商标撤三知识大全

商标撤三知识大全

李笑冬

出处：北京知识产权法律网

在《商标法》系统内，“撤销三年不运用案件”程序相对简单。

我原来是想写一篇小文章，写着写着，就变成了一万多字。裹脚布太

长，只能分成几个部分，放在博客里。

“撤销三年不运用”理论依据及基本程序简要说明

“撤销三年不运用”的理论依据

我国《商标法》第四十四条第（四）项规定：运用注册商标，有

下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：……

（四））连续三年停止运用的。

此条法律规定对应于实践中的案件类型全称为“撤销连续三年停

止运用注册商标的申请”，简称为“撤销三年不运用”，俗称为“撤

—"”

-ZZ.o

“商标权”（严格地讲，在我国，应称为“注册商标专用权”）是一

种“知识产权”。"知识产权”虽然名为“产权”，但其性质不同于

“物权”之全部权，更贴切的说法应当是“一段时间内的垄断特权”。

“时效性”原本就是商标权的天生特点之一。

商标权人，虽然没有必需运用其注册商标的义务（假如运用就应

当规范运用），但是，一段时间（法定为三年）经过后，商标权人假

如持续不运用一枚注册商标，就会产生让渡这枚商标权利的义务。

商标权客体的表现形式，文字，图形等等，通常被视为是一种

资源。以汉字为例，我国的常用汉字只有约3000多个，其中褒义的

汉字数量相对更少。而我国的商标注册申请数量，连续多年均超过

100万件（为全球第一）。注册商标的数量越来越多（所形成的权利

越来越多），后来的企业绕开这些既有权利，去创建新商标的可用资

源相对就越来越少。从这个角度看，商标权客体的表现形式可谓是一

种珍贵的资源。

商标权人取得了针对这种“资源”的垄断，却又不实际运用，即,

拒绝使其发挥应有的资源效应，那么商标权人就理应将这种资源“还

给”社会，亦即，这枚商标的注册应当被撤销。从这个角度看，“撤

销三年不运用”也是一种商标资源进行合理化再安排，使资源充分

发挥效应的重要机制。

二，“撤销三年不运用”案件的基本程序简要说明

1,程序的启动：

目前:在我国，“撤销三年不运用”程序的启动应基于“申请人

提交申请”。若没有“申请人提交撤销三年不运用申请”，商标局不

会主动去撤销一枚注册商标。

申请人针对一枚注册商标提出“撤销三年不运用申请”，须要向

国家递交规费（官费）1000元。外国的企业或者个人，需托付中国

的商标代理组织进行。

申请人须要提交一份《撤销连续三年停止运用注册商标的中请

书》，并书面说明一下这枚商标“不运用的状况”。

2,举证责任安排：“注册商标不存在连续三年停止运用情形的

举证责任由商标注册人担当"O

3,举证应针对的3年期间：白撤销三年不运用申请人（以下简

称“撤三申请人”）递交撤三申请之日，向前追溯3年。例如，某撤

三申请人在2012年8月21日递交了“撤销三年不运用申请”，商标

局要求注册人供应实际运用证据的3年期间是：2009年8月21日至

2012年8月20日。

4,一枚注册商标，只有注册时间超过3年之后，才可以对其提

出撤三。须要特殊说明的是，假如一枚注册商标，取得注册之前曾经

遇到过异议或异议复审，可以对其提出撤三的“满三年”应当白异议

裁定或异议复审裁定生效之日起计算。

5,撤三流程及时间

商标局受理撤销三年不运用申请后，给注册人下发《关于供应注

册商标运用证据的通知》，要求注册人自收到这份通知书之日起2个

月内提交该注册商标的实际运用证据。

注册人按期提交其注册商标的实际运用证据。商标局收到证据材

料后，进行证据审查和事实认定。假如审查认定该证据可以证明注册

商标在指定3年期间内有实际运用，会下发一份“商标注接着有效的

确定书”，反之，会下发“撤销商标注册的确定书”。

对于商标局做出的撤销确定或者维持确定，注册人以及撤销申请

人，假如不服，均可以向商标评审委员会毙出“撤销复审申请”。

三，“撤销三年不运用”程序被启动的主要（常见）“起因”：

在后的商标注册申请人，发觉难以克服在先相同近似商标的障

碍，于是启动对在先商标的“撤销三年不运用”，亦即，撤三申请人，

主要（常见）就是在后商标的申请人。

撤三申请人递交撤三申请的时间点，有的是在“在后商标注册申

请”之时，甚至之前，这种状况往往针对：在后商标及在先商标基

本相同或者极其近似，通过商标检索已经可以确认这枚在先商标必定

要被引证出来，因此提前打算撤三，争取在商标局实质审查“在后商

标”之前，就已经撤销了“在先商标”的注册。

更多的撤三，发生在“在后商标”已经被商标局引证在先商标予

以驳P1之后，在后商标申请人一方面对引证商标提出撤销三年不运用

申请，另一方面，就自己的在后商标向商标评审委员会提出驳I可复审

申请。复审理由往往是“在先引证商标，将会因连续3年停止运用而

被商标局撤销注册”（递交申请的同时恳求商评委等待商标局就撤销

窠件的审理结果）。

商标局对在先注册商标的撤销三年不运用申请，目前通常须要1

年或2年左右的时间,而商标评审委员会审理在后商标的驳回复审，

须要1年半左右的时间，即，当商评委实质审理在后商标的驳回复审

时，商标局有确定的可能已经对引证商标做出了撤销其注册的确定。

如此支配，真可谓是在后商标克服在先引证商标障碍的“完备的杀手

铜“o

而有的时候，也会发生（（目前是经常发生）商标局就引证商标

的撤三审理，晚于商评委就在后商标的驳回复审审理。（下面的段落

还会详细阐述这一状况。）

又不得不说的是：确实有一些在后商标的申请人为了提高驳回复

审的胜利几率，几乎是在“滥用”撤三这个程序。有的时候，明明通

过主见商标不近似就可以取得复审胜利，也要针对商标局驳回确定的

引证商标提出撤三，其实结果却是：商评委复审认定两枚商标不近似。

（而引证商标注册人失去了商标。）

“撤销三年不运用”程序方面的几个问题

“撤销三年不运用”之“全部撤销申请”及“部分撤销申

请”。

“撤销三年不运用”申请，既可以针对这枚注册商标的全部的核定运

用商品，也可以针对这枚商标的一项或者其中几项核定运用商品。假

如“撤销三年不运用”是针对注册商标的其中一项或者几个项目，那

么注册人所举实际运用证据，必需针对该项或该几项商品，就其他商

品项目的举证是无效的。

在笔者的同行中有人说：在商标局审理阶段，假如“撤三”是针

对注册商标的全部指定运用商品（全部撤销），那么，注册人举证证

明该注册商标在其核定的任何一项商品上有实际运用，就可以维持

（“保住”）这枚商标就其全部核定商品的注册。须要强调的，这是

笔者听来的一种说法，迄今尚无官方意见）。

“撤销三年不运用"若精确锁定详细的单个或某几个商品项目，基

本上会大大提高注册人举证的困难程度，撤三胜利的几率也将大大提

北。

二，在商标局审理阶段，撤三申请人无法看到商标注册人供应

的证据材料。

尽管撤销三年不运用案件，是应撤三申请人的申请而启动的，但

商标注册人提交给商标局的注册商标实际运用证据，是不制作副本

的，亦不会转发撤三申请人进行质证。在商标局审理阶段，撤三申请

人无法看到商标注册人原委提交了什么样的运用证据材料。（虽有据

说，可以办理阅卷申请，但阅卷的操作流程没有统一的说法。又据说，

只有商标权利人可以阅览及其自己的注册（或申请中）商标相关的案

卷。按此说法，撤三申请人更是无法阅卷。）

对于商标局做出的撤销注册或者维持注册确定，注册人以及撤三中请

人，假如不服，均可向商标评审委员会提出“撤销复审申请”。在商

标评审委员会的审理阶段，商标评审委员会依据评审规则，须要进行

证据材料的质证，因此，原撤三申请人，可以通过复审程序，见到商

标注册人所提交的证据材料。

须要探讨分析的是：商标注册人在商标局审理阶段，向商标局提

交了其商标的实际运用证据（这证据撤三申请人是看不到的），商标

局单方面看到证据，认定该商标注册接着有效，撤三申请人不服，向

商评委提出了撤销复审，这个时候，商标注册人手中已经没有了实际

运用证据一一因为证据之前都已经交给了商标局（尤其是有一些原件

证据，没有备份）。状况变为，商评委没有见到商标注册人的实际运

用证据，也无法向撤三申请人转发证据质证，而撤三申请人表示，假

如没有见到证据，无法质证，就不承认其证据的效力。商评委又该如

何支配案件的审理？是否商评委应主动前往商标局调取证据，或者商

标局应主动将有关证据移送商评委？

是否可以说，因为商标注册人已经将（没有经过撤三申请人质证

的）证据交给商标局，所以，在评审程序中，商标注册人就可以怠于

提交，甚至不提交运用证据？

再换个更彻底的角度看，当撤三申请人提出撤销复审后，商标注

册人（其商标之前已经被商标局确定予以维持注册）有权不进行答

辩？不提交证据材料？

三，“撤销三年不运用”的“撤回”问题。

在实践中，撤三申请人，可以撤回其提出的撤销三年不运用申请。

但其操作须要关注几个时间段因素：

1）自撤三申请人递交撤销申请，商标局受理其申请起，至商标

局向商标注册人发出《关于供应注册商标运用证据的通知》，这中间

往往会有几个月（1个半月至5个月左右）的时间，亦即，在商标局

发出供应运用证据通知书之前，撤三申请人可以向商标局撤【叫其撤三

强；

2）自商标局向商标注册人发出《关于供应注册商标运用证据的

通知》起，至商标注册人提交运用证据，这中间有2个月多一点的时

间，在这段期间，撤三申请人能否被允许撤回撤三申请，相对模糊。

笔者也尚未求证到特殊明确统一的答案。

3）商标注册人供应商标运用证据的2个月期间经过之后，撤三

申请人能否撤回撤三，取决于商标注册人是否提交了商标的运用证

据：假如注册人按期提交是商标实际运用证据，则撤二申请人可以撤

回其提出的撤三申请；但假如商标注册人没有向商标局提交商标实际

运用证据，则撤三案件应转变为商标局必需审理阶段――因为这是法

定的商标应被撤销的情形，案件审理已经不受撤三申请人的限制了，

此时撤三申请人无法撤回其所提“撤三”申请。

提到撤三之撤回，不得不再说说，苹果公司的TPAD商标案。苹

果公司在及唯冠公司发生诉讼之前，就已经对唯冠公司的“IPAD”

（1590557号注册）商标提出了撤销三年不运用申请。（不解除，6000

万美元这个转让价位，也是受到了唯冠公司IPAD商标被提出撤销三

年不运用申请的影响。）

现在，原来属于唯冠公司的IPAD商标，已经被转让至苹果公司

的名下了一一现在，属于苹果公司名下的IPAD商标，之前己被苹果

公司提出了撤销三年不运用。着实不知，苹果公司是否能做到胜利地

撤回其对已经转让至自己名下的IPAD商标所提的撤销三年不运用申

请。假如唯冠公司之前支配了举证，或许苹果公司撤回撤三会比较顺

当。但，商标局通过证据审查，认定，之前唯冠公司所提交的证据材

料•，确实不能证明IPAD商标的实际运用一一这枚IPAD商标是否应当

撤销？

商标局要求注册人供应IPAD商标的实际运用的所针对3年期间,

IPAD的权利人是唯冠公司（这一点不会因为苹果公司后来受让这枚

商标而改变。）

（还好的一点是，苹果公司只是对唯冠公司原来的两枚IPAD商

标中的其中一枚提出了撤三，而对另外一枚具有艺术字体的商标则没

有“撤三”。这种支配，在目前看来，应当是比较合理的。但其实这

在当时确定是险棋一招。因为这两枚IPAD商标本身应当是近似商标

——除非苹果公司当时就打算力争IPAD及IPAD（艺术字体）不构成

近似。）

四，商标注册人及撤三申请人的协商以及可能的风险

建立在撤三可以在实践中被撤回的基础上，商标注册人及撤三申

请人之间也存在协商的可能。（商标注册人及撤三申请人的协商，往

往是由商标注册人发出要求，这里面的前提是，商标注册人及撤三申

请人取得联系，而这一点在隐名代理的状况下，变得困难。）

现实中确实发生的状况是：商标注册人确实始终都在实际运用其

注册商标，但其却因为种种疏忽没有固定好相关的实际运用证据，拿

不出符合采信要求的证据。商标始终都在实际运用，却有面临被撤销

注册的风险，这个时候，商标注册人还有一种解决方案是：及撤三申

请人协商，争取其撤回撤三申请。

现实中也确实发生的状况是：在先注册商标及在后申请商标，其

实有较为明显的区分，各自商品所在的市场也不同，其实不会发生市

场混淆。另一方面，在先商标及在后商标本身就有很大的可能可以不

判为近似。

假如商标注册人及撤三申请人协商胜利，较为常见的成果是：M

标注册人为在后商标申请人就在后商标的注册申请，出具同意书（其

实质，是由商标注册人出面，向商标评审委员会指出：在后商标及其

在先商标不构成近似一一针对在后商标，主动放弃对其在先商标的专

用权爱护），以此换取撤二申请人撤回其撤二申请。

假如商标注册人事实上确实有实际运用其注册商标，并且在后

商标及在先商标并存注册，着实不易于引发相关公众的混淆和误认。

于事实层面上，双方协商，以同意书换取撤回撤三，就是一个可谓双

方共赢，并且是合情合理的共赢局面。

但是，仍有必要分析指出用同意书换去撤回撤三，对于商标注册

人以及在后商标申请人的风险：

1）对于商标注册人的风险是：风险一，当商标注册人给在后商

标申请人（撤三申请人）供应了“同意书”之后，撤三申请人所提撤

三，未能胜利地撤回。风险二，若在后商标确实及在先商标商标特别

近似，为了保住在先商标的注册，而允许在后的商标及之并存，可能

产生的混淆后果也是一种损害，这效果无异于饮鸩止渴。

2）对撤三申请人的风险是：其撤回了撤三申请，但其所取得的

“同意书”却未能被商评委接受，在后商标仍旧被驳回。

假如商标评审委员会依据《商标评审规则》第八条（在商标评审

期间，当事人有权依法处分自己的商标权和及商标评审有关的权利。

在顾及社会公共利益，第三方权利的前提下，当事人之间可以自行

以书面形式达成和解，商标评审委员会也可以进行调解）之规定，认

可了“同意书”，在后商标可以取得初步审定。

但是，确定要了解的是：不是全部的同意书，都能被商评委接受。

对此，近期内比较出名的案件是：大众汽车公司申请“途安”商标，

虽然取得了在先“安途”商标注册人出具的“同意书”，但其“途安”

商标仍旧被驳回了。

（在商评委阶段，商评委没有接受“安途”给“途安”的同意书，

北京市第一中级人民法院也没有接受“同意书”，但一中院判决商标

不近似，这一认定可以说很少见，尤其是“途安”及“安途”这种中

文左右认读的状况，几乎很难找到不判为近似的在先例证。笔者的个

人看法是，“安途”给“途安”的同意书，形式上没有发挥作用，但

实质上对于支持商标不构成近似，还是起到了很大的作用。）

以撤回撤三换取同意书，后商标申请人（撤三申请人）确定要充

分分析，精确推断，其取得的“同意书”是否能被商评委接受。推

断标准是：商标的近似程序，商品的类似程度。基本规律是：假如

商标基本上一摸一样，商品相同，运作同意书没有意义，因为这种同

意书基木上不会被接受。其中的思维方式是：就算商标权利人之间达

成了协议，商评委也不能任由市场上发生混淆和误认，这是《商标评

审规则》所指的“对公众利益的顾及”。

五，对在先（引证）商标的撤三及在后商标的驳回复审案件的

审理时间连接问题

前已说明，撤三案件往往由在后商标申请人发起，在先商标的撤

三案件（由商标局宙理）及在后商标的驳回复审（由商标评审委员会

审理），由不同的部门审查，所针对的商标也不是同一枚，必定会存

在一个审理进度上的时间差。

假如商标局审理撤三案件的速度快于商评委审理驳回复审，这个

时间差对于在后商标申请人就是有利的，在先商标不存在了，在后商

标自然会通过复审取得初步审定。

商标局的审查快于商评委，这是几年前的状况。但最近几年的状

况确实，商标局审理撤三的速度经常慢于商评委审理驳回复审。依据

商标局主办的商标网所显示的信息，撤三案件通常须要1年至2年的

时间一一这个时间已经比商评委审理驳回通常的1年至1年半的时间

要长了。

由此产生的问题是：商评委审理在后商标的驳回复审时，在先商

标的撤三案件尚未有结果。之前代理组织多次遇到，商评委不等待商

标局的撤三审理进程，就直接以“我委评审之时，引证商标仍为有效

注册商标”而认定在后的商标应被驳回。商评委的拒绝等待，实质可

能将申请人之前所提撤三的努力变成白费。

有意思的状况尽然是：商评委拒绝等待商标局的撤三确定结果，

就直接完成驳回复审审理，驳回在后商标，而这之后，商标局却又确

定在先的引证商标予以撤销。这种局面明显又构成了对在后商标的实

质上的不公允。

笔者认为，假如商标局可以加快撤三案件的审理速度，或者商评

委做到等待商标局的撤三确定，都可以有效避开上述问题的发生。

对在后商标申请人而言，假如感觉到商标局审理撤三案件的速度

慢于商评委审理驳回复审，有效的应对方案是：在既有商标申请的基

础上，确定要赶在商评委复审确定（判在后商标应被驳回）做出之

前，就其商标快速补进一个新的注册申请（二次申请）。这样做的好

处是，可以确保之前所提撤三的胜利的“成果”不会沦为“他人的嫁

衣裳”。

六，操作层面的上的“隐名代理”问题

不同于商标异议和商标争议案件的一点是，撤销三年不运用案件

的申请人，经常是一个表面上及商标注册人毫不相关的个人或者公司

（有的时候是一家商标代理公司），这种类似于“隐名代理”的行为,

目的是为了将“在后的商标注册人”“藏起来”，防止商标注册人可

能的类似于报复的行动（比如当在后商标通过初步审定后，原来的商

标注册人也可以提出异议，阻碍其顺当注册）。

“隐藏”效果最好的，当然是及在后商标申请人难以发觉其关联的个

人，次之是无法找到关联的企、也。“隐藏”效果较差的是，在后商标

申请人的代理组织，遭到撤三的商标注册人，完全可以通过商标检索

发觉在后商标。

“隐名代理”虽然可以在一段时间里，短暂“爱护”在后商标的信息。

但“隐名代理”本身也可能产生不少的问题，例如，隐名代理，切断

了商标注册人及撤三申请人之间可能的协商渠道，而有的时候，在先

商标注册人其实是情愿给在后商标出具“同意书”的；又例如，真正

的托付人必须要确定“隐名代理人”不会私下及商标注册人协商，撤

回之前的“撤三申请”；有的代理公司运用其员工或者员工家属等个

人的名义提出撤三，但当案件进入到了撤销复审阶段时，发觉这名员

工因为诸如更换工作等缘由，联络不上，无法进行撤销复审了。

“撤销三年不运用”事实认定方面的几个问题

关于商标的标识：

在不改变商标的显著特征的基础上，就“近似的商标”的

运用证据是有效的，可以“保住”其商标的注册。

尽管我国《商标法》明确指出，商标注册人就注册商标的实际运

用应当规范，不得擅自改变注册商标的标识图样。但是，在现实中，

确实有不少企业实际运用的商标标识及注册的核定标识不完全一样。

对此，最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题

的意见》第20条指出：实际运用的商标及核准注册的商标虽有微小

差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的运用。

也就是说，当发生撤销三年不运用时，商标注册人出具的运用证

据上，所显示的商标标识及注册的核定标识，虽然有确定的差异，但

只要并未改变商标的显著特征，这种运用证据是有效的，可以认定为

注册商标标识的实际运用。

对此的理论依据大约是:

首先，我国《商标法》第四十四条指出了“自行改变注册商标图

样”的行为，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标，法条明确,

自行改变注册商标图样的行为本身并不必定导致商标注册被撤销。

其次，商标注册人在不改变商标显著特征的基础上运用有略微差

异的商标，实质就是一枚及注册商标相近似的商标，注册商标的专用

权的爱护范围，涉及到及注册商标标识相近似的商标，商标注册人就

近似商标的运用，本身不会影响到他人，也没有涉及到公共资源。

其三，商标的本质是通过附属在商品或服务项目之上，向相关公

众，尤其是消费者，指示其商品或服务的来源和出处。当两枚商标相

近似的时候，会使消费者将两枚商标所表示的商品理解为来自同一家

企业。在不改变商标显著特征的基础上，商标注册人实际运用的标记

尽管及注册的核定标记不完全一样，其略加变化的标记，仍旧可以将

标有该“略加变化的商标标识”的商品精确地指向商标的注册人C不

妨说，这个时候，消费者已经将略加变化的商标标识及注册商标的标

识相混淆了，更不妨说，在消费者看来，他们会将略加变化的标识认

定为就是注册的标识，由此，在消费者看来，这就是注册的标识本身

在实际运用。

其四，若过分严苛要求商标标识及注册核定标识完全相同，从现

实中举证的角度分析也会遇到问题。典型的如：业内公认为发票是证

明商标实际运用的“优良证据”，某家企业注册了一枚书法汉字商标,

其销售了产品，形成了发票。发票上印有商标的名称，但是，在我国,

发票经常是机打发票，有统一的字体，企业出具的机打发票明显无法

做到将书法汉字的字体也打印出来，此时，若强调所出现的商标的文

字字体及注册商标标识不吻合，不予接受，确定是不合理的。及发票

类似的状况还有签署的合同书，商品的迸出口检验检疫证明等等。

二，关于运用商品：

1）商标注册人在注册核定运用商品中的一项商品上有商标的实

际运用，在及该项注册核定商品相类似的商品项目上注册，应被予以

维持。

2）若商标注册人出具的运用证据所针对的商品项目，并不是其

注册的核定运用商品项目，而是及之类似（并非注册的核定项目本身）

的商品，则该商标的注册应被撤销。

3）若撤三为“部分撤销”，详细地针对注册商标核定运用商品

中的一项（或几项）o商标注册人应针对该一项（或几项）商品完成

举证。假如商标注册人所举证据并非该一项（或几项）商品，而是及

该一项（或几项）相类似，则这枚商标就该一项（或几项）商品的注

册应被部分撤销。

对此的理论依据大约是：

针对以上所述第1）点：当商标注册人出具了其注册商标在核定

运用的一个项目商品上的运用证据后，该商标就该项商品的注册应被

维持注册。在维持注册的基础上，该商标的专用权的爱护范围包括有

类似的商品项目，近似商品上的（受爱护的）权利资源实质上仍日属

于商标注册人，此时若剥夺该商标就类似商品的注册，没有意义。

针对以上所述第2）点：我国《商标法》第二十一条规定：注册

商标须要在同一类的其他商品上运用的，应当另行提出注册申请。

由此可知，一枚商标若运用在不是其注册的核定商品项目上，是实质

是一枚未注册的商标的运用。我国《商标法》第五十一条规定：注册

商标的专用权，以核准注册的商标和核定运用的商品为限。只有核定

的运用商品项目本身，才可以对应于注册商标的专用权一一撤销三年

不运用针对的就是这个权利。

注册商标的核定运用商品及及核定运用商品相类似的商品，指

向不同的概念。注册的核定商品形成的是注册商标的专用权，而及核

定商品类似（而非核定的商品）并非其专用权本身，只是其专用权的

向外延长的爱护范围。后者指向“商标的爱护问题”，前者才真正地

指向撤销三年不运用所针对“商标运用问题”。

在撤三案件中，可以接受近似的商标的运用，却不可以接受在类

似的商品上的运用的缘由，更简单一点讲一一前者是（消费者可能混

淆的）商标，而后者是（消费者不会混淆的）商品。

商标运用在什么样的商品上，其实质就是在指示这种商品的来源

和出处。注册商标只有是运用在其核定的商品上，向消费者指示这

种（注册核定的）商品的来源和出处，才是真正意义上的注册商标的

运用。从消费者角度看，他们会将略加变化的（近似）商标认定为就

是注册的商标，因此，近似商标可以支持注册商标的运用。但消费者

却不会混淆商品的种类本身。

所谓的消费者混淆，实质是消费者将标有近似的商标的商品，判

定其来源相同或相同，这种混淆的实质是商标的混淆，而不是商品种

类的混淆，有正常推断实力的消费者，不可能将“香水”这种商品推

断为是“口红”（即使他们是类似的），因此，注册商标若运用在非

核定的商品上，即使这种商品及核定的商品类似，该种运用也不会使

消费者将核定运用的商品及注册商标相等同，亦即，注册商标没有发

挥作用。

针对以上所述第3）点：这一点实质上是详细化了的第2）点。

例证1,某件注册商标的核定运用商品包括“服装，婴儿全套

衣，游泳衣，帽”。

*服装及婴儿全套衣构成类似；服装及游泳衣构成类似；婴儿全

套衣及游泳衣不构成类似；服装及帽不构成类似。当发生撤销三年不

运用时，逐一分析如下：

1）商标注册人出具了该商标就“服装”这1项商品的实际运用

证据，那么，这枚商标就“服装，婴儿全套衣，游泳衣”这3项商

品的注册应被维持，该商标就“帽”商品上的注册应被撤销。

2）商标注册人出具了该商标就“婴儿全套衣”这1项商品的实

际运用证据，那么，该商标就“婴儿全套衣，服装”这2项商品的

注册应被维持，该商标就“游泳衣，帽”商品上的注册应被撤销。

3）商标注册人出具了该商标就“游泳衣”这1项商品的实际运

用证据，那么，该商标就“游泳衣，服装”这2项商品的注册应被

维持，该商标就“婴儿全套衣，帽”商品上的注册应被撤销。

4）商标注册人出具了该商标就“帽”商品的实际运用证据，那

么该商标就“帽”这1项商品的注册应被维持，该商标就“服装，婴

儿全套衣，游泳衣”商品的注册应被撤销。

例证2：甲企业在先注册商标ABC的核定运用商品是“机，

机”，乙企业在后日请注册abc商标，指定运用商品是“复印机（照

相，静电，热）”。

*机（0903）及机（0907）构成类似；复印机（0903）及机

（0903）构成类似；复印机（0903）及机（0907）不构成类似。

乙企业为使自己的abc商标能注册在“复印机”商品上，对甲企

业的ABC商标就“机”商标提出了撤三申请。这个时候，甲企业

应针对“机”商品完成举证，假如甲企业只是出具了其商标在

“机”商品上的运用证据，虽然“机”及“机”构成类似，

甲企业注册的“机”也应被撤销，这个时候乙企业的商标可以注

册在“复印机”商品上。

例证2中的状况，也对应于本文前面所写的，“撤销三年不运用”,

若精确锁定详细的单个或某几个商品项目，基本上会大大提高注册人

举证的困难程度，撤三胜利的几率也将大大提升。其实，运作“部分”

撤销，许多时候也会大大地降低撤三申请人及商标注册人的冲突激烈

程度，对商标注册人而言，也可避开全盘失去其注册商标。现实中，

确实有不少的注册人，遇到部分撤三之后，发觉所提部分商品并非其

最为重要的产品，也因此选择放弃举证。

“撤销三年不运用”指定运用商品的几个令人困惑的问题

问题一：总称型名称及详细的产品名称问题

例证：A公司注册了一枚商标，指定商品为“服装，衬衣，裙

子，游泳衣”，这枚商标遇到了B公司提出的撤三，B公司的撤三恳

求特地针对A公司商标的“服装，游泳衣”两项。（B公司在后商

标的指定商品是游泳衣，由于服装及游泳衣构成类似，A公司假如能

“保住”其“服装”的注册，可以将“游泳衣”也一并保住。）

A企业就“服装”商品举证，其供应的产品销售发票上记录了其

产品的品名“衬衣”一一“衬衣”就是“服装”的一种。这个时候，

A企业的供应的“衬衫”发票，能否被认定为是“服装”商品的实际

运用证据？

假如强调了发票上记录的品名不是“衬衫”，那么假如A企业出

具的是一幅“衬衫的照片”，照片中的事物，确定符合“服装”的定

义，那么这张“衬衫的照片”能否作为“服装”商品的实际运用证据？

其实，问题1中所举的状况，在多个类别都能找到类似的状况，

比如3类的“化妆品”及“口红”等等。

对这个问题，从不同的角度看去，会指向明显不同的说法一一

角度一，从消费者的角度看来，衬衫毫无疑问就是服装。假如说,

企业所举的其商标在衬衫商品上的实际运用，不构成商标在服装商品

的实际运用，这违反了客观的规律以及相关公众的通常相识，由此看

来，好像应当认定其构成运用；

角度二，《类似商品和服务群分表》给出了商品的项目名称，这

种项目名称的表述，本身就类似于专利法领域里的“权利要求”那样,

意味着权利的范围。名为“服装”确实比名为“衬衫”能得到更大的

爱护范围，从这个角度看，“服装”及“衬衫”有区分，并且其区分

恰恰衬托在“商标专用权范围”之上一一而“部分撤三”所追求的价

值，也恰恰是“商标专用权范围缩小”，商品品名的不一样，在牵扯

到商标专用权范围的重要场合，不应被接受，在撤三案件中，也不应

认定其构成运用。

《类似商品和服务区分表》在适用上，纵然是“被参考”，也是

“准规定”一般的效力极高的参考。比如，两家衬衫生产企业，所生

产的产品一摸一样，都是衬衫，第一家企业将商标的指定商品表述为

“服装”，第二家企业则将商标的指定商品表述为“衬衫”。但是第

一家企业的商标可以获得从2501,2502,2503,2504,2504,

2505类似群的全部商品的爱护，而第二家企业却只能得到2501仅一

个类似群的爱护。明显，第一家企业通过商标注册指定商品的项目名

称表述，得到了比第二家企业更大的爱护范围。或许有人认为，实质

相同的商品，仅因表述的名义不同，爱护范围就因此不同，这不合理。

但不要遗忘，第一家企业将商品表述为“服装”，也意味着其商标要

通过比第二家企业“衬衫”更为严格，更为广泛的注册申请阶段的

审查。对第二家企业的商标注册申请，只要在2501这一个类似群不

存在在先商标，商标局就可以对第二家企业的“衬衫”商品商标予以

授权;而第一家企业的商标注册申请，则要通过2501,2502,2503,

2504,2504,2505类似群的审查方可通过。从商标申请阶段，“服

装”及“衬衫”就不同。商品名称的表述方式及爱护范围是直接相关

的，在商标专用权面临撤销三年不运用的时候，假如反过来又强调“衬

衫”就是“服装”的一样性，明显专用权本身的形成基础不吻合。

问题二：赠品及广告载体商品的问题

例证1,某一家木地板生产企业，在销售木地板的过程中，为促

销，为每一个购买其木地板的消费者赠送一瓶“木地板蜡”，这个“木

地板蜡”商品本身没有标出商标（只是写明“某某品牌木地板的专用

产品”），而这家木地板企业其实就木地板蜡商品有一枚注册商标。

后来遇到了撤三案件，这家企业该如何证明其“木地板蜡”商品的实

际运用？

例证2,某家儿童英语教化机构，为了达到宣扬目的，特地制作

了一批彩色气球，上面印有这家英语教化机构的名称以及热线，

由推广人员将这批气球免费送给公众。假如这家英语教化机构确实将

其同名商标注册在了“气球”商品上，又遇到了撤三案件。这家企业

的印制气球的合同和推广过程的照片，能否被认定为这家企业的商标

针对“气球”商品有实际运用？笔者认为，对这种状况不应认定其构

成商标的实际运用。因为在这里的“气球”不是商品，而是其英语教

化的广告的载体，消费者在“气球”上看到的商标，本质上，不是“气

球的商标”，而是“英语教化机构的商标”。

例证2中的状况在现实中其实很普遍，众多某家企业为了宣扬，

都会在制作于其主打产品不同的其他产品当做礼品赠送给消费者。例

如，某家巧克力企业，支配的促销人员，穿着着印有这个巧克力产品

的商标服装，在卖场促销，这个时候，不能认定为这个巧克力的商标

被实际运用在服装商品上。

问题三：不在中国销售产品，而只在中国生产加工产品的商标,

其纯粹的在中国的生产行为，是否应被认定为“商标的运用”？通常

都认为，这构成商标在中国的实际运用。

假如某外国企业，其在外国地区拥有商标注册，但是在中国，这

枚商标的注册人不是该外国企业，该外国企业托付中国加工企业生产

该外国地区注册的商标的产品，生产之后，全部销往该外国地区C通

常认为，中国的加工企业生产行为，不构成对这枚商标中国注册人的

侵权。

表面上看，上述的两种状况，都是中国生产企业的生产加工然后

出口销售，但一个运用构成商标的运用，一个运用则不构成商标运用

上的侵权。两者的关键点是：问题三中所指的状况，商标所涉及到的

企业，仅有一家，即商标的注册人，其商标的实质是一枚商标。而第

二种状况下，商标所涉及到的企业，为中国商标注册人及外国商标注

册人，实为两家，其商标的实质是两枚不同的商标。

恶意抢注的“原罪”不应影响撤三案件的审理

近年来，笔者多次看到，有撤三申请人，在其所提撤三申请书中，

指称被申请商标是一枚恶意抢先注册的商标，甚至于其所组织的材

料r更像是发起了一次争议，而非撤销三年不运用。也有人持有这种

观点：假如一枚商标有着抄袭的“原罪”，在对其撤三申请案件中，

对有关运用证据的采信，应当从严。

笔者不同意这种观点，因为，撤销三年不运用这个程序，其设置

的意义和目的，不是用来解决商标恶意抢注问题的，在撤销三年不运

用案件中，关注这枚商标是否为恶意抢注的问题，不符合商标法就撤

三案件的立法精神。

依据我国《商标法》的规定，及注册商标直接相关的民事权利的

形成和确认须要经过商标局的核准（实质审查）。该权利被确认之后,

就不应被轻易地否定，撤销三年不运用案件的实质是要剥夺商标注册

人的民事权利。”剥夺一项权利”不同于“考虑要不要确立一项权利”。

行政权力的驾驭者，推断者的主观看法，不能表现为“想方设法”

地要撤销一件商标，或是“努力争取”对一件注册商标的撤销结果。

其推断的动身点，不应被预设在某件商标应被撤销注册的基础上。在

商标注册人已经提出证据材料，并且证据材料已经可以形成证据链

的状况下，不应基于某种想象中的可能性或凭空揣测的相反状况来否

定既有证据的证明力。否则，对于注册商标的权利人来说，就是不公

允，不合理的。

“撤销三年不运用”关于实际运用证据的分析

在“撤销三年不运用”案件中，商标注册人应就其商标在指定期

间内，针对其注册的核定运用商品实际运用其注册商标，负举证责

任。在撤销三年不运用案件中，可谓“证据为王”。商标的实际运用

证据，不在于数量，而在于质量。形式和内容适格的证据材料，即使

只有1组，其所能发挥的证据效力就可以保住其商标的注册。反之，

形式和内容不适格，并且无法形成证据链条的材料，即使是其数量许

多，也难以保住其商标的注册。

商标的实际运用应符合“公开，真实，合法”三个原则。证据

（或证据链条）须要包含3种因素：商标的标记，商品或服务，时

间标记。这三种因素应同时具备，缺一不可。

以下结合《商标审理标准》第六部分之5.3.2“商标运用在指定

商品上的详细表现形式”逐一详细分析如下：

一，实行直接贴附，亥旺司烙印或者编织等方式将商标附着

在商品，商品包装，容器，标签等上，或者运用在商品附加标牌,

产品说明书，介绍手册，价目表等上；

分析：这类证据，若为孤证，基本上无法被认定为构成商标的实

际运用证据。诸如“产品包装，标签，介绍手册”等，往往没有“时

间标记”，或者其时间标记是由运用人自行印制，无法做到证明其生

成的时间。其次，诸如“介绍手册，价目表”等，难以证明其运用

的“公开性”。“介绍手册”等无法以其自身证明其果真已经被投入

了市场，公开运用。

“商品包装”等这一组证据、若为孤证，难以发挥证明作为，但其本

身的提交是有主动意义的，至少让推断者了解商标的产品种类以及确

实可能有实际运用的事实。若及其他证据相结合，或者参及到证据链

条中，更会使商标的运用样态呈现得更为详细，生动，清晰。

二，商标运用在及商品销售有联系的交易文书上，包括运用在

商品销售合同，发票，票据，收据，商品进出口检验检疫证明,

报关单据等上；

分析：这类证据是应对撤三案件的“优良证据”，是企业提前固

定相关证据或者应对三年小运用搜集证据，应重点搜集的方面。

1,发票：发票本身可以直接证明商品的被销售了一一可以证明

“公开”运用；发票本身有时间标记（税务部门印制发票的时间以及

发票的开具日期）一一可以证明运用的时间；发票上有销售产品的名

称一一可以证明运用的商品项目和商标。

但是，现实中，发票上存在的问题是：

1）发票上没有商标。

发票上的品名一栏，可以写上商标的文字一一尤其是纯文字商

标。但是有极其众多的企业，甚至可以说大部分的企业，其开具的发

票上都没有商标。一个原本优质的证据，就因为这么一个看似细微环

节的因素，变得没有直接的证据价值：因为一张发票本身，若没有商

标，无法证明商标的实际运用。

对企业而言，确定要有“固定商标实际运用证据”的意识，即使

不愿做到每张发票上都写明注册商标，也应每隔一段时间，就在发票

上至少填写上一次商标。

假如是图形商标，难以用文字来形容，不妨考虑在发票上直接填

写图形商标的注册号码。虽然目前在发票上标注注册号码的状况，极

其罕见。

假如发票上完全没有商标，须要建立证据链条，比如及写明有品

牌的产品销售合同相结合。假如发票及合同，在金额，日期，付款

方及买方方面均吻合，即可形成证据链条，证明商标的实际运用。

若提交发票的复印件，最好办理原件及复印件一样的公证。

2）发票上就商品名称的表述及注册的核定运用商品表述不吻合。

有的时候，是诸如注册的商品是“服装”，发票上记载的品名是“童

装”或者“衬衫”之类的不吻合。有的时候，企业标注的品名甚至只

是产品的型号，这更加令发票难以直接发挥证据效力。企业应做到每

个一段时间，在发票上填写相关注册的核定运用商品项目。

2,销售合同：这里强调的是销售合同，而非商标运用的许可合

同。商标许可合同或者协议，若为孤证，不能证明商标的实际运用。

商标的销售合同本身，若为孤证，同样不能证明商标的实际运用。

因为销售合同，不能以其本身证明其被履行了。销售合同往往须要及

发票相结合。

同发票一样：合同上确定要写明详细的商标，假如是图形商标，

最好将有关图形印在合同上。销售合同上有关品名，最好契合商标注

册的商品项目，而不要总是运用诸如产品型号，缩写之类的有可能

产生疑义的表述方式。

假如销售合同为复印件，最好也办理原件及复印件一样的公证。

3,商品进出口检验检疫证明，报关单据：上述材料均为通过

第三方生成的证据，且基本上都具有“时间，商标，商品”三大举

证因素，可谓优良的证据材料。企业只需像对待发票那样，定期关注,

将商标的信息填写完整，依据注册核定商品项目填写品名即可。

商品进出口检验检疫证明，报关单据若为复印件，应办理原件

及复印件一样的公证。

除了“商品进出口检验检疫证明，报关单据”外，还有诸如，

批量产品的抽检质量检验报告，也很有证明力。

三，商标运用在广播，电视等媒体上，或者在公开发行的出版

物中发布，以及以广告牌，邮寄广告或者其他广告方式为商标或者

运用商标的商品进行的广告宣扬。

商标注册信息的公布或者商标注册人关于对其注册商标享有专

用权的声明，不被视为商标法意义上的运用。例如：

1,在报纸登载其商标的信息的声明，这不构成商标法意义上的

运用。

2,在报纸上登载其对某某商标享有权利，假如假冒必予追究之

类的声明，不构成商标法意义商标的运用c但是，假如企业在声明书

中附带介绍有真正的产品信息和广告（要约邀请性质），构成商标法

意义上的运用。

3,纯粹的招商加盟广告，因为这种广告所面对的受众，不是真

正的商品的消费者，这种广告中的商标本身，所发挥的作用，不是在

指出商品的来源和出处。

4,为了达到兜售商标权（买卖商标）的目的，而刊登的商标广

告，本质上仍旧是商标权利的声明，不构成商标法意义上的运用。

广告宣扬是特别典型的商标运用行为。广告宣扬本身的证据形

式，包括：报纸，杂志等出版物广告，可以出具报纸，杂志等页面

信息，直接证明商标的运用。

广告合同及广告费用发票相结合也可以直接证明商标的运用。广

告期一旦过去，就难以证明广告曾经有过的广告形式，诸如灯箱广告，

路牌广告等广告形式（这种形式，即使拍摄了照片，也可能被人质疑

照片的拍摄时间不在商标局指定的3年期间内），不仅要固定广告合

同证据，而且要固定广告合同费用发票证据。假如企业情愿投入，甚

至可以考虑定期支配公证人员，拍照公证取证。

现实中，还有一些广告模式，有可能影响其广告材料被认定为商

标的实际运用。例如“不写品名，只有商标的照片广告”。在报纸,

杂志的图片广告中，只列出商标，而不列明详