家庭暴力的防治

家庭暴力的防治

摘要：家庭暴力是一个根植于社会的“毒瘤”，消除家庭暴力是一个繁杂的

系统工程，不仅需要法制的推进（出台反家庭暴力法、执法机关加强执法力度、

司法机关完善司法救济），而且需要全社会的参与，建立一套由妇联、工会、基

层群众自治组织和人民调解委员会等社会团体和组织参与的社会联动网络，监督

和防治家庭暴力，调解家庭纠纷，解决家庭矛盾，从而推进我国的法治进程，实

现家庭和社会的和谐、幸福。本文从课题研究的相关背景入手，然后研究了目前

我国关于家庭暴力司法执行的现状，接着提出了反家庭暴力的法律对策。

关键词：家庭暴力；司法；救济

目录

一、家庭暴力概述......................................................3

（一）家庭暴力的定义..............................................3

（二）家庭暴力的形式..............................................3

（三）家庭暴力的具体特征.........................................4

二、造成家庭暴力的因素................................................4

（一）文化因素....................................................4

（二）社会因素....................................................4

（三）经济因素....................................................5

（四）法律因素....................................................5

三、我国关于防治家庭的相关立法及存在的问题...........................5

（一）司法救济不力，法律责任不明确..............................5

（二）家庭暴力犯罪追诉率低，有轻罪和轻刑化倾向.................6

（三）民事救济制度不完备，救济手段消极单一.......................7

（四）欠缺预防措施................................................8

四、有效预防和遏制家庭暴力的法律思考.................................8

（）完善我国家庭暴力民事司法救济措施...........................8

1.设定专门的民事诉讼证据规则.................................8

2.构建中国的家事审判法庭.....................................9

（二）完善我国家庭暴力刑事司法救济措施..........................10

1.前置程序加大警察权介入家庭暴力力度........................10

2.诉讼模式的选择坚持“自诉为主、公诉为辅”的诉讼模式.......11

结语..................................................................13

参考文献.............................................................14

一、家庭暴力概述

(-)家庭暴力的定义

考虑到司法实践的现实需要，最高人民法院于2008年将家庭暴力的概念修

订为夫妻一方通过暴力、胁迫、侮辱或经济控制等手段侵害另一方身体、性、精

神等方面的人身权利，以达到控制另一方的目的的行为。从家庭暴力主体来看，

本概念将家庭暴力的主体范围缩小至夫妻之间，排除了父母殴打子女、子女虐待

父母等发生在其他家庭成员之间的家庭暴力行为；从暴力手段来看，家庭暴力手

段加入了肋、迫、侮辱或者经济控制等手段，进一步丰富了暴力行为方式；从伤

害后果来看，从仅仅造成身体伤害和精神伤害扩大至身体、精神、性等方面的人

身权利的伤害。可见，最高人民法院缩小了家庭暴力的主体范围，扩大了家庭暴

力的行为方式。这一概念扩大了发生在夫妻之间的家庭暴力的保护范围，但除夫

妻以外的其他家庭成员之间若发生家庭暴力行为，受暴人的利益便无从保护了。

伴随着社会新情况的出现，我国现阶段对家庭暴力的界定不但不能满足惩治

家庭暴力的现实需要，也在一定程度上阻碍了反家庭暴力的各项相关工作的开

展。因此，对家庭暴力进行适应时代的、更加开放的、具有前瞻性的重新界定是

十分必要的。

(二)家庭暴力的形式

英美法系国家的法律规定，家庭暴力的暴力行为包含任何不限形式的暴力行

为和虐待行为，包括欧体的、性的、心理的、感情的、语言上的或者经济上的等

等。相较于我国，家庭暴力的暴力方式被无限扩大了。

从形象意义上来理解，“暴力”是行为人主动实施的、积极追求给对方造成

严重伤害后果的行为。身体暴力是最常见的家庭暴力，也是公众最为熟悉的家庭

暴力的行为方式。但当今社会中，家庭暴力行为除了身体暴力、精神暴力之外呈

现出多样化趋势，例如，性暴力、冷暴力、经济暴力等等。无论在学术领域还是

司法领域，对家庭暴力的“暴力”一直存在着诸多争论，主要集中在两个方面的

问题：第一，这些新的暴力行为是否属于家庭暴力；第二，如果这些暴力行为属

于家庭暴力，那么它们属于独立类型还是应当被包含在己有类型之内。

（三）经济因素

当前，随着社会主义市场经济的发展，我国经济体制有了很大的转变，但是

与世界上发达国家相比，与社会发展的要求相比，我国的经济发展还比较落后，

尤其表现为发展不平衡。在一些比较落后的地方，落后的经济水平使得女性对男

性的经济从属关系仍然存在，很多家庭中男子仍是经济收入的主要来源，作为社

会生产力重要组成部分的广大妇女尚未真正地、完全地从落后的生产力和生产关

系中解放出来。在这种经济模式卜.，理想的婚姻家庭中，表现为男强女弱。女方

希望找一个各方面都比自己强的男性，而自己甘愿默默奉献于家庭。一些男性由

于有了妻子的支持，抓住某些机遇而迅速致富，社会地位也大大提高，所谓的“优

越感”得到充分体现，于是要求妻子绝对服从其意志，否则就恶语伤人，大打出

手。

（四）法律因素

虽然我国目前《宪法》、《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保护法》、《治

安管理处罚法》、《未成年人保护法》等法律对家庭暴力行为有禁止性的规定，

但对于家庭暴力行为的认定及制裁条款，并不明确，具有模糊性、原则性，缺乏

具体的操作细则，不利于家庭暴力行为的预防和打击，也不利于家庭的稳定及和

谐社会的构建。

三、我国关于防治家庭的相关立法及存在的问题

（-）司法救济不力，法律责任不明确

有的受暴人对施暴人仍然存在着十分深厚的感情，不想分手；有的想要给孩

子创造一个完整的家庭环境，不想让孩子以后在单亲家庭长大；有的害怕离婚给

自己的家人带来不光彩的影响，使家人抬不起头；有的受暴人没有经济来源或者

收入甚微，受暴人担心如果外力介入家庭暴力，就可能产生和施暴人离婚或者施

暴人被抓进监狱的风险，出现这种情况，家中的主要经济来源就会被切断，还可

能造成自己居无定所的后果。如果外力不介入家庭暴力，一段时间以后施暴人和

受暴人的关系就会得到一定程度的缓和，即使不能恢复到暴力之前的亲密程度，

由于顾及旧情，施暴人和受暴人也可能不会分开。相反，如果外力介入家庭暴力,

可能会激怒施暴人，双方的感情就会因此破裂，加速分手。为了继续维系和施暴

人之间的亲密关系，受暴人带着美好的愿望选择忍气吞声。虽然新《婚姻法》第

43条规定：”对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村

民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止c但无论是《婚姻法》还是《中

华人民共和国治安管理处罚条例》中都没有明确的规定对家庭暴力要怎样救济，

按照何种方式来救济等问题。从司法实际上来看，公检法机关对家庭暴力的救济

最主要的就是通过其各自的职能来完成的，公安机关是作为家庭暴力受害人在受

到暴力侵害时、寻求法律救济途径时的重要接触者，而且还是许多家庭暴力法规

的重要执行机关，即是执法机关，但由于我国立法上的不够明确和在执法观念上

的有所偏差，使得执法部门和司法机关不能准确的为家庭暴力受害者提供及时有

效的司法保护救助。同样，作为国家公诉机关的人民检察院，同样也认为丈夫打

老婆是属于个人的私事，因面对家庭暴力案件一般是不愿提起公诉的。可是我国

法律却没有对具有救助职责的司法机关如果没有履行好其职责应该要负怎样的

责任也没有做出明确的规定。这也就给了司法机关一个不愿介入家庭暴力案件借

口。

(-)家庭暴力犯罪追诉率低，有轻罪和轻刑化倾向

我国现行的刑事法律法条中对有关家庭暴力方面的犯罪大多是以“情节恶

劣”、“情节严重”为定性条件，而且在程序上乂多将家庭暴力列为自诉案件，

实行是不告不理原则，告诉人还必须要承担举证责任。在加上家庭暴力都是发生

在家庭成员之间的行为，彼此都有着千丝万缕的特殊关系，即亲属身份关系，法

律上的这一明文规定一方面限制了受害人可以直接向有关司法机关提起刑事诉

讼的范围，另一方面又使得受害人还必须承担着控诉职能，从而就忽视了国家机

关应对此所要承担的义务。这并不利于有效防止家庭暴力行为，特别是不利于切

实保障家庭暴力受害人的合法权益。因为在家庭暴力中，受害人往往是处于弱势

地位的，能否告诉受到了各方面因素的影响，例如精神上、经济等诸多因素。致

使大多数的受害人迫于无奈的放弃了追诉权，在法律方面寻求不到帮助。这实际

上就是对国家追诉权的削弱，与此同时也放纵了家庭暴力中加害人的加害行为。

参照《刑法》目前只有是严重的家庭暴力行为才能套用刑法中的虐待罪来立案处

理，还有许许多多严重的家庭暴力行为兼具着故意伤害罪和虐待罪的特征，但是

在司法实践当中，相当数量的此类案件都是以虐待罪来定罪量刑的，造成了对具

备故意伤害特征的家庭暴力施暴者量刑过轻，惩处力度不打。而绝大多数的家庭

暴力行为又比较的轻微，很多时候都达不到《刑法》和《治安管理处罚条例》规

定的最低标准，施暴者从而就受不到任何的处罚。

（三）民事救济制度不完备，救济手段消极单一

在民事相关法律方面，家庭暴力行为要不要承担民事责任，应当承担什么样

的民事责任，法律没有给出明确的规定。《婚姻法》中禁止家庭暴力是个原则性

的规定，至于如何禁止，怎样禁止，由谁禁止，法律及相关的司法解释都没有做

出规定，不具备有实际的操作性。我国《婚姻法》第32条规定，“实施家庭暴

力或虐待、遗弃家庭成员的"，“如感情确己破裂，调解无效，应准予离婚”。

第46条规定：”有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）

虐待、遗弃家庭成员的。”《民法通则》第106条、119条也有关于民事侵权损

害赔偿的规定。从以上的法律规定可以看出，我国现有的家庭暴力的民事救济途

径有两种：一是请求离婚，二是请求损害赔偿。对于第一种救济途径，大多都是

当事人因遭受家庭暴力又得不到司法机关及相关部门的有效救助而选择逃避暴

力的一种消极办法，第二种救济途径对婚姻法中第46条规定的离婚损害赔偿，

也是有可商榷的地方，其一，该法条把“导致离婚”作为权利人请求损害赔偿的

条件之一，这就对那些长期遭受到家庭暴力却又因为种种的原因没能或者无法解

除婚姻关系的受害者来说，使其的权利维护就变成了一句空谈。其二，该条规定

只有无过错方才可以请求损害赔偿，这就为施暴者推卸赔偿责任提供了可能，再

者，请求权人还要承担举证责任，这就使受害人主张损害赔偿变得更加困难。在

现实生活中，受害者即便是有过错,其的过错与施暴者的过错相比较起来，不仅

有量的区别，更有着质的区别。如果仅仅是因为受害者有某些轻微的过错，从而

就剥夺了受害者请求施暴者损害赔偿的权利，就不能很好的体现出对受害者所进

行的保护和对施暴者所进行制裁的作用。《婚姻法》的这些规定，仍就停留在有

责主义的阶段，这就必然导致在制裁家庭暴力这方面存在执法上的缺陷，给家庭

暴力的公力救济带来了一定困难。

(四)欠缺预防措施

我国现行法律法规针对的行为大多是在发生家庭暴力之后，而且往往都是在

家庭暴力反复发生或者发生了比较严重的伤害或者损害后果之后，这时法律才会

赋予受害人请求救济的司法权利。对于那些即将发生或是正在发生的家庭暴力，

相关的居委会、村委会等最基层的组织乃至于连公安机关却以“夫妻打架，床头

打架床尾和”、“家事”等等的错误认识为理由把受害人的救助拒之门外。其结

果是，除非家庭暴力中的施暴者或者受害人其中一人死亡了，否则根本无法有效

的防范家庭暴力的发生，也就无法在轻微的家庭暴力发生时加以制止，以避免更

重大的家庭悲剧和恶性案件的发生。

四、有效预防和遏制家庭暴力的法律思考

(-)完善我国家庭暴力民事司法救济措施

1.设定专门的民事诉讼证据规则

目前，家庭暴力案件适用的是普通民事案件的证据规则，即“谁主张，谁举

证二但在现实生活中，家庭暴力的受害者大多数是家庭中的弱者，而且暴力乂

发生在家庭内部，很少有目击证人，而仅凭受害人的陈述又不能作为认定其诉讼

请求的证据。所以，应该建立专门的家庭暴力证据规则，即设立家庭暴力案件举

证责任倒置原则。家庭暴力中的受害者，多是在家庭中处于弱势群体的地位，在

经济上依附于施暴者和心理上惧怕施暴者。如果法律再将举证责任分配给受害

者，则无法实现法律的公平价值。所以，应当将举证责任转移给施暴者，由其举

证没有实施暴力，体现了实质上的保护弱者。

实行举证责任倒置原则是基于对家庭暴力案件中当事人举证能力的强弱来

设定的。民事诉讼举证责任的设置，考虑两个因素：一是当事人空间上距离证据

的远近或与证据的空间联系程度。i般来说，证据由距离证据更近、更容易取得

的一方提供。二是当事人收取证据的能力。主要考虑当事人控制证据和取得证据

的能力来确定。因此，在主张者不具备取证能力时，按照“谁主张，谁举证”分

担举证责任有违公平理念，可以实行举证责任倒置。在举证难易方面，家庭暴力

受害者举证难是学术界和司法界的共识。受害妇女可以就伤情进行鉴定，可以到

医院开诊断证明，但要证明伤害的制造者是丈夫而不是别人就很困难，除非丈夫

自认。但相对而言，丈夫证明自己没有殴打妻子就比较容易（如果真没打的话）,

比如证明自己在妻子被打的时间外出、上班与朋友在一起等等。因此，在是否实

施了家庭暴力这一待证事实的认定上，无论是从空间上距离证据的远近，还是收

取证据的能力，丈夫都是占优势的。

实行举证责任倒置，有利于预防家庭暴力和救济受害方。将举证责任倒置，

将加大施暴方败诉的可能性，从而使施暴方有所顾忌，达到预防的效果。而且，

通过将举证责任倒置，将增大受害方胜诉的可能，而根据相应实体法的规定，受

害方将获得赔偿，从而能从经济上对受害方进行补偿。

2.构建中国的家事审判法庭

随着民事诉讼改革的推进，许多学者都在反思目前的改革成果。目前的民事

诉讼改革对于审判身份关系案件来说是不适合的。他们意识到目前的民事诉讼程

序改革的方向是重财产程序、轻人身程序，而财产关系和人身关系具有明显的区

别。财产关系案件注重私权自治和自由处分的民法原则，因此在解决这类案件时,

民事诉讼程序应尊重当事人的处分权，即处分自己程序权利和实体权利的意志。

另外，当事人对于财产纠纷的处理更注重处理得及时，因此民事诉讼程序也相对

来说偏向于注重效率，尽量使纠纷尽快解决。而身份关系案件，涉及的是关系亲

密的当事人的身份纠纷，国家不允许当事人随意处分身份关系，以维护社会的稳

定。

所以，身份关系的案件审理更注重发掘纠纷的真实情况。所以，在身份关系

案件中，民事诉讼的程序价值应体现为公正优先。所以，一些学者认为应借鉴国

外的民事诉讼制度，来解决我国的身份纠纷案件。他们提到的改革之一，就足构

建中国的家事审判法庭。构建我国的家事审判法庭对于解决家庭暴力案件具有重

要意义，因此笔者支持构建中国的家事审判法庭。

目前，家事审判法庭最合理和最理想的设置方式是在基层人民法院内部设

立。相对于其他人民法院来说，因为基层人民法院法院数量多，可以满足解决目

前大量的家庭暴力纠纷案件的需要。而且基层法院在地理上具有优势，便于当事

人进行诉讼，也便于法院处理。家庭暴力案件以及其他身份关系案件的特殊性，

需要专门的法官来审理。审理家庭暴力案件的法官相对于审理财产关系案件的法

官来说，除了必须具备法律专业知识以外，还必须具备丰富的司法审判工作经验

和心理学、社会学等方面的知识。并且，家事法庭审理家庭暴力案件时，可以邀

请相关处理家庭纠纷的人来做为人民陪审员，共同审理家庭暴力案件。

（二）完善我国家庭暴力刑事司法救济措施

1.前置程序加大警察权介入家庭暴力力度

从职能上说，对于公诉案件而言，公安机关是刑事诉讼程序的启动者，承担

着立案侦查的职责。从机构设置上说，公安机关的下属机构即派出所是与家庭暴

力案件接触最直接、最频繁的公权力部门，派出所的民警处于社会管理和为民服

务的一线岗位，能够及时了解案情，并能够掌握家庭暴力的发展态势，控制家庭

暴力的恶化升级。因而，公安机关在防治家庭暴力犯罪中所起的作用不言自明。

目前，警察权在介入家庭暴力方面显得过于保守。对于一般的家庭暴力犯罪，尤

其是引起轻伤的故意伤害、虐待等案件，公安机关处置力度明显不够，主要表现

在：（1）对家庭暴力犯罪的性质缺乏正确认识，将家庭内部的轻伤、虐待案件视

为一般的家庭纠纷，只是对施暴人进行教育、训诫或行政处罚，而不予立案。行

政处罚般由罚款或者卜五口以下的拘留构成，根本不会对施暴人构成多大的威

慑力。（2）即便对有些案件立案受理，但在出警之后，缺乏证据意识和程序意识,

不会像处理其他案件那样仔细勘查现场、提取证据、询问当事人、证人和制作笔

录等，造成事后的定性难、取证难。（3）警方很少对犯罪嫌疑人采取强制措施，

被害人的人身安全无法得到保障。由于被害人和犯罪人居住在同一个屋檐下，在

警察离开后，被害人仍处在随时再受到施暴人攻击的危险状态中，而施暴人极有

可能因为被害人报警、警察干预而恼羞成怒，从而引发更为严重的犯罪。之所以

出现上述情况，笔者认为与下列因素有莫大关系。

首先，我国缺少反家庭暴力的专项立法，而刑事诉讼法又是针对所有犯罪的

程序法，这使得法律在警察介入家庭暴力的具体措施、程序和执法责任等方面处

于真空状态，导致在司法实践中公安机关处置此类案件没有统一的标准可以参

照。其次，家庭暴力案件具有特殊性，在公安机关立案后，被害人很可能因为种

种因素而主动要求公安机关不予追究，而在继续遭受虐待时，又再次求助于警察,

这使得公安机关对此类案件缺少严肃追查的积极性。最后，警察作为一个社会成

员，势必会受到社会文化和舆论氛围的影响，对于家庭暴力的严重性和刑事可罚

性缺少足够的认识。特别是基层派出所民警，通常将家庭暴力犯罪案件作为家庭

矛盾处理，扮演着“和事佬”的角色。

2.诉讼模式的选择坚持“自诉为主、公诉为辅”的诉讼模式

其一，坚持以自诉为主的制度，更有利于保护被害人的利益。纵观可以适用

自诉的案件，基本上都是家庭暴力中的“轻罪”，如侮辱罪、诽谤罪等。既然罪

行并非恶劣到无法挽回的地步，那么双方还有和好的可能。而且在家庭暴力犯罪

中，受害人与施暴人人同属于一个家庭，是否对行为人追究刑事责任，事关受害

人各方面的切身利益。如果受害人不愿意施暴人刑罚加身，或者在经济上极为依

赖施暴人，或者宁愿自身受损而不愿家庭破碎，那么国家强制性地启动刑事程序,

可能会在感情上或经济上令受害人受到更大的伤害。因此，对家庭暴力行为是否

追究刑事责任，应当由被害人而非公权力部门进行取舍。当然，对于严重的家庭

暴力行为，如致人重伤或死亡的虐待罪、严重危害社会秩序和国家利益的侮辱罪、

诽谤罪，由于超越了家庭的范畴而上升到社会秩序的层面，自当由公权力部门代

表国家提起公诉。

其二，赋予特定案件被害人的自诉权也是司法经济和效率的选择。犯罪每天

都在发生，而司法资源却是有限的，两者的对立与冲突是一个不容忽视的问题。

自诉案件的设立倾向于效率优先的原则，通过被害人诉与不诉的选择，可以将一

部分轻微的刑事案件阻却在法院的大门之外，并通过非讼的渠道妥善解决，从而

节省出司法资源集中打击严重危害社会的犯罪。

因而，对于属于“告诉才处理”的家庭暴力案件，仍应当坚持自诉的模式，

在被害人不能告诉或不敢告诉时，检察机关应当代为告诉。面对于轻微的伤害案

件，按照刑事诉讼法的规定，自诉权与公诉权是交叉的，即可以由被害人提起自

诉，也可以由检察机关提起公诉。但是，在司法实践中，公安机关和检察机关往

往将这部分案件推诿给受害人，告知其向法院提起自诉。面对这种情况，有学者

提出建立“被害人强制起诉”程序，即在检察机关不提起公诉时，起诉权仍在被

害人手中，而一旦被害人向法院提起了自诉，那么公安机关和检察机关必须介入

到案件中，履行侦查和起诉职责。笔者认为，此观点颇具新意，且具有实用价值。

一方面，从表面上看，自诉转为公诉，但实际上，被害人并未丧失在启动诉讼程

序上的自主权。另一方面，可以