政府在招商引资项目中应注意的若干法律问题

政府在招商引资项目中应留意的若干法律问题

【编者按】

应赣州市商务局的书面邀请，廖泽方律师为"2010年全市开放型经

济领导干部业务学同培训班”的200多名学员进行了以“政府在招商引

资项目合同中应留意的若干问题”为主题的讲座。该班的主要对象为全

市市县两级开放型经济战线上的领导和业务骨干。讲座由市委组织部、

市商务局、市委党校共同承办。通过对10个招商引资案例分析及法律

风险提示，取得了较好的讲座效果。此文便是作者依据讲座内容整理而

成（。

一、政府在招商引资中应留意的风险防范

政府在招商引资、项目建设中如何规避风险？政府的职能在于经济

调整、市场监管、社会管理,公共服务。但在以经济发展为中心的今日，

政府不行能不以大气力抓招商引资、抓项目建设，否则发展可能就成了

一句空话。因此，我们认为，政府要介入到招商引资、项目建设中来，

但可以从以下方面来规避风险：

（一）政府应慎审作为招商引资合同一方的当事人

有些投资商非要把政府作为合同当事人。我们一般不主见政府作为

合同的一方。理由是合同双方是同等法律关系，而政府作为市场监管的

主体，所以不能成为招商引资合同的一方当事人，让投资方与运用资金

方来签合同，企业对企业。外商主要顾虑政策的不稳定、投资环境的改

变。政府为了谈成项目，迁就投资商有意无意的作为合同当事人的一方。

政府可以就某一产业领域的发展与大型企业集团，就巨额的借贷融资项

目与大型的金融机构签定宏观的框架协议，为社会公众供应公共服务产

品的详细项目可由职能部门去签订，去履行合同。应避开在一般的招商

引资、项目建设中作为合同一方当事人。政府一方面可以推介本地的项

目，可以组团招商；另一方面在优化投资环境上下功夫，以此来避开政

府陷入到各类纠纷的尴尬境地。

（二）政府应审慎供应保证

用政府信誉作保证，用国有资产作担保，用经营权、收费权作质押。

我国法律禁止政府作为担保的主体，依照我国相关法律，行政事业单位

不能在经济往来中先他人供应担保，供应的担保一般也是无效的。但无

效不等于不要担当责任，债权人无过错的，担保人与债务人担当连带责

任；债权人、担保人有过错的，担保人担当的责任不超过损失的二分之

一。政府目前可行的做法是集中一些有效资产，成立投资公司或资产公

司，以公司的名义为招商引资、金融借贷和融资来担保，但不能以各级

政府及其部门的名义为投资商供应各种类型的担保。

（三）应特殊留意避开合同权利义务的严峻失衡

第一是合同内容必需经过充分论证，达到权责利相一样。在解决合

同权利义务失衡方面，一是要看合同的本身，合同双方的权利义务要均

等，核心是：有多大的义务，必定要享有相应的权利，对方享有权利的

同时，必定要担当义务；其次是留意合同与合同之间的均衡，否则必定

会导致恶性竞争，破坏投资环境。

（四）留意规范实惠政策的制定和实施

首先，从法律上明确实惠的原则、权限、程序、范围和时限，尽可

能用法定实惠替代行政实惠。依据不同区域、不同产业的特点，制定和

完善吸引外商投资的一系列实惠政策和措施。其次，要坚决摒弃比实惠

政策、比让利条件的非理性招商引资方式，以理性、科学、规范的招商

方式寻求引资规模和质量上的突破，实现从税收等实惠政策走向国王待

遇政策，建立选择性激励机制。特殊应留意税收等实惠政策与国家经济

政策导向性一样，避开为吸引外资而进行税收实惠竞争。

二、政府在招商引资项目中应留意的若干问题

（一）留意区分招商引资合同的性质

在实践中，招商引资协议有的是意向性合同，如合作备忘录，合作

框架协议，有的是具有法律约束力的正式文本，主要区分在于法律责任

问题，前者一般没有法律约束力，也没有相应的法律责任，仅仅只是双

方初步表达合作意向的意思表示，详细合作项目的落实有待双方进一步

谈判，而后者则有明确的权利义务要求。在招商引资过程中，政府应当

尽量避开签订正式合同。在签订合同时，要留意确定合同性质，关键看

(2)土地出让价格违反相关规定。招商引资合同中涉及的土地出让

价格不统一，有些甚至违反了《协议出让国有土地运用权规定》对协议

出让国有土地运用权最低价格的规定。依据《协议出让国有土地运用权

规定》的规定，以协议方式出让国有土地运用权的出让金不得低于按国

家规定所确定的最低价。协议出让国有土地运用权的最低价不得低于新

增建设用地的土地有偿运用费、征地(拆迁)补偿费用以及依据国家规定

应当缴纳的有关税费之和。有基准地价的地区，协议出让国有土地运用

权的最低价不得低于出让土地所在级别基准地价的70%,假如低于最低

价国有土地运用权不得出让。

(3)经营性土地出让方式不符合法律规定。出让国有土地运用权,

依照法律、行政法规和规章的规定应当采纳招标、拍卖或者挂牌方式出

让的，不得实行协议方式出让。国有土地运用权出让的方式有拍卖、招

标、挂牌出让和协议出让四种。商业、旅游、消遣和商品住宅等各类经

营性用地，必需以招标、拍卖或者挂牌方式出让，以协议方式出让违反

了法律法规的强制性规定。

(4)“以租代征”现象大量存在。所谓“以租代征”，即通过租用农

村集体土地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。其实质是规避农

用地转用和土地征收审批等法律规定，在规划之外扩大建设用地规模，

同时躲避了缴纳有关税费、履行耕地占补平衡的法定义务。其结果必定

会严峻冲击用途管制等土地管理的基本制度，影响国家宏观调控政策的

落实和耕地爱护目标的实现。当前，由于国家严把土地供应“闸门”，

导致“以租代征”却在各地竞相“上演”，成为一种普遍的违法形式。

有些招商引资合同政府向投资方保证能够顺当地租赁农村集体土地，并

且约定了土地的租赁价格。由于“以租代征”是一种严峻的违法行为，

加之政府无权强制农夫出租农村集体土地、审批农村集体土地的租赁价

格，因此一旦农夫依法维护自身的权益，政府将难以向投资方兑现其承

诺，只能向投资方担当违约责任。

(四)涉及税收条款存在的法律问题

大部分招商引资合同涉及政府与投资方就税收实惠的约定，实惠条

款主要分为两种：

(1)干脆约定政府对投资方的税收进行减税、免税或退税；

(2)约定投资方先依法缴纳税款，再由政府以财政补贴、财政支持、

财政嘉奖等方式返还给投资方。《税收征收管理法》第三条明确规定，“税

收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；

法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何

机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、

停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触

的确定。”地方政府如无关于地方税收减征或免征的特殊授权，其无权

对地方税收的减征、免征与投资方进行约定，即使作出相应约定也因违

反法律的强制性规定而无效。无论政府怎样变通，财政补贴、财政支持、

财政嘉奖的本质就是变相的减税、免税或退税，相应的约定同样因违反

法律的强制性规定而无效。

三、招商引资合同的签订、审查中应留意的若干问题

（一）签订前应留意对投资方诚信状况的调查

政府可托付律师对外方诚信状况进行调查，以核实其投资合作的诚

意及履行合同的实力，主要包括两方面：一是法人资格的调查，二是资

信调查。法人资格的调查主要是了解外方的法定注册地。组织形式，逐

一分析其商业登记证（营业执照）的真实性、有效性、实效性；了解参

与谈判的外方代表的真实身份；了解外方企业的全部制形式及内部组织

和决策程序，同时查明股东状况、资信调查，要求外方出具银行资信证

明或注册会计师出具的会计报告书；了解外方的资产结构，对财政收支

负债状况进行分析；了解外商在国际国内经济活动的信誉，通过多渠道、

全方位的调查取证，确保欺诈、诈骗等非法行为在招商引资过程中能有

效避开。

（二）合同条款要重点留意以下五个方面

合同条款是招商引资各方权利义务书面化和谈判成果的法律化表

述，签约工作的好坏干脆关系到招商引资的成败。

1、文字表述要简明严谨。合同起草应坚持共识规则、简明规则和

用词一样规则，在表述上力求简洁好用、严谨科学，结构合理，防止因

表述不清产生歧义。

2、留意防范风险条款。对对方供应的招商引资格式合同或合同样

本，要特殊防止合同中的“地雷”条款、“陷阱”条款、无效条款和权

利义务严峻失衡的条款。

3、特殊约定一方严峻违约时，另一方有权终止合同的各种情形。

如出资方未按规定的出资期限出资、未达到合同约定的投资强度和规

模、纳税额未达到合同的约定、出资方未达到合同约定的合作期限、未

按约定期限投产或完成开发等均可作为根本违约，政府方有权终止合

同。

4、留意违约责任与赔偿条款的制定。双方应当约定计算违约金与

损失额的计算方法。切不行只笼统约定一方违约赔偿对方损失或按《合

同法》规定赔偿对方损失。

5、留意合同纠纷的管辖。一是在合同中尽量约定“本招商引资合

同的履行地某市某县”二是可考虑约定在自己所在市仲裁委员会仲裁。

三是为体现公允也可约定在第三方仲裁。四是约定在被诉方所在地为诉

讼管辖地。

（三）政府在审查招商引资合同中还应特殊留意投资主体的审查。

四、对招商引资及合同签订的若干建议

（一）应组织相关部门制定各类常见的统一规范的招商引资合同样

本，并在实践中不断留意总结完善。

（二）成立招商引资项目合同审查小组，由政府法制办、招商局、

法律专业人员（律师或政府法律顾问）与相关的其他职能行政部门共同

组成。

1、审查小组共同参与项目的谈判，跟随洽谈活动，为参与洽啖的

决策者供应相关法律看法。

2、审查小组共同对招商引资合同进行会审把关。

3、审查小组应跟踪招商引资合同的履行，刚好参与协调解决合同

履行中出现的纠纷。

（三）在同一招商引资合同中政府的定位不能既是行政监管关系又

是合同同等关系，即不能既是裁判员又是运动员。

（四）政府招商引资中还应留意防止招商引资合同的整体被转让。

例如，某县国有资产投资经营公司通过招投标方式将一马路改建工

程以BT模式发包给江西某工程公司，合同虽约定任何一方将本合司项

下的权利、义务和责任全部或部分转让给第三方须征得另一方的书面同

意，但该丁程公司在以11400余万中标后，就将工程以5500万元整体

转包，致使工程由于价格偏低而无法完工，项目投资合同却无禁止转包

的违约条款与赔偿条款，该案目前引发多方诉讼，究其缘由，就是缺少

未经同意转让合同的制约条款。

（五）是留