论法院调解分析研究 法学专业

目录引言 -7-一、法院调解制度概述 -7-二、法院调解制度的历史演进 -8-（一）中国古代社会传统的“调解” -8-（二）新民主主义革命时期的调解 -8-(三)当代中国的调解制度 -9-（四）2012年《民事诉讼法》修订后的法院调解制度 -9-三、法院调解制度的“存废之争” -9-（一）存废之争 -9-1、否定说 -9-2、分离说 -10-3、改革说 -10-（二）“存废之争”所包含的问题 -10-1、法官既是“调解员”又是“审判官” -10-2.当事人丧失上诉权，法院监督失于无形 -10-3.“查清事实，分清是非”原则颠倒主次，混淆调审界限 -11-四、法院调解中存在的缺陷 -11-（一）削弱调解中当事人的自愿性 -11-（二）调解无具体的期限，限制了当事人的上诉权 -11-（三）保密性不足，可能造成审判不公正 -11-（四）助长被告的侥幸心理 -12-五、完善我国法院调解的建议 -12-（一）实现调审分离 -12-（二）完善调解监督机制 -12-(三)将自愿合法原则作为调解制度的重中之重 -13-（四）加强调解的保密性 -13-（五）制定调解实体法，建立调解无效确认制度 -13-参考文献 -14-致谢 -15-内容摘要法院调解，植根于我国传统文化“以和为贵”的朴素思维，以“东方经验”之名享誉世界。调解作为一种纠纷解决方式，不仅在历史上长时间扮演解决纠纷化解矛盾的重要角色，并在新中国数十年来的民事审判活动中发挥着十分重要的作用，且一度成为民事纠纷解决的主要方式。毋庸置疑，法院调解制度在现代，依然对于解决民事纠纷、化解社会矛盾以及维护社会秩序等方面具有重要意义。但是，伴随着我国经济不断发展、政治生活不断丰富以及法律思想观念的不断深入人心,法院调解制度面临着来自各方面的冲击与挑战。久调不决、强行调解、违法调解等问题使得这一形势变得更加严峻。因此，在全面推进依法治国的大背景下，如何完善法院调解制度成了一个亟需解决的问题。关键词:法院调解;和解;审判方式;依法治国引言随着中国社会的不断发展，尤其是经济、政治、文化等社会条件的巨大改变，法律与群众生活愈来愈息息相关。与此相对应，法院面临的矛盾和纠纷也越来越多，而且案件的内容日趋复杂化、类型日趋多样化，这些特点在民事类型案件中体现的尤为明显。传统诉讼方式难以如往常一样应对日渐繁重的案件负担。案件的久拖不决往往会使矛盾愈演愈烈，从而爆发更深层次的社会问题。正是在如此背景之下，法院所承担的审判工作日渐成为社会公众广为关注的焦点问题。在问题日渐复杂的严峻形势下，人民法院秉承“摸着石头过河”的思想，开展了一场以“公正与效率统筹结合”为主旨的司法改革。但是，在这个过程中，法院调解制度这一传统的民事诉讼重要结案手段，其功能非但无所长进反而呈现出严重颓势，理论界甚至对其产生了“存废之争”的激烈辩驳。法院调解制度作为一项有特色民事诉讼制度，凝结了中国传统法律文化的智慧结晶，其不仅拥有悠久的历史和特殊的价值，历经坎坷而经久不衰，并且能够引起世界范围的共鸣，其蕴含的杰出人文价值和存在的正当性合理性更是毋庸置疑。虽然，当今中国的物质基础发生了翻天覆地的变化，且传统文化在现代文化的冲击下彼此融合，法律制度作为上层建筑也因此不断酝酿着深刻的变革，正从传统的人治型向法治型法律价值规范体系转化。不过，在追求法治现代化的过程中，应否废弃以传统历史文化为底蕴的法院调解制度？还是应当从制度架构角度出发对其进行改革，协调其与诉讼二者之间的关系，使其适应新形势的要求，并为推动法治现代化贡献积力量，也就成为迫在眉睫的问题。一、法院调解制度概述所谓的法院调解制度，指的是民事诉讼当事人双方协商、协议，解决权利、义务纠纷的诉讼活动。其原则、方式及程序不仅在法律中有明文规定，与此同时，具有特色的调解主导型民事审判方式在各级人民法院的审判实践中应运而生，植根于中国传统“以和为贵”思想的调解制度，曾经一度在国内深入人心，并且有国外学者称誉其为“东方经验”。而法院调解的原则，则是指在人民法院在进行调解时应当遵守的基本准则，包括以下三项。当事人自愿原则，要求调解活动和调解协议都要以当事人自愿为基础。查明事实，分清是非的原则是指在事实已经基本清楚、当事人之间的权利义务关系已经基本明了才能进行法院调解。合法原则是指法院调解要遵循法律程序，调解协议不得违反国家法律规定。法院调解制度与民事诉讼在价值目标方面具有一致性,但是二者在具体目标的排序上,即各自追求的首要价值目标上存在区别。如果说“公正优先,兼顾效率”是普通诉讼程序的追求，那么调解程序则以效益为最高价值目标,就公正与效率的关系来说,是在保障最低限度的公正的前提下的“效率优先,兼顾公正”。民事诉讼的程序设计理应全方位地追求公正、效率以及效益三项总体价值目标，理想化的状态应当是三者价值比例及整合的最优实现。一般来说，公正被普遍认为是诉讼所追求的最高价值目标，但是过过度夸大其重要性，会导致诉讼成本增加、案件处置拖延等一系列问题。因而，公正必然以效率为前提。公正与效率的比例在一定程度上决定了民事诉讼的效益，因而协调两者之间的比例使得效益最大化成为民事诉讼制度架构的重中之重。法院调解制度所追求的价值目标正是建立在这一理论的基础之上，因此能够在中国法治进程中展现长足动力。二、法院调解制度的历史演进凝聚着中国传统法律文化智慧的法院调解制度，是中华民族精神的重要表现形式。其深厚的历史文化底蕴，使我们能够意识到“精神”在法律演进过程中的体现。在我国，法院调解制度既是现代社会处理矛盾、解决纠纷的重要手段，更是我国传统文化的生命力的体现。其完善和发展必须立足于我国的本土资源，在着眼于现实社会需求的同时追溯本源，以传统法律文化的视角对其进行改革发展。（一）中国古代社会传统的“调解”中国古代的“调处”是如今调解的化身，大致分为官府调处、官批民调和民间调处三种类型。中国古代其实并没有当今意义的调解，相对来说，官府调处更像是现在的法院调解制度。官府调处与儒家思想密切相关，儒家文化憧憬着建立一个理想化的社会，简而言之，官府调处制度实际上就是植根于传统儒家文化的土壤。即使是立足于现代法治而言，我们也应当肯定传统调解制度在维护社会秩序方面的作用，因为维护社会秩序、促进和谐稳定正是法律的内在价值和根本目的之一。（二）新民主主义革命时期的调解辛亥革命瓦解了封建王朝的统治，在外来意识形态的猛烈冲击下，现代民主国家取代了封建帝国的国家组织形式。于此同时，传统的中华法系在西方法治理念和法律制度的撼动之下日趋消亡，中西法律文化产生了激烈的冲突。新民主主义革命时期，我国正处在抗日战争阶段，维护根据地社会秩序的安定发展、进一步增强群众基础成为中共在陕甘宁边区的重要任务。如此一来，国家政权必须通过宣传共产党的思想路线和方针政策、借助特殊的司法行为，来深入到传统的乡土社会、规范当时人民群众的生产和生活方式。在新民主主义革命时期，法院调解实现了从传统调解制度到近代调解制度的转型，其在立法层面和司法实践层面均完成了对传统调解制度的继承、发展和完善。其中，“马锡五审判方式”则标志着我国法院调解制度的初步形成。(三)当代中国的调解制度1979年我国进入了处理民事案件优先进行调解的阶段，1982年我国确定了以法院调解制度为基本原则。1991年颁布的《民事诉讼法》对法院调解的具体程序单独列一章进行规定。这样使得法院调解制度在各程序中均得以适用。这一改动有效的解决了秩序混乱的问题。2003年最高人民法院颁布了先行适用调解的民事案件类型，有效解决了何种案件应该先行调解的的司法难题。2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》使调解制度更加趋向细致，使其得到了不断的完善和加强，愈加契合我国的国情。（四）2012年《民事诉讼法》修订后的法院调解制度2012年《民事诉讼法》的再次修正在幅度上远胜先前。此次修订确认了人民调解协议的司法确认制度。在程序方面新增的内容包括，确认先行调解制度和确认庭前调解制度，这两条规定较为原则。放眼中国古今法院调解制度的历史演进，我们能够发现，法院调解制度的产生和发展具有深厚的思想基础和历史必然性，其不仅契合我国基本国情，还顺应了历史发展的潮流，合理地解决了多数我国民间的纠纷问题，极大地为司法系统减负，为中国法治化进程的发展做出了杰出贡献。三、法院调解制度的“存废之争”（一）存废之争针对法院调解制度本身存在的缺憾以及当前法院司法实践过程当中存在的问题，理论界与实务界对法院调解制度的去留问题产生了严重的分歧，笔者就当今几种主流的观点进行了简单归纳：1、否定说对法院调解制度的否定，不仅存在于理论界，在实务界也有很多法官对其存续持否定态度。这种观点主张废除法院调解制度，基本否定其价值。在此基础上，又形成了两种不同的观点：一种是完全否定诉讼调解的价值，主张法院调解制度深受“中庸”思想的影响，已经不再适应时代发展的要求，因此应当将诉讼和解制度重新建构；另一种则主张以诉讼和解制度替代诉讼调解制度，这一主张的立足点并非完全否定法院调解制度，而是认为两者在本质上属于同一事物，仅仅是定位不同。2、分离说主张分离说的学者认为，法院调解制度自其产生开始，对中国法律制度的发展具有深刻的历史意义和现实价值，司法实践的诸多问题是由于制度设计的不合理而导致。这些学者认为应当将调解制度从审判程序当中分离出来，重新进行制度架构，即设立审前会议制度，在充分保障信息交换的基础上达成双方当事人的和解。这样有利于实现法院调解的公正性和对当事人权益的保护，也有利于提高司法效率、节约司法成本。3、改革说与上述两种观点都不同的是，部分专家学者高度肯定法院调解制度，认为其发展方向应该着眼于改革和完善。在他们看来，法院调解制度源远流长，在当前社会转型期有利于维护社会秩序的稳定、保护人民的权益。而且，法院调解制度研究在防止“民转刑”问题和提高司法效率、节约司法成本方面具有判决所无可比拟的优势。但是，同样不能否认法院调解制度的弊端，“查清事实，分清是非”原则和“反悔”原则有悖于诉讼效率和效益原则。因此，对法院调解制度进行改革完善是根本之路。（二）“存废之争”所包含的问题1、法官既是“调解员”又是“审判官”这种双重身份导致的结果就是自愿原则的落空。自愿原则包括程序和实体两方面，不管是采用何种方式、协议结果如何，都应由当事人自主自愿。而在现实的司法实践当中，法官不仅扮演调解者的角色，引导当事人选择调解的途径并促成调解协议的达成，还是案件的最终裁决者。这种身份使得法官具有潜在的假想威胁性并且在调解中占据本该属于当事人的主导地位。如此一来，自愿原则便演变成了空中楼阁一般。法官会不自觉的将自己的意见加诸于双方当事人，违反程序自愿的原则；另外，法官作为最终裁决者，会给当事人带来潜在的压力，迫使当事人产生各种各样的假想性忧虑，不自愿的接受其意见，这样又违反了实体自愿的原则。2.当事人丧失上诉权，法院监督失于无形调解书生效以后，除调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件和能够及时履行的案件等个别特殊案件不需要制作调解书外，不得再行起诉、上诉即当事人丧失了诉权。民事诉讼法规定当事人对已经发生法律效力的调解书可以申请再审。但是，提起再审时当事人承担的举证压力过于沉重,审判监督程序名存实亡。法院调解在诉讼的整个过程中均有体现，调解的组织权被法官牢牢握在手中甚至滥用。当事人、相关司法部门和社会公众难以对调解过程进行监督。由于缺乏必要的监督，实践中的调解往往会出现法官徇私枉法偏向一方当事人，一方当事人被迫签订协议等不公平不公正的现象，如此便违背了法院调解制度的初衷。3.“查清事实，分清是非”原则颠倒主次，混淆调审界限程序与实体的自愿是法院调解制度的根本属性，在调解的整个过程当中，当事人应当始终处于主体地位，以交流、协商、妥协的方式来解决问题。在这个过程当中，起决定性作用的是当事人的自由意志，由当事人考量孰轻孰重从而达成协议。在一些情况下，事实难以查清、责任不分明是导致当事人调解的直接原因，因此“查清事实，分清是非”便不再至关重要。显而易见，法官不能过分干涉当事人的自由意志，要对当事人的自主处分权予以充分尊重，使调解制度在解决纠纷方面实现维护当事人合法权益的核心价值。着眼于另外一个角度，我们真的能够如期望中那样彻底查清事实吗？如今，理论界已然意识到，案件事实往往无法复原，加之人们认识能力具有局限性，“事实清楚”原则很难贯彻落实。四、法院调解中存在的缺陷（一）削弱调解中当事人的自愿性我国正常的民事诉讼当中需要有法院调解来进行全程的跟踪，这对于程序的独立性产生了严重的影响，法官具有较大的自由权，能够随意的进行程序的改变，在进行法院调解的过程中主要是由法官来主导的，法官可以根据双方当事人的情况来进行劝说和调解。法官可以作为裁判者对双方当事人的行为性质进行认定，并对当事人所提出的诉讼主张进行判断，法官能够在事实上发挥一定的强制力，除此之外，法官还具有调解权和裁判权，在进行调解的过程中会有很大的可能发生强制调解的现象，这对于当事人来说会处于被动的状态，其自愿性会受到影响。

（二）调解无具体的期限，限制了当事人的上诉权法官可以通过调解来进行法律的合法回避，使上诉案件能够减少，这也能够将法官所要承担的风险有效地降低，法官在进行案件处理的时候会更加倾向于使用调解的方式，这对于当事人的上诉权来说是有一定的阻碍的，根据相关规定法院在进行调解的时候需要有相应的调解报告来对整个调解过程进行充分地说明，并且需要经过双方当事人签字确认之后，这份调解协议才能够生效，双方当事人之间的争议也就此消解，双方当事人如果没有特殊情况在此之后不能再进行上诉和起诉，由于法律上对于法院调解的规定，对于当事人来说其上诉权的行使也会受到一定程度的限制。

（三）保密性不足，可能造成审判不公正在进行调解的过程中需要做好保密工作，双方当事人需要对调解人的信息保密，不能将调解人的信息向他人透露。双方当事人在调解过程中需要保证自愿性，在不公开的条件下进行调解，双方的态度会影响在案件转入下一阶段的裁判结果。我国所实行的司法程序是调审合一的模式，法官所承担的职能比较复杂，法官在判决的时候对于调解过程中的信息是非常清晰的，但是法律中对法官在判决过程中的判决依据也有着明确的规定，不能使用对当事人不利的证据，但是法官在判决的过程中难免会受到调解过程的影响，会影响判决结果的公正。（四）助长被告的侥幸心理我国的民事诉讼程序对于调解过程的重视程度较高，很多法官想要通过调解过程来说服双方当事人和解，法官在调解过程中会对双方当事人造成影响，这对于保证双方在调解过程中的自愿性不利，而且会将原告处于被动的状态，对于被告来说就会更加有利，比如在进行债务追讨的案件的调解过程中，原告需要向被告追讨债务，但是通过法官调解之后，法官会对原告进行思想工作，使原告在其要求上让步，这对于原告来说具有不利的影响，而且也不利于树立正确的社会风气，会给很多人造成欠钱不还也不会造成很大的影响，只要经过调解之后就可以减少还钱的金额，风气不好。五、完善我国法院调解的建议（一）实现调审分离参与调解的法官不得参与审判，设立特别调解员，以实现自愿原则。法官在审判中的双重地位不可避免地违反了自愿原则，无论是在实体上还是程序上。调解程序与审判程序的分离可以消除当事人的担忧，并让他们可以完全依靠自己的意愿选择解决争端的途径和手段。简而言之，参与调解程序的法官不再参与下一个审判程序。通过这种方式，双方可以避免担心调解会影响以后的审判结果，从而表达他们的真实想法。双方的意愿可以真正成为调解和如何调解的唯一考虑因素。此外，在有条件的情况下，有的法院可以设立专门的调解部门，部门中的司法工作者专职各式调解案件，调解不成再审判，由专门负责判决的法官进行裁判。（二）完善调解监督机制监督机制是否有效，决定了法院调解能否依法进行。而有效的调解监督机制包括调解时的监督检查和调解后的监督检查。调解时的监督检查主要是指实行调解公开，包括将调解的时间、地点、人员甚至次数公开透明；而调节后的监督检查则可以对调解结案的案件进行抽查，确保调解案件的审判质量。至于负责监督检查的机构与人员，首先，理应建设一支由专门人员组成的高素质监查队伍，然后必须保证整个社会公众享有同等的权利。在确保能够将专业技术纳入监督检查机制的同时，还实现了社会公众对法院工作的知晓与了解，这不仅极大地增强了人民法院的社会公信力，还能够带动全民增强法治意识、恪守法律法规。(三)将自愿合法原则作为调解制度的重中之重我国目前确立的调解制度，主要包括自愿原则、合法原则和查清事实、分清是非原则三项基本原则。自愿原则是调解制度的根本属性，调解制度的正当性也是来源于此。但是这项原则在具体的司法实践中并未真正得到充分的实现，使得调解制度背离了它的价值目标与宗旨。坚持并贯彻落实自愿原则，是我国法院调解制度完善发展的重要前提。调解制度的合法原则包含两层意义：程序的合法与实体的合法。其中程序的合法要求调解必须符合法律规定，这是当事人程序利益的保障。人们大都普遍认可程序的合法。但是，由于人们对实体合法的理解不同，在实体的合法方面各有论点。有学者认为实体合法是指调解协议的内容符合法律的规定，但是也有学者认为，实体合法仅指调解协议的内容不违反法律的禁止性规定，并不强调调解协议的内容必须符合法律的规定。笔者认为，后者可取。毕竟调解协议是当事人自由意志的产物，只要当事人协商一致，法律的具体规定相符合便不再至关重要。我们要继续坚持调解的合法性原则，并且要实现具体化、细致化。（四）加强调解的保密性在进行案件的处理过程中，需要对当事人进行限制，避免在做出判决之前与当事人产生过多的接触，这可能会对判决结果产生不利的影响。法官需要将其职能进行细化，在不同的司法程序阶段需要设置不同的法官来负责具体事物，这样能够有效地保证判决结果不会受到过多人为因素的干扰，在经过法官调解之后如果双方当事人没有达成和解，就需要进入下一个阶段，负责当事人调解的法官需要避免过分关注案件的判决情况，因为设置法院调解过程主要是为了让双方当事人能够更加站在对方的角度思考问题，法官要保护和尊重双方当事人的自愿性。（五）制定调解实体法，建立调解无效确认制度为了将经过错误调解之后所产生的不公平的判决结果进行有效地处理，就需要制定相应的调节实体法，如以下：（1）在调解过程中任何一方当事人能够证明在这个过程中受到了胁迫和不公平待遇，使自己的表达受到了影响和曲解，使当事人利益受损。（2）在进行调解的过程中法官没有按照相应的程序和规定来调解。（3）当事人在调解过程中恶意串通，对于第三人来说造成了利益的损失，而且此损失无法弥补。

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