情况，灵活运用法律原则和精神，不断丰富和完善让与担保的相关规则。在处理一些新型的让与担保纠纷时，如涉及新兴产业或创新型企业的让与担保案件，法院可以结合案件的特点，参考德国的判例经验，作出合理的判决，推动让与担保制度在我国的发展和完善。4.3.2日本模式：成文法与判例结合日本的让与担保制度采取了成文法与判例相结合的模式，这一模式具有独特的特点和优势。日本的让与担保制度起源于对德国相关制度的引入和借鉴。在20世纪初期，随着日本经济的快速发展，对担保制度的需求日益多样化。德国的让与担保制度以其灵活性和高效性，吸引了日本学界和实务界的关注。日本开始对德国的让与担保制度进行研究和引进，并结合本国的法律文化和社会经济背景，对其进行本土化改造。在日本，让与担保制度不仅在判例中得到广泛认可，还通过一些特别法和民法典的修订，在成文法中得到体现。日本的《假登记担保法》对不动产让与担保进行了规范，明确了不动产让与担保的设立、效力、实现等方面的规则。在设立方面，规定了不动产让与担保的合同形式、登记要求等；在效力方面，明确了担保权人的权利范围和担保人的义务；在实现方面，规定了担保权人实现债权的方式和程序。日本民法典的一些修订也涉及让与担保的相关内容。通过对民法典中担保物权章节的修订，明确了让与担保与其他担保物权的关系，以及在担保物权体系中的地位。日本的让与担保标的物范围广泛，包括不动产、动产和各种财产性权利。在不动产让与担保中，通常要求进行登记，以公示其权利状态，保障交易安全。对于一些价值较高、对当事人利益影响较大的不动产，如土地、房屋等，登记是让与担保生效的必要条件。在动产让与担保中，虽然交付是物权变动的一般要件，但对于一些特殊动产，如机动车、航空器等，也要求进行登记，以对抗第三人。在权利让与担保中，如知识产权让与担保、应收账款让与担保等，日本法律也有相应的规定。在知识产权让与担保中，要求让与的知识产权必须是合法有效的，并且需要办理相关的登记或备案手续，以确保担保权的有效性和可实现性。日本模式对我国具有重要的借鉴意义。我国可以借鉴日本在成文法与判例结合方面的经验，加快让与担保的立法进程。在立法过程中，充分考虑我国的实际情况，制定符合我国国情的让与担保法律制度。可以在民法典物权编中，对让与担保的基本规则进行明确规定，包括让与担保的定义、构成要件、效力范围、公示方式等。通过司法解释和指导性案例，对让与担保的具体应用和实践问题进行细化和规范。在司法解释中，明确让与担保合同的效力认定标准、流质条款的处理方式等；在指导性案例中，针对不同类型的让与担保纠纷，提供具体的裁判思路和标准，为司法实践提供指导。我国也可以借鉴日本在扩大担保标的物范围方面的经验，进一步拓宽让与担保的适用领域。在新兴产业和创新领域，如人工智能、大数据、区块链等，探索将相关的无形资产纳入让与担保的标的物范围，为这些领域的企业提供更多的融资渠道和担保方式。4.3.3英美法系的相关经验英美法系中，虽然没有与大陆法系让与担保制度完全对应的概念，但存在一些类似的担保方式，对我国让与担保制度的立法选择具有一定的参考价值。在英国，衡平法上的按揭（EquitableMortgage）与让与担保有相似之处。衡平法上的按揭是指债务人将不动产的权益转让给债权人作为债务的担保，在债务履行完毕后，债务人有权赎回该权益。这种担保方式与让与担保一样，通过转移财产权益来实现担保目的。在实践中，衡平法上的按揭广泛应用于房地产交易和金融领域。在房地产交易中，购房者为了获得银行贷款，将所购房屋的权益转让给银行作为担保。若购房者按时偿还贷款，银行将房屋权益返还给购房者；若购房者违约，银行有权通过行使相关权利来实现债权，如拍卖房屋以清偿债务。在美国，统一商法典（UniformCommercialCode，UCC）中的担保交易制度为动产担保提供了较为完善的规则体系。UCC第九编规定了担保权益的设立、公示、优先权以及实现等方面的内容。在动产担保中，债务人可以将动产的担保权益授予债权人，通过登记等方式进行公示。这种制度与动产让与担保在功能上有一定的相似性，都旨在为债权人提供一种有效的担保方式，保障债权的实现。在企业融资中，企业可以将其库存商品、生产设备等动产的担保权益授予银行，银行通过在相关登记系统进行登记，公示其担保权益。当企业无法偿还债务时，银行可以依据UCC的规定，对担保动产进行处置，以实现债权。英美法系的这些担保方式具有一些共同特点。它们都强调当事人的意思自治，在担保合同的订立和履行过程中，充分尊重当事人的约定。在衡平法上的按揭和UCC的担保交易中，当事人可以根据具体情况，协商确定担保的范围、期限、担保物的处置方式等内容。注重担保权益的公示，通过登记等方式，使第三人能够知晓担保权益的存在，保障交易安全。在UCC的担保交易制度中，明确规定了不同类型动产担保权益的登记方式和登记机关，确保担保权益的公示效果。在担保权的实现方面，提供了较为灵活和高效的机制。当债务人违约时，债权人可以通过司法程序或非司法程序，快速实现担保权，减少交易成本和时间成本。在一些情况下，债权人可以通过自行拍卖担保物等方式，实现债权，无需经过繁琐的司法程序。英美法系的相关经验对我国让与担保制度的立法选择具有重要参考价值。我国在构建让与担保制度时，可以适当借鉴英美法系强调意思自治的理念，在法律规定的框架内，赋予当事人更多的自主选择权。在让与担保合同的内容约定上，允许当事人根据实际情况，对担保的具体事项进行协商确定，以满足不同交易场景的需求。加强让与担保的公示制度建设，借鉴英美法系在担保权益公示方面的经验，建立统一、高效的公示系统。可以利用现代信息技术，建立电子登记系统，实现让与担保信息的快速查询和公示，提高交易的透明度和安全性。完善让与担保权的实现机制，借鉴英美法系灵活高效的担保权实现方式，简化实现程序，降低实现成本。在保障当事人合法权益的前提下，允许当事人通过协商、仲裁等非诉讼方式解决纠纷，提高担保权实现的效率。五、我国让与担保制度立法模式的选择建议5.1立法模式的比较分析5.1.1民法典物权编规定将让与担保纳入民法典物权编具有一定的可行性和优势。从理论基础来看，让与担保本质上是一种担保物权，其目的是为了担保债权的实现，通过转移担保标的物的权利来赋予债权人优先受偿权。这种物权属性与民法典物权编的调整范围和立法宗旨相契合，将其纳入物权编能够在体系上更加完整地构建我国的担保物权体系。从实践需求角度而言，随着市场经济的发展，让与担保在融资领域的应用越来越广泛，如在中小企业融资、房地产开发融资等方面发挥着重要作用。将其纳入物权编可以为这些实践活动提供明确的法律依据，增强交易的稳定性和可预期性。将让与担保纳入民法典物权编也面临一些挑战。在与现有物权体系的协调方面，让与担保的权利转移方式、公示方法以及效力认定等规则与传统的抵押、质押等典型担保物权存在差异。在动产让与担保中，通常采用占有改定的方式转移权利，这与传统动产质押要求转移占有的方式不同。这种差异可能导致在同一标的物上同时存在多种担保物权时，权利冲突和优先受偿顺位的确定变得复杂。在一个动产上既设立了动产让与担保，又设立了动产质押的情况下，当债务人不履行债务时，让与担保权人和质权人都主张对该动产优先受偿，此时如何确定两者的受偿顺序，现行物权体系中缺乏明确的规定。让与担保纳入物权编还可能引发物权法定原则的争议。虽然物权法定原则在一定程度上可以维护物权的稳定性和交易安全，但过于严格的物权法定可能会限制担保制度的创新和发展。让与担保作为一种非典型担保方式，其在实践中的应用和发展具有一定的合理性和必要性，但将其纳入物权编可能会被认为是对物权法定原则的突破。如何在坚持物权法定原则的基础上，合理地承认让与担保的物权效力，是需要解决的问题。在立法技术上，需要对让与担保的相关规则进行细致的设计和安排，确保其与物权编的其他规定相互协调，避免出现法律适用上的冲突和矛盾。5.1.2民法典合同编规定在民法典合同编中规定让与担保具有多方面的优势，这与让与担保的合同本质密切相关。让与担保是通过当事人之间的合同约定设立的，从合同订立的角度来看，双方当事人基于意思自治，就担保标的物的权利转移、担保债权的范围、债务履行期限等事项进行协商并达成一致，形成让与担保合同。这种合同约定充分体现了当事人的自主意愿，与合同编所强调的契约自由原则高度契合。在实践中，企业A与银行签订让与担保合同，企业A将其名下的部分股权转移给银行，以担保其向银行的借款。双方在合同中详细约定了借款金额、利率、还款期限以及股权在担保期间的处置方式等内容，这一系列约定都是基于双方的自由协商和意思表示一致。将让与担保规定在合同编，能够更好地规范让与担保合同的订立、效力、履行和违约责任等方面。在合同订立阶段，可以明确规定让与担保合同的形式要求、必备条款等，以确保合同的合法性和完整性。在效力认定方面，依据合同编的相关规定，判断让与担保合同是否存在无效、可撤销等情形，保障当事人的合法权益。在合同履行过程中，明确双方当事人的权利义务，如担保人对担保物的保管义务、担保权人在债务履行期内对担保物权利的限制等。在违约责任方面，规定当一方当事人违反合同约定时应承担的责任，如担保人擅自处分担保物的违约责任、担保权人不当行使担保权的责任等。在一个不动产让与担保合同中，若担保人未经担保权人同意，擅自将担保的房屋出租给第三人，根据合同编的规定，担保人应承担违约责任，赔偿担保权人的损失。在合同编中规定让与担保还可以与合同编中的其他相关制度相互衔接。与买卖合同制度相衔接，当让与担保涉及到担保标的物的买卖形式时，可以参照买卖合同的相关规定处理合同的履行、风险转移等问题。与违约责任制度相衔接，能够更好地解决让与担保合同中违约情形的处理和责任承担问题。在让与担保合同中，若债务人未能按时履行债务，构成违约，根据合同编的违约责任规定，债务人应承担支付违约金、赔偿损失等责任，担保权人可以依据合同约定和法律规定，对担保物进行处置以实现债权。将让与担保规定在合同编，能够从合同的角度对其进行全面规范，充分发挥合同编在调整民事合同关系方面的作用，促进让与担保交易的规范和有序进行。5.1.3单独立法单独立法对于让与担保制度而言具有重要的必要性和可行性。让与担保作为一种独特的担保方式，具有自身复杂的法律关系和特殊的制度需求，这些特点使得单独立法成为全面系统规定其相关规则的有效途径。从法律关系的复杂性来看，让与担保涉及到担保标的物的权利转移、担保权的行使、债务履行与担保物返还等多个环节，每个环节都存在着复杂的法律关系和权利义务界定问题。在动产让与担保中，不仅要考虑动产所有权转移的方式和效力，还要处理好担保权人与担保人在动产占有、使用、收益等方面的关系。在股权让与担保中，涉及到股权的转让、股东资格的认定、公司治理结构的影响等复杂问题。这些复杂的法律关系需要通过专门的立法进行细致的梳理和规范。单独立法能够全面涵盖让与担保的各个方面，包括让与担保的设立、效力、公示、实现、消灭以及当事人的权利义务等。在设立方面，可以详细规定不同类型让与担保的设立条件和程序，如动产让与担保的交付方式、不动产让与担保的登记要求、权利让与担保的权利转移手续等。在效力方面，明确让与担保合同的效力范围、对当事人及第三人的效力等。在公示方面，制定统一、明确的公示方式和公示程序，以解决当前让与担保公示方式缺失与混乱的问题。在实现方面，规定担保权人实现债权的方式、程序和限制，确保实现过程的公平、公正和高效。在消灭方面，明确让与担保消灭的原因和法律后果。在当事人权利义务方面，详细规定担保权人和担保人在各个阶段的权利和义务，避免因权利义务不明确而引发纠纷。在不动产让与担保的实现过程中，单独立法可以规定担保权人应通过拍卖、变卖等法定方式处置不动产，在处置过程中应遵循的程序和规则，以及所得价款的分配顺序等。从比较法的角度来看，一些国家和地区对让与担保采取了单独立法的模式，并取得了良好的效果。日本的《假登记担保法》对不动产让与担保进行了专门规范，明确了不动产让与担保的相关规则，促进了不动产让与担保在日本的有序发展。我国台湾地区也有关于让与担保的相关立法，对让与担保的具体制度进行了详细规定，为司法实践提供了明确的裁判依据。这些成功的经验表明，单独立法对于让与担保制度的完善和发展具有积极的推动作用。我国可以借鉴这些经验，结合自身的实际情况，制定专门的让与担保法，以适应市场经济发展对让与担保制度的需求。五、我国让与担保制度立法模式的选择建议5.2具体立法内容设计5.2.1让与担保的设立让与担保的设立需明确一系列关键条件，以确保其合法有效并保障交易安全。主体资格方面，设立让与担保的当事人应具备相应的民事行为能力。根据《中华人民共和国民法典》的规定，完全民事行为能力人能够独立实施民事法律行为。在让与担保中，无论是债务人、第三人作为担保人，还是债权人，都必须符合完全民事行为能力的要求。在企业间的动产让与担保中，担保企业和债权企业都应当是依法设立、具有独立民事行为能力的法人，能够独立承担民事责任。若担保人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其设立让与担保的行为可能被认定无效。在未成年人作为担保人设立让与担保的情况下，由于未成年人不具备完全民事行为能力，无法准确理解和承担让与担保所产生的法律后果，该让与担保行为通常会被法院判定无效。让与担保的设立需以书面形式订立合同，明确约定担保的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，担保财产的名称、数量等情况，以及担保的范围等关键内容。在不动产让与担保合同中，应详细写明不动产的具体地址、面积、产权证书编号等信息，明确担保的主债权是因借款合同产生，借款数额为多少，还款期限为何时，担保范围是否包括本金、利息、违约金等。这些明确的约定有助于避免因合同条款不明而引发的纠纷。在一些实践案例中，由于让与担保合同对担保范围约定不明，当债务人违约时，债权人与债务人就担保物的处置范围和债权的清偿范围产生争议，导致纠纷的解决变得复杂。关于担保财产的交付或登记，不同类型的让与担保有不同的要求。动产让与担保通常以交付作为权利转移的标志，交付方式包括现实交付、简易交付、指示交付和占有改定等。在现实交付中，担保人将动产直接交付给债权人，使债权人实际占有动产，完成权利转移。在简易交付中，若在设立让与担保之前，动产已由债权人占有，此时只需双方达成让与担保的合意，即可完成权利转移。在指示交付中，当动产由第三人占有，担保人将对第三人的返还请求权让与债权人，以代替动产的交付。占有改定是担保人继续占有动产，但通过协议约定将动产的所有权转移给债权人。在机动车让与担保中，若采用占有改定的方式，担保人虽继续占有机动车，但需与债权人签订明确的协议，约定机动车所有权已转移给债权人。对于不动产让与担保，通常需要办理产权过户登记手续，将不动产登记在债权人名下，才能产生物权变动的效力。在房产让与担保中，双方需到不动产登记机构办理产权过户登记，将房产登记在债权人名下，完成让与担保的设立。权利让与担保则根据不同的权利类型，遵循相应的法律规定进行权利转移登记。在股权让与担保中，需按照《公司法》等相关法律规定，办理股权变更登记手续，将股权登记在债权人名下。当事人在让与担保设立过程中享有一系列权利并承担相应义务。担保人有权要求债权人在债务履行完毕后及时返还担保财产，在债务履行期内，若担保财产遭受损害，担保人有权要求债权人承担相应的赔偿责任。在动产让与担保中，若债权人在占有担保动产期间，因保管不善导致动产损坏，担保人有权要求债权人赔偿损失。债权人则有权在债务人不履行债务时，就担保财产优先受偿，在债务履行期内，有权对担保财产进行监督，确保担保财产的安全和完整。在不动产让与担保中，债权人有权在债务人违约时，通过拍卖、变卖等方式处置