建设企业破产中实际施工人的认定及权利保护

一、建设企业破产的特点

（一）相关问题复杂

（二）涉及人群特殊

二、实际施工人”身份认定

三、破产程序中实际施工人的权利保护

（-）对于工程款处理的两种视角

（二）优先保护实际施工人工程价款的理论基础

（三）实务中对于实际施工人权利保护的意见

四、结语

近些年由于市场饱和、行业监管等多方面原因，建设企

业发展停滞，大量企业陷入破产危机。由于建筑业市场

传统的挂靠、转包、出借资质等模式，企业普遍有着资

金管理混乱、用人用工管理混乱、兜底责任繁重等问题,

一旦破产，此类模式下实际施工人的工程款问题就极其

复杂，若是处理不当，可能对民生及社会和谐造成严重

影响。在此背景下，本文开展了建设企业破产中实际施

工人的认定及权利保护的探究。

■建设企业破产的特点

（一）相关问题复杂

建筑行业具有资金量大、产值产出快、毛利润高的显著

特点，在正常运营情况下，大部分建筑企业也具有较高

的负债，而为高额负债进行背书的，是其自身业务的稳

定运营及所对应的工程项目，也就是说在建筑工程项目

平稳发展的前提卜，一般不会出现破产问题，但当自身

管理不善或出现不必要的款项支出时，则可能导致资金

周转受阻。

另一方面，某些平台企业很少下场承包施工，多为没有

资质的施工人出借资质，作为被挂靠方收取一部分管理

费，长久以往，各地项目数量大，就会出现尾大不掉的

情况，情况复杂。

(-)涉及人群特殊

项目所涉及的工人工程款，其对象大都是农民工，而农

民工在进行相关问题处理的过程中有着较强的特殊性。

该特殊性主要表现在社会角色层面，农民工仍处于弱势

群体，同时国家有关部门出台了有关农民工保障的诸多

提议，当农民工自身权益受损时，也可能采用非常规的

维权手段，影响社会稳定及管理人对破产程序的正常推

进。

二"实际施工人”身份认定

“实际施工人”这一法律术语在2004年最高法院发布

的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释》（以下简称“《建工司法解释一》”）

最先出现，但《建工司法解释一》乃至2018年发布的

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适

用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建工司法解

释二》”）都没有详细规定何为实际施工人。针对实际

施工人的概念，最高院于2016年8月24日发布的

《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》

中有所提及：“'实际施工人’是指依照法律规定被认

定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括

施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团

体、公民个人等。”《最高人民法院建设工程施工合同

司法解释的理解与适用》一书中也有类似表述。由此可

确定，“实际施工人”是指“无效合同的承包人，如转

承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质

的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的

承包人”。

根据司法解释，在破产实务中对于实际施工人的认定通

常会要求其提供是挂靠或借用资质施工相关协议、实际

施工人实际出资的交易流水、施工日志、参加的工程例

会文件、监理向其下发的文件、能显示其参与施工管理

的证据、甲方给公司支付的工程款、公司付给实际施工

人的工程款转账凭证、收据等、实际施工人与设备出租

方、班组的合同，结算单、付款凭证等。此外除了提供

书面证据，还应对破产企业的股东或留守人员进行询问

沟通，“实际施工人”的概念和范围应当是非常固定的，

原则上在某一项目是唯一存在的。

I破产程序中实际施工人的权利保护

（一）对于工程款处理的两种视角

1、工程款纳入破产财产范围内统一分配

该观点认为：建筑企业破产后，挂靠、转包项目的工程

款当然属于债务人财产，供全体债权人统一受偿；实际

施工人不能就该工程款单独受偿。理由：破产财产是破

产程序开始时债务人企业所有的财产，即财产权利所构

成的财产性集合体。从立法及司法解释的角度出发，企

业破产法第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的

全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务

人取得的财产，为债务人财产，即破产财产。根据最高

人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若

干问题的规定（二）》第1条、第3条、第4条和第5

条的规定，债务人所有的货币、实物、债权、股权、知

识产权、用益物权等财产和财产权益，依法设定担保的

特定财产，共有的财产份额，依法执行回转的财产等，

都属于债务人财产。由此可以看出立法的目的是在尽可

能地扩大破产财产的范围，以使债权人能够获得最大限

度的公平受偿。

另一方面，建设企业在签订建设施工合同后将全部工程

违法转包给实际施工人来施工，虽违约，但是根据合同

的相对性原理，该行为并不改变其与发包人之间的合同

关系，也不导致建筑企业在施工合同中的权利义务发生

转移，建筑企业仍应当向发包人承担工程质量保修、工

期延误等合同责任，发包人按约支付工程款。故此视角

认为工程款需纳入破产财产范围统一分配。

2、实际施工人对工程款价款优先受偿

该观点认为：挂靠、转包项目的工程款应当属于别除财

产，归属于实际施工人用于该项目债权债务的独立核算,

申言之：单个项目单独清偿。笔者较为支持此观点，因

为某一工程项目建设、维修等工作均是由实际施工人完

成，该项目工程款也应该由此项目实际施工人取得，如

果将企业各类财产汇总统一分配，最终会导致部分项目

的收益由其他对该项目没有贡献的债权人参与分配，导

致实质的不公平。

（二）优先保护实际施工人工程价款的理论基础

1、实质公平

在建筑领域，实际施工人往往不具备施工资质，通过挂

靠，或者转包承接工程，但所有的合同义务都是由实际

施工人履行，所有的人力、物力，还有财力，也均由实

际施工人投入，而建筑企业仅仅收取管理费，并没有任

何投入，并且赋予实际施工人突破合同相对性的权利，

本质在于保护农民工优先受偿的权利，破产企业的清偿

顺位中存在着各种优先权制度，旨在维护社会实质的公

平与正义，并可以解决实际问题，维护社会稳定，该制

度在各国虽有差异，但是其功能主要体现在四个方面：

保障人权、公平保护弱者、维护经济秩序和保护社会公

共利益。根据《破产法》的第一条规定，制定破产法的

目的，是公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合

法权益，维护社会主义市场经济秩序，而公平实际上是

同时兼顾债权人和债务人合法权益。如果将工程款归入

没有任何付出的被挂靠人或者转包人建筑企业，让全体

债权人在破产程序中分享实际施工人投入的工程带来的

收益，这与破产法的立法目的也是相悖的，明显对付出

劳动的实际施工人是完全不公平的。

2、合同相对性的突破

从法律规定和实践来看，实际施工人可突破合同的相对

性，直接向发包人主张工程款。《最高人民法院关于审

理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（-）》（法释（2020）25号，以下简称“《建工解释

（-）》"）第四十三条第二款规定虽然发包人与承包

施工的建设企业签订施工合同，而实际施工人与发包人

之间虽然不存在直接的合同关系，但仍可突破合同的相

对性直接向发包人主张权利，发包人在欠付的工程价款

范围内直接向实际施工人支付工程款。在明业建设集团

有限公司、袁文忠建设工程施工合同纠纷中（案例见裁

判文书网），一审法院认为，破产程序中应优先适用《最

高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法

律问题的解释（二）》第二十六条（内容与《建工解释

（一）》第四十三条第二款相同）的规定，该观点得到

了二审法院（浙江省高级人民法院）和再审法院（最高

人民法院）的支持。

因此，即使管理人不采取“单个项目单独清偿”方式进

行重整，将各项目工程款归集为债务人财产并由全体债

权人共同清偿，受到损害的实际施工人可直接提起诉讼

向发包人主张支付工程款，仍会形成各项目工程款单独

用于对应项目清偿的效果。

3、取回权说

“取回权说”认为工程款不属于债务人财产，实际施工

人可享有取回权。认为工程款是否属于债务人财产需要

进行实质审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共

和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条第一

项规定，债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、

寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人

财产中的财产不应认定为债务人财产，该观点认为实际

施工人与债务人之间的合同关系属于上述司法解释中的

“其他法律关系”，因此工程款属于实际施工人的财产。

对于发包人尚未支付的工程款，实际施工人自然无法向

债务人主张取回权，但有观点认为该情形下工程款仍然

不属于债务人财产，应当由实际施工人向发包人主张不

当得利请求权。

（三）实务中对于实际施工人权利保护的意见

1、剥离在建项目，实际施工人独立负责，承诺工程质量。

针对事实清楚、实际施工人积极配合的涉案工程，基于

实际施工人突破合同相对性起诉发包人胜诉概率偏高的

司法现状，管理人一方面应当取得实际施工人的配合，

积极追收应收工程款，另一方面可根据建筑企业与实际

施工人签订的承包责任制协议等类似协议，与实际施工

人就管理费、税金等费用进行结算，并根据权利与义务

相对等的原则，实际施工人收取工程收益的同时应承担

工程债务，结合相应工程债务的债权申报情况，要求实

际施工人明确债务承担。

2、工程价款独立清偿。

待相应工程款追收到位，在“单个工程单独清算、工程

款专款专用”的原则已由债权人会议表决通过或经征询

全体债权人意见后无异议的或异议不成立的前提下，管

理人可对实际施工人进行有条件的预分配，比如预先清

偿实际施工人可清偿部分的70%,预留30%的工程款以备

清偿该工程可能会产生的或有债务，后期没有出现应应

工程上的新债的，再将剩余工程款分配给实际施工人，

3、收取管理费，纳入破产企业财产。

如果管理人将工程款已经独立核算，应当让实际施工人

根据与建筑企业的承包合同，缴纳完欠付的管理费，同

时建设单位需要开具相应的增值税发票的，应当让实际

施工人承担开具发票的税金