空白刑法规范的特性及其解释

空白刑法规范的特性及其解释

一、本文概述

《空白刑法规范的特性及其解释》一文旨在深入探讨空白刑法规

范的概念、特性及其在实践中的解释与应用。空白刑法规范，又称参

见规范或引证规范，是指在刑法条文中不直接叙明犯罪的特征，而只

是指出该犯罪行为所违反的其他法律、法规的刑法规范。这类规范的

特点在于其内容的非确定性，需要通过引用其他法律、法规来具体明

确。

本文首先对空白刑法规范的基本概念进行界定，明确其在刑法体

系中的地位和作用。随后，文章将分析空白刑法规范的主要特性，包

括其内容的非确定性、引用的广泛性以及解释的灵活性等。这些特性

使得空白刑法规范在应对复杂多变的犯罪行为时具有一定的优势，但

同时也给司法实践带来了挑战。

在此基础上，本文将探讨空白刑法规范的解释方法。解释空白刑

法规范需要遵循一定的原则和标准，以确保刑法的公正、公平和适用

统一。文章将介绍并分析几种常见的解释方法，如文理解释、历史解

释、目的解释等，并结合具体案例说明这些解释方法在实际操作中的

运用。

本文还将对空白刑法规范在实践中的应用进行评估和展望。通过

对典型案例的分析，文章将揭示空白刑法规范在打击犯罪、保护社会

利益方面的积极作用，同时也将指出其存在的问题和不足。在此基础

上，文章将提出完善空白刑法规范的建议和展望，以期为我国刑法制

度的完善和发展提供有益的参考。

二、空白刑法规范的特性

空白刑法规范，亦被称为参见规范或引证规范，是一种特殊的刑

法规范形式。其主要特性体现在以下几个方面：

空白刑法规范具有依附性。它并不直接规定犯罪构成的具体内容,

而是需要依赖其他法律、法规的规定来确定其具体内容。这种依附性

使得空白刑法规范在适用时必须具备对其池法律、法规的深入理解和

准确引用。

空白刑法规范具有抽象性。由于它并不直接描述犯罪行为的具体

形态，而是通过引用其他法律、法规来间接定义犯罪，因此，它往往

具有更高的抽象性和概括性。这种抽象性使得空白刑法规范在应对复

杂多变的犯罪形态时具有更大的灵活性和适应性。

再次，空白刑法规范具有包容性。通过引用其他法律、法规，空

白刑法规范可以涵盖更为广泛的犯罪行为，从而实现对社会生活的全

面调控。这种包容性使得空白刑法规范在维护社会秩序、保障人民权

益方面发挥着重要作用。

空白刑法规范具有滞后性。由于它必须依赖其他法律、法规的规

定，而这些法律、法规的制定和修改往往需要经历一定的程序和时间，

因此，空白刑法规范在适应社会发展变化方面可能存在一定的滞后性。

这就要求我们在适用空白刑法规范时，必须充分考虑社会发展的需要,

合理解释和适用相关法律、法规。

空白刑法规范作为一种特殊的刑法规范形式，具有依附性、抽象

性、包容性和滞后性等特性。这些特性使得空白刑法规范在刑事司法

实践中具有独特的价值和作用。也要求我们在适用空白刑法规范时，

必须深入理解和准确把握其特性，以实现法律的公正、公平和有效实

施。

三、空白刑法规范的形成原因

空白刑法规范，作为一种特殊的刑法规范形式，其形成并非偶然，

而是基于多种因素的考量。从立法技术的角度看，空白刑法规范允许

刑法典保持相对的稳定性与概括性。刑法作为最为严厉的法律，其制

定与修改必须慎重，而社会现象的复杂性和多变性使得刑法无法穷尽

所有犯罪行为。空白刑法规范通过引用其他法律法规的方式，为刑法

典提供了足够的灵活性和适应性，使其能够在不修改刑法典的前提下,

通过其他法律法规的修订或解释来应对新型犯罪。

空白刑法规范的形成也体现了刑法与其他法律部门的协调与配

合。在法治社会中，各个部门法之间并非孤立存在，而是相互关联、

相互补充。空白刑法规范通过引用其他部门法的规定，使得刑法能够

与其他法律部门保持一致的步调，共同维护社会秩序和公平正义。

空白刑法规范还有助于实现刑法的谦抑性。刑法的谦抑性要求刑

法在介入社会生活时应当保持谨慎和节制，避免过度干预。空白刑法

规范通过将部分犯罪行为的认定与处罚权交给其他法律法规，实际上

是在一定程度上限制了刑法的适用范围，体现了刑法的谦抑精神。

空白刑法规范的形成还受到国际刑事司法合作的影响。在全球化

的背景下，跨国犯罪日益增多，国际刑事司法合作成为打击跨国犯罪

的重要手段。空白刑法规范通过引用国际条约等国际法文件的规定，

使得国内刑法能够与国际法接轨，为国际刑事司法合作提供了便利。

空白刑法规范的形成原因主要包括立法技术的需要、刑法与其他

法律部门的协调与配合、实现刑法的谦抑性以及国际刑事司法合作的

影响。这些原因共同促使了空白刑法规范在刑法体系中的形成与发展。

四、空白刑法规范的解释原则

空白刑法规范，作为一种特殊的刑法规范形式，其解释原则既有

别于一般的刑法规范，也需要遵循刑法的基本原则。对于空白刑法规

范的解释，我们应遵循以下原则：

目的性原则：空白刑法规范的解释应以实现刑法的目的为导向,

维护社会秩序和公平正义。在解释过程中，应深入理解立法者的立法

意图，确保解释的合理性和正当性。

合宪性原则：空白刑法规范的解释必须符合国家宪法的基本精神

和原则，不得与宪法相抵触。在解释过程中，应确保空白刑法规范的

内容与宪法相一致，维护宪法的权威性和最高法律地位。

系统性原则：空白刑法规范是刑法体系的一部分，其解释应考虑

到整个刑法体系的协调性和一致性。在解释过程中，应注重空白刑法

规范与其他刑法规范之间的逻辑联系和相互关系，确保整个刑法体系

的和谐统一。

文义解释与目的解释相结合原则：空白刑法规范的解释既应遵循

文义解释的方法，确保解释的准确性和严谨性；又应结合目的解释的

方法，深入理解规范背后的立法目的和社会需求，确保解释的合理性

和适应性。

与时俱进原则：空白刑法规范的解释应随着社会的发展变化而不

断调整和完善。在解释过程中，应关注社会发展和法律进步的趋势，

确保空白刑法规范能够适应新的社会环境和法律需求。

空白刑法规范的解释原则体现了刑法的目的性、合宪性、系统性、

文义解释与目的解释相结合以及与时俱进等方面的要求。在解释过程

中，我们应遵循这些原则，确保空白刑法规范能够得到准确、合理和

有效的适用。

五、空白刑法规范的解释方法

空白刑法规范，作为刑法体系中的一个特殊组成部分，其解释方

法既遵循一般刑法解释的原则，又因其特殊性而需要独特的解释路径。

在解释空白刑法规范时，应当注意以下几个方面。

空白刑法规范作为刑法的一部分，首先应遵循刑法解释的一般原

则，如文理解释、历史解释、目的解释等。这些原则在解释空白刑法

规范时同样适用，有助于准确理解规范的含义和立法意图。

空白刑法规范的特点在于其引用了其地法律、法规的规定作为定

罪量刑的依据。因此，在解释空白刑法规范时，必须结合相关的前置

法规范。这要求解释者不仅要熟悉刑法本身，还要了解其他法律、法

规的相关规定，以便准确理解空白刑法规范的实质内容。

社会在不断发展变化，前置法规范也可能随之更新。因此，在解

释空白刑法规范时，应充分考虑社会变迁和前置法规范的更新情况。

对于已经过时或不再适用的前置法规范，应及时调整对空白刑法规范

的解释，以确保刑法的适用与社会现实相契合。

罪刑法定原则是刑法的基本原则之一，要求刑法规范必须明确、

具体，禁止类推解释和扩大解释。在解释空白刑法规范时，应严格遵

循罪刑法定原则，不得随意扩大或缩小其适用范围。对于模糊不清或

存在争议的规定，应采取谨慎的态度，避免过度解释或不当解释。

在解释空白刑法规范时，除了遵循法律文本和立法意图外，还应

注重实质合理性。这要求解释者不仅要考虑刑法的规范功能，还要考

虑其社会效果。在解释过程中，应充分考虑社会公众的认知和接受程

度，以及解释结果对社会秩序和公平正义的影响。

解释空白刑法规范需要综合运用多种解释方法，既要遵循刑法解

释的一般原则，又要结合前置法规范、考虑社会变迁和前置法规范的

更新、遵循罪刑法定原则以及注重实质合理性。只有这样，才能确保

空白刑法规范得到准确、合理的解释和应用。

六、空白刑法规范解释的实践应用

空白刑法规范，作为一种特殊的刑法条文形式，在司法实践中扮

演着举足轻重的角色。其特性决定了其解释必须遵循一定的逻辑和原

则，以确保法律的公正、公平和有效实施。

在司法实践中，空白刑法规范的解释常常涉及到对前置性行政法

规或规章的理解和适用。法官在审理案件时，需要对空白刑法规范进

行具体化的解释，以便将其适用于具体的案件事实。这种解释过程既

需要遵循刑法的基本原则，也要考虑相关行政法规或规章的具体内容。

对于空白刑法规范的解释，常用的解释方法包括文义解释、目的

解释、历史解释等。文义解释是基于法律条文的字面含义进行解释,

目的解释则是根据法律的立法目的进行解释，历史解释则是考虑法律

条文的历史背景和发展过程。在实践中，这些解释方法往往需要综合

运用，以确保解释的准确性和合理性。

在实践中，空白刑法规范的解释面临着诸多挑战。例如，前置性

行政法规或规章可能随着时代的变迁而发生变化，这就需要法官在解

释时保持敏锐的洞察力，及时关注相关法规的变化。不同法官对同一

空白刑法规范的理解可能存在差异，这可能导致司法实践中的不一致

性。为了应对这些挑战，一方面需要加强法官的职业培训，提高他们

的法律素养和解释能力；另一方面，也需要完善相关的法律制度和司

法解释，为空白刑法规范的解释提供更为明确的指导。

空白刑法规范的解释是司法实践中的重要课题。通过合理运用解

释方法、关注相关法规的变化、加强法官的职业培训等措施，我们可

以更好地应对实践中的挑战，确保空白刑法规范得到准确、公正的解

释和应用。

七、结论

经过对空白刑法规范特性的深入探讨，我们可以得出以下结论。

空白刑法规范作为刑法体系中的重要组成部分，其存在具有合理性与

必要性。这种规范方式在保持刑法典的相对稳定性与适应社会发展变

化之间取得了良好的平衡。空白刑法规范通过引用其他法律法规作为

自身内容的一部分，使得刑法能够灵活应对复杂多变的社会现象，从

而维护社会秩序和保障公民权益。

空白刑法规范具有鲜明的间接性、不完整性、依附性和滞后性。

这些特性使得空白刑法规范在适用过程中需要借助其他法律法规进

行解释和补充，以确保其内容的明确性和可操作性。同时，这些特性

也提醒我们在司法实践中应谨慎对待空白刑法规范，避免过度扩张其

适用范围或忽视其背后的法律精神。

在解释空白刑法规范时，应遵循刑法的基本原则和精神，结合相

关法律法规进行合理解释。解释过程中应注重保护公民权益，避免侵

犯公民的合法利益。随着社会的不断发展，空白刑法规范也应随之调

整和完善，以适应新的社会形势和法治需求。

空白刑法规范作为刑法体系中的一种特殊形式，具有独特的特性

和解释要求。在未来的刑法研究中，我们应进一步关注空白刑法规范

的发展动态和实践应用，为完善我国刑法体系和提高司法公正性提供

有力支持。

参考资料：

在现代法治国家中，罪刑法定原则是基本的原则之一，它要求法

律对犯罪的规定必须明确、具体，不能有任何模糊或不确定的条款。

而对于空白刑法规范而言，其罪刑法定机能的重要性更加突出，因为

这些空白刑法规范的存在使得司法机关在适用刑罚时必须严格遵守

法律规定，以确保罪刑法定原则的有效实施。

空白刑法规范的罪刑法定机能能够保障公民的基本权利不受侵

犯。在现代社会中，人权已经成为了一个重要的价值观念，而罪刑法

定原则则是保障人权的重要手段之一。如果刑法规定中存在空白刑法

规范，那么就可能导致司法机关在适用刑罚时不遵循法律规定，从而

侵犯了公民的基本权利。因此，通过明确具体的罪刑法定规范，可以

有效地防止这种侵权行为的发生。

空白刑法规范的罪刑法定机能可以提高司法的公正性和透明度。

公正和透明的司法程序是现代法治国家的必要条件之一。如果刑法规

定中存在空白刑法规范，那么就可能导致司法机关在适用刑罚时出现

不公正的情况u例如，有些司法机关可能会利用这些空白刑法规范来

规避法律规定，从而使得罪犯得到不应有的惩罚或者减轻处罚。因此，

通过明确具体的罪刑法定规范，可以确保司法程序的公正性和透明度。

空白刑法规范的罪刑法定机能可以促进社会的和谐稳定。和谐稳

定的的社会环境是现代法治国家的目标之一。如果刑法规定中存在空

白刑法规范，那么就可能导致社会矛盾加剧，甚至引发社会动荡。因

此,通过明确具体的罪刑法定规范，可以有效地预防和化解社会矛盾，

维护社会的和谐稳定。

空白刑法规范，是指刑法条文没有直接地规定某一犯罪构成的特

征，而是只明确该罪构成需要参照的法律、法规的规定，或者只明确

该罪构成的部分特征的刑法规范。

由于空白刑法规范并没有直接地规定某一犯罪的构成特征，因此,

在内容上具有不确定性。这种不确定性表现在两个方面：一是规范本

身没有明确规定该罪的构成要件，二是规范本身没有明确规定该罪的

法定刑。

空白刑法规范需要参照其他法律法规的规定来确定某一犯罪的

构成特征，这是空白刑法规范在内容上不确定性的必然要求。这些被

参照的法律法规既包括实体法，也包括程序法；既包括国内法，也包

括国际法；既包括公法，也包括私法。

空白刑法规范虽然并没有直接地规定某一犯罪的构成特征，但是,

由于其条文本身具有一定的明确性，因此，对于司法工作人员来说，

仍然具有一定的指导性。这种指导性表现在两个方面：一是指导司法

工作人员如何确定某一犯罪的构成特征；二是指导司法工作人员如何

适用刑罚。

由于空白刑法规范在内容上具有不确定性，因此，在解释上也就

具有一定的特殊性。这种特殊性表现在以下几个方面：

由于空白刑法规范需要参照其他法律法规的规定来确定某一犯

罪的构成特征，因此，在解释空白刑法规范时，首先需要参照其他法

律法规的解释。这些解释包括立法解释、司法解释和学理解释。其中,

立法解释和司法解释具有优先效力。

虽然空白刑法规范在内容上具有不确定性，这种不确定性并不是

绝对的。在具体解释空白刑法规范时，应当结合条文的语境进行解释。

这种语境既包括条文本身的语境，也包括相关法律法规的语境。只有

结合条文语境进行解释，才能准确地把握空白刑法规范的含义。

刑法的解释是指对刑法规范含义的阐述。刑法条文所具有的一定

程度上的抽象性和稳定性，决定了刑法解释在正确领会立法意图、准

确适用法律上的必要性。

刑法的解释就是对刑法规范含义的阐述。只有正确了解刑法规范

的真实含义，才能正确的加以适用“刑法规范之所以需要解释，主要

是因为刑法条文具有的一定程度上的抽象性和稳定性，有的抽象用语

具有多义性，难免使人们产生不同的理解，加之现实生活又是千姿百

态和复杂多变的，为了统一理解，为了使抽象的法条适用于具体案件,

使司法活动能够跟上客观情况的变化，就需要对刑法规范进行解释。

一，按照解释的效力分类，刑法的解释可以分为立法解释、司法

解释和学理解释。

立法解释是指立法机关对刑法的含义所作的解释。立法机关具

有立法权，当然也有权对法律加以解释，这种解释具有与立法相同的

法律效力。刑事立法解释对于弥补刑法规范中的漏洞，使刑法规范适

应复杂多变的犯罪活动，维护刑法规范的稳定性，具有重要作用。

在1997年刑法颁行以后，我国立法机关开始注重通过立法解释

进一步明确立法意蕴。尤其是对司法机关存在异议的问题，通过立法

解释加以明确。例如，2002年4月28日全国人大常委会《关于〈中

华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《解

释（一）》）和《关于〈中华人民共和国刑法》一节三百八十四条第一

款的解释》（以下简称《解释（二）》），是在刑法实施以来，第一

次在有关的法律问题已有司法解释的情况下，由于司法机关对法律规

定认识不一致，而由全国人大常委会又做出立法解释。其中《解释

（一）》是对黑社会性质的组织的立法解释，《解释（二）》是对

挪用公款归个人使用的立法解释。这两个问题最高人民法院都曾经作

过司法解释，最高人民检察院存在不同意见，因而全国人大常委会作

出立法解释。这些立法解释对于明确法律规定的立法本意，进一步规

范司法解释具有重要意义。

司法解释是指司法机关对刑法的含义所作的多功能解释。在刑法

适用中，经常出现一些疑难问题，需要通过司法解释加以明确。因此,

司法解释对于刑法的正确适用具有重要意义。

我国的司法解释是指最高司法机关（最高人民法院和最高人民检

察院）对刑法适用中有关问题所作的解释。根据1981年6月10日全

国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院

审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。

凡属于检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进

行解释。”因此，最高人民法院和最高人民检察院均有司法解释权。

从1997年刑法颁行以来，最高人民法院和最高人民检察院就审判和

检察工作中具体适用刑法的问题分别进行了大量的司法解释，同时就

一些刑法适用的共同性问题，最高人民法院和最高人民检察院联名作

出司法解释。最高人民法院和最高人民检察院还与有关行政部门共同

对刑法适用中的问题进行解释，这可以视为一种准司法解释。我国的

司法解释就内容而言，可以分为规范性解释与个案性解释。规范性解

释通常以《规定》、《解释》等形式发布，而个案性解释则通常以《批

复》、《答复》等形发布。还有以座谈会纪要的形式出现的司法解释

性文件，也同样具有司法解释的性质，只是在法律效力上略逊于正式

的司法解释。根据2001年12月16日最高人民法院、最高人民检察

院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条的规定：“对

于司法解释实施前发生的行为，行为对没有相关司法解释，司法解释

施行后尚未处理或者在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”由

此可见，司法解释作为对刑法的解释，其适用的时间效力依附于刑法

的效力。但前引司法解释第3条规定：“对于新的司法解释实施前发

生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，

但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人有利的，适用新的司法解释。”因

此，在具有新旧司法解释的情况下，应当按照从旧兼从轻的原则解决

司法解释的时间效力问题。

如果把立法解释与司法解释称为有权解释，即其法律解释具有法

律上的拘束力。那么，学理解释就是一种无权解释，但具有学理上的

参考价值。尽管学理解释不具有法律效力，但它在刑法适用中仍然具

有十分重要的意义。

刑法解释的方法也是多种多样的，一般可以分为文理解释和论理

解释，而论理解释又可分为扩张解释、限制解释、当然解释、沿革解

释等，下面分别加以论述。

文理解释，又称为文义解释或者平义解释，是指对法律条文的字

义，包括单词、概念、术语以及标点符号，从文理上所作的解释。

对于法律解释来说，文埋解释是一种首选的解释方法。在一般情

况下，通过文理解释可以获得对于刑法条文的正确理解的，就不应当

再采用其他解释方法。文理解释依赖的是法律赖以表达的语言的日常

意义。由于语言的文义具有多重性，因而有时需要在数个文义中根据

立法精神加以选择。为了避免日常语言这种歧义性而引起对法律的误

解，在法律实践中创设了专业语言，即所谓法言法语，这种专业语言

是法律所特有的，例如刑法中的累犯、假释等概念，对这种法律专业

术语的解释被认为是一种特殊文义解释方法。当然，在法律文本中，

法言法语只是少数，大多数采用的是自然语言。由于自然语言的含糊

性，因而文理解释方法是有很大局限性的，正确的法律解释还须借助

于论理解释方法。

论理解释是指按照立法精神，联系有关情况，对刑法条文从逻辑

上所作的解释。论理解释又分为当然解释、扩张解释和限制解释。

当然解释是指刑法条文表面虽未明确规定，但实际上已包含于法

条的意义之中，依照当然解释的道理解释法条意义的方法。例如，刑

法第329条规定了抢夺国有档案罪，但未规定抢劫国有档案罪。那么，

在行为人使用暴力抢劫国有档案的情况下，能否以抢夺国有档案罪论

处呢？我认为是可以的，这里适用的就是“举轻以明重”的当然解释。

因为抢劫行为本身包含抢夺的内容，是使用暴力抢夺。在抢夺与抢劫

之间存在着逻辑上的递进关系。如果不存在这种逻辑上的递进关系，

而是具有逻辑上的类似关系，就不能根据“举轻以明重”而予以当然

解释。

扩张解释是指根据立法精神，结合社会的现实需要，将刑法条文

的含义作扩大范围的解释。在扩张解释的情况下，解释的内容已经超

出了刑法条文的字面含义。这种超出条文字面含义的解释之所以是合

法的，主要是因为所解释的法律条文上的概念与被解释的事实上的概

念之间具有法律性质的联系。当然，也不排除在某些情况下，通过扩

张解释以补救立法不确切之弊。例如，刑法第49条规定：“审判的

时候怀孕的妇女，不适用死刑。”从词义上来看，审判是指侦查、起

诉相对应的刑事诉讼程序，因而审判的时候不包括侦查、起诉的时候，

但根据有关司法解释的规定，这里的审判的时候是指从羁押到执行的

整个诉讼过程，而不是仅指法院审理阶段。即使在法院作出死刑立即

执行的终审判决以后，在执行死刑时发现被执行的妇女怀孕的，也应

停止死刑的执行，并依法予以改判。由此可见，对审刑的时候所作的

是扩大解释，将含义扩大到文义字面范围之外。

限制解释是指将刑法条文的含义作限制范围的解释，即解释的内

容较之刑法条文的词义范围为小。限制解释主要是基于合理性的考虑,

同时它又没有超出法律条文的字面含义，因而不存在违反罪刑法定原

则的问题。例如，刑法第29条规定：“教唆不满十八周岁的人犯罪

的，应当从重处罚。”从字义上看，不满十八周岁的包括不满十四周

岁的人，但不满十四周岁的人的危害行为不构成犯罪，因而教唆者不

属于共同犯罪中的教唆犯，构成间接正犯。因此，这里的“不满十八

周岁的人”应限制解释为“已满十四周岁不满十八周岁的人”，只有

作出这样的限制解释，才符合立法原意。”

沿革解释，又称历史解释，是指根据刑法条文制定的历史背景以

及其因袭与演变的情况阐明条文含义的解释方法。法律是一个发展的

过程，在这种发展过程中，具有连续性与变动性的双重变奏。沿革解

释就是从连续与变动的相关性上阐明刑法条文的含义，在某些情况下,

这种沿革解释优于其他解释。对于正确领会刑法条文的含义来说，沿

革解释具有重要的意义。

基于人权保障的考虑，现代法治国家无不将“罪刑法定”作为刑

法的一项基本原则加以规定，我国1997年修订刑法时，也将该原则

作为刑法的三大基本原则之首在刑法典中作了规定（第三条），并废

止了与该原则相悖的类推制度。作为“罪刑法定”原则的一个重要派

生原则，刑事立法在时间效力上坚持“从旧兼从轻”，即法不溯及既

往，除非依照新法对被告人更有利，这也是没有疑义的，我国刑法第

十二条对此也作了明文规定。本文要探讨的是刑法解释的时间效力问

题。

刑法解释，包括立法解释、司法解释和学理解释，是否有溯及既

往的效力，在理论界缺乏应有的关注。从实践看，实际上是有溯及既

往的效力的。先看立法解释，虽然立法机关并没有明确规定刑事立法

解释能否溯及既往，但实际上是可以溯及既往的，如全国人大常委会

2000年4月29日对刑法第九十三条第二款的解释，即将一定条件下

的村民委员会等农村基层组织人员纳入“国家工作人员”之范畴，因

而可以成为贪污罪、挪用公款罪和受贿罪的主体，该解释没有关于时

间效力的规定，其结果是实践中可以溯及既往。再看司法解释，最高

人民法院、最高人民检察院于2001年12月7口颁布的《关于适用刑

事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定：“对于司法解释实施

前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理

或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”这里，明确规定

了刑事司法解释有溯及既往的效力。然而，从彻底贯彻“罪刑法定”

原则出发，此种做法并不妥当。笔者认为，对于刑事立法解释和刑事

司法解释，不能一律可以溯及既往，对那些明显作了扩大解释的，原

则上应当只对其施行之后的行为有评价功能，除非适用裁判时的解释

比适用行为时的法律或解释更有利于犯罪嫌疑人和被告人。基本理由

如下：

“解释在某种特定的意义上就是再创造”，通过这种再创造，或

者使原来含混不清的地方得以澄清（如前述的农村基层组织人员是否

属于“国家工作人员”）,或者使原来没有包含的内容包含进去（如

最高人民法院2001年3月29日通过的将传销或者变相传销行为归入

非法经营罪的范围之司法解释），无论哪种情形，都不能用事后造的

这种“法”去套行为人当时的行为，否则对于他就是不公平的。试想，

如果连立法者和执法者都不明白某种行为是否构成犯罪，又怎能要求

普通百姓去遵守这种模糊不清的法呢？如果连常人都认为根据行为

当时的法律条文某种行为不构成犯罪，但由于刑事政策或其他社会利

益的需要，立法者或司法者通过“再创造”将该种行为扩大解释为可

以构成犯罪，又怎能要求行为人有如此先见之明呢？

有些刑事立法解释实际上是另一种形式的立法活动，它通过对原

条文作出扩大解释，既可补充有关立法内容，又可维持条文的稳定，

因而不失为一种完善刑法典的方式。但这样的立法活动，如果对其时

间效力不加以限制，那就无异于以追求形式的完美来牺牲实质的正义。

因此，笔者主张对于此种刑事立法解释，应当遵循普通刑事立法所要

求的“从旧兼从轻”原则，否则就与“罪刑法定”的内在要求相违背。

而刑事司法解释，一个不可不承认的现实是，在我国的法律解释体制

中，到底立法解释和司法解释的界限在哪里，这个问题并没有得到很

好的解决，更为严重的是，即使对于那些明显侵犯立法权的司法解释，

也无可奈何，只能听之任之。如1998年8月28日最高人民法院作出

的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件若干问题的解释》，

将该行为解释为“非法经营罪”的内容，而到1998年12月29日,

全国人大常委会又通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇

犯罪的决定》，将该内容吸收到立法中，这说明司法解释确实是侵犯

了立法权。在此种司法解释体制下，如果不对其时间效力加以关注，

一概允许其溯及既往，无疑是对法治社会的可预期性原则的破坏。