空白罪状中刑事不法与行政不法的规范关联

空白罪状中刑事不法与行政不法的规范关联

当前，法定犯的时代已经到来。越来越

多的刑法条文将借助空白罪状加以规定。空

白罪状要求在刑法中对于构成要件的某些要

素要援引其他法律、法规等进行判断，以补

足构成要件的完整性。通过空白罪状，我切

可以检讨行政不法与刑事不法的关系，洞悉

刑法独立性与补充性的辩证。

一、问题的提出

《刑法》第341条第1款规定了危害珍

贵、濒危野生动物罪，其罪状为“非法猎捕、

杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，

或者非法收购、运输、出售国家重点保护的

珍贵、濒危野生动物及其制品的……”。本

款中的“非法”一词属于空白罪状，也就是

说，构成本罪要以违反相关的法律、行政法

规等为前提。那么“非法”一词中的“法”

具体是指什么法？空白罪状所指向的补充规

范是否有效力位阶上的要求？补充规范规定

的内容是否都可以补充刑法的构成要件？

根据《最高人民法院关于审理破坏野生

动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的

解释》中第1条的规定，“珍贵、濒危野生

动物”包括以下三类，其一是列入《国家重

点保护野生动物名录》（以下简称《名录》）

的国家一、二级保护野生动物；其二是列入

《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下

简称《公约》）附录一、附录二的野生动物；

其三是驯养繁殖的上述物种。2021年最新调

整的《名录》明确了包括红领绿鹦鹉在内的

九种鹦鹉全部都是二级保护动物。但是，红

领绿鹦鹉的适应能力极强，种群数量不少。

《公约》的附录一和附录二并没有将红领绿

鹦鹉纳入其中。此种鹦鹉虽然是国家重点保

护的野生动物，但是其本身却并不珍贵、濒

危。在司法实践中，法官对于红领绿鹦鹉是

否属于“珍贵、濒危野生动物”的判断常常

直接从属于行政法的前置判断，既然红领绿

鹦鹉系《名录》所列的二级保护动物，自然

就属于“珍贵、濒危野生动物”，因此，只

要有收购、出售、运输的行为就构成犯罪。

这种主张在司法实践中非常普遍。这种定性

是否合适？关键的问题在于，如何理解危害

珍贵、濒危野生动物罪中的空白罪状。

在司法实践中，司法机关过分倚重行政

法的前置判断，这种现象非常普遍。某地发

生一起交通事故，甲在小区停车，徐缓倒车，

不小心将一老者顶翻在地。老者后被送医，

心肌梗塞而死。尸检结果认为，外力对心肌

梗塞有着轻微的诱发作用。但交警对事故的

鉴定意见认为司机在该起事故中负有主要责

任。根据司法解释，在交通事故中，如果死

亡一人，肇事者对事故负有主要责任，那就

成立交通肇事罪。问题在于，交警所做出的

行政认定是否可以直接作为刑事认定的依

据？

空白罪状存在形式判断和实质判断之分。

前者关注的是法定犯中的构成要件的空白之

处是否存在可以补充的法规范，而实质判断

则是在形式判断的基础上，对于存在有效的

补充性法规范的法定犯，再进行实质性的筛

“违反……法的规定”“违反法律、行政法

规规定”“违反法律规定”“违反……规定”

“非法”等C

《刑法》第96条对“违反国家规定”有

明确的定义，意指：“违反全国人民代表大

会及其常务委员会制定的法律和决定，国务

院制定的行政法规、规定的行政措施、发布

的决定和命令。”所有的空白罪状是否在形

式上必须符合《刑法》第96条的规定，这不

无争议。

从形式上来看，“违反……法规”“不

符合国家规定”“违反……法的规定”“违

反法律、行政法规规定”“违反法律规定”

这些表述本身就符合《刑法》第96条的规定,

但是“违反规定”“违反国家有关规定”“非

法”等表述则需要进一步的论证，不能想当

然地认为符合《刑法》第96条。

以“非法”型的空白罪状为例，刑法在

三十多处条文中规定的近四十个罪名中存在

“非法”型的空白罪状。大致可以分为三种

类型：一是作为“违反国家规定”的同义反

复，比如非法经营罪中“违反国家规定，有

下列非法经营行为之一”。二是将“非法”

罪状置于'‘违反国家规定''法条的相邻条款，

比如《刑法》第285条第1款规定了非法侵

入计算机信息系统罪，第2款规定了非法获

取计算机信息系统数据、非法控制计算机信

息系统罪，都使用了“违反国家规定”的表

述，但是第3款规定的提供侵入、非法控制

计算机信息系统程序、工具罪则没有出现“违

反国家规定”，直接使用了“非法”一词，

这显然是为了避免立法的过度冗长。事实上，

《刑法》第285条第1、2款规定的犯罪在性

质上更为严重，那么具备同等性质甚至更轻

微的犯罪自然更应该符合《刑法》第96条的

规定。三是直接采取了“非法”罪状。比如

《刑法》第283条规定的非法生产、销售专

用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪。根据

体系解释，这里的“非法”也应该符合《刑

法》第96条的规定。如果“非法”中的“法”

可以采取广义“法”的概念，包括部门规章、

地方性法规、地方政府规章甚至习惯法、自

然法，那么罪刑法定原则也就被彻底颠覆。

但是也存在一些看似的异类，这里突出

的有三类：

一是“违反规定”，有四个罪名使用了

这种表述，它们分别是《刑法》第180条第

4款规定的利用未公开信息交易罪，第188

条规定的违规出具金融票证罪，第407规定

的违法发放林木采伐许可证罪，第442条规

定的擅自出卖、转让军队房地产罪。《最高

人民法院、最高人民检察院关于办理利用未

公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的

解释》第3条规定，利用未公开信息交易罪

中的“违反规定”是“违反法律、行政法规、

部门规章、全国性行业规范有关证券、期货

未公开信息保护的规定，以及行为人所在的

金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利

益输送等规定”。此外，《军人违反职责罪

案件立案标准的规定》第25条也明确了擅自

出卖、转让军队房地产罪中的“违反规定”

是指“违反军队房地产管理和使用规定”。

但另外两个罪名并无相关的司法解释。

二是“违反国家有关规定"，有两个罪

名采用了这种表述，它们分别是《刑法》第

253条之一规定的侵犯公民个人信息罪和第

334条之一的非法采集人类遗传资源、走私

人类遗传资源材料罪。这分别是《刑法修正

案（九）》和《刑法修正案（十一）》规定

的新罪名。根据《最高人民法院、最高人民

检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件

适用法律若干问题的解释》的规定，“国家

有关规定”是指“违反法律、行政法规、部

门规章有关公民个人信息保护的规定”。

三是“违反规章”，在《刑法》第131

条规定的重大飞行事故罪和第132条规定的

铁路运营安全事故罪中采取了这种表述。

1.违反规定

对于“违反规定”，违法发放林木采伐

许可证罪和擅自出卖、转让军队房地产罪，

其实都有“违反规定”的明确表述。违法发

放林木采伐许可证罪的前提是林业主管部门

的工作人员“违反森林法的规定”，超过批

准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违

反规定滥发林木采伐许可证，该罪的“违反

规定”不能脱离森林法的规定进行独立的判

断。至于擅自出卖、转让军队房地产罪，这

属于军人违反职责罪的范畴，但是《刑法》

第420条对军人违反职责罪的概念有过明确

的定义，认为“军人违反职责，危害国家军

事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为，

是军人违反职责罪”。可见，所有军人违反

职责罪中的个罪都必须符合“依照法律应当

受刑罚处罚的”前提。在此基础上，《军人

违反职责罪案件立案标准的规定》第25条关

于“违反军队房地产管理和使用规定”的内

容进一步限定了前置法的范围，即在存在“依

照法律应当受刑罚处罚”的前提下，还须具

备“违反军队房地产管理和使用规定”。如

果没有相关的追究刑事责任的法律规定，那

就不能单纯以其他的部门规章和军队的内部

规定来发动刑罚权。

利用未公开信息交易罪和违规出具金融

票证罪中虽然有“违反规定”的表述，但是

这两个罪并非法定犯，而是自然犯。法定犯

的前提是刑法以外的其他部门法上的不法，

但自然犯的前提是道德不法。利用未公开信

息交易罪是一种特殊的公司渎职罪，违背职

责要求利用未公开信息进行证券、期货交易

一如滥用职权罪和玩忽职守罪一般，本身就

是一种道德不法。但是，并非所有的道德不

法都是刑事不法，一如并非所有的行政不法

必然是刑事不法。司法解释对于该罪“违反

规定”的理解其实是限缩解释，限制了刑罚

权的扩张。严格说来，任何违背职业道德的

不当交易行为都符合本罪的构成要件，比如

行为人钻制度漏洞，在没有任何明文的法律、

法规、行业规范和内部规则的规定下，行为

人知道了交易漏洞，进行这种不当交易本身

也符合利用未公开信息交易罪的构成要件，

但是为了限制本罪的适用，司法解释将此处

的“违反规定”限缩为法律、行政法规、部

门规章、行业规范和企业规章等，而将单纯

的道德规定等其他规定排除在外。

同理，“违反规定”为他人提供金融票

证的行为本身也是一种道德不法，这种票证

在法律上应该评价为“虚假票证”，不具有

相应的证明效果。该罪与《刑法》第229条

规定的提供虚假证明文件罪和出具证明文件

重大失实罪属于法条竞合现象。虽然这两个

罪的主体是“承担资产评估、验资……等职

责的中介组织的人员”，但是银行或工作人

员违反规定，为他人出具信用证或者其他保

函、票据、存单、资信证明，也是一种提供

虚假证明文件的行为。违规出具票证类犯罪

的主观罪过既有可能处于故意，也可能处于

过失，如果是故意型的违规出具票证，那就

属于特殊的提供虚假证明文件罪，如果是过

失型的违规出具票证，则属于特殊的出具江

明文件重大失实罪。作为普通法的提供虚假

证明文件罪和出具证明文件重大失实罪并无

空白罪状的表述，属于自然犯，那么违规出

具金融票证罪也应该视为自然犯，该罪虽然

有“违反规定”的表述，但只是作为拒绝道

德不法入罪的限缩性要素，其效果是限制刑

罚权，而非扩张刑罚权。

2.违反国家有关规定

“违反国家有关规定”虽属异类，但这

种表象上的异类是对形式逻辑的违反，应予

纠正。“违反国家有关规定”的表述首次出

现在2015年《刑法修正案（九）》规定的侵

犯公民个人信息罪中。该罪的前身是出售、

非法提供公民个人信息罪，于2009年由《刑

法修正案（七）》规定，其罪状是“国家机

关或者金融……等单位的工作人员，违反国

家规定，将本单位在履行职责或者提供服务

过程中获得的公民个人信息，出售或者非法

提供给他人……”。在2015年《刑法修正案

（九）》中，立法者将“违反国家规定”修

改为“违反国家有关规定”。原因在于侵犯

公民个人信息犯罪是新型犯罪，出售、非法

提供公民个人信息罪属于超前立法，彼时并

没有相关的法律和行政法规作为补充规范以

填补“违反国家规定”的空白。

在这个背景下，2017年出台的司法解释

将“国家有关规定”解释为“违反法律、行

政法规、部门规章有关公民个人信息保护的

规定”。如此一来，“国家规定”不允许部

门规章作为空白罪状的补充规范，但是“国

家有关规定”却认为部门规章可以作为补充

规范，这明显违反形式逻辑。“国家规定”

是大概念，“国家有关规定”是小概念，这

就像人和男人的关系，所有的男人都必须符

合人的定义，虽然人不一定都是男人。大概

念划定的补充规范的范围，小概念只能在这

个范围内限缩，而不是扩张。这就是为什么

“违反某某规定”（如《刑法》第332条规

定的妨害国境卫生检疫罪一一“违反国境卫

生检疫规定”）都只是“国家规定”的下位

概念，应该符合《刑法》第96条的规定。

如果按照司法解释的立场，所有的“违

反某某规定”的表述，诸如“违反进出口商

品检验法的规定”“违反枪支管理规定”都

可能做同类解释，因为“违反某某规定”不

同于“违反国家规定”，既然“违反国家有

关规定”可以包括部门规章，那么“违反某

某规定”岂不更可以包括部门规章，那么根

据滑坡理论，地方性法规甚至单位的文件也

可能作为空白罪状的补充规范，罪刑法定原

则也就荡然无存。

逻辑如此混乱的表述显然不利于整个体

系的构建。立法者做出这样的规定更多的是

出于政策性考虑。而正如前文所述，法定犯

具有双重违法性，构成犯罪要以存在行政不

法为前提。在没有补充规范的情况下，行政

违法这一前提无法被满足，出售、非法提供

公民个人信息罪自然没有“用武之地”。将

“违反国家规定”修改为“违反国家有关规

定”以扩大空白罪状补充规范的范围实际上

是为了给侵犯公民个人信息罪寻找刑事不法

的前提依据，最终实现对侵害公民个人信息

行为的打击、保护公民的个人信息。虽然立

法者从刑事政策的角度出发，将“违反国家

规定”修改为“违反国家有关规定”扩大了

补充规范的范围，某种程度上打击了犯罪，

保障了国民的生活。但这种做法对刑法表述

逻辑上的违反是值得警惕的。遗憾的是，立

法机关在《刑法修正案（十一）》规定的新

罪中再次采取了这种表述。因此，我们必须

坚守形式逻辑，“违反国家规定”的语义范

围比“违反国家有关规定”的语义范围要广，

司法机关不能放任立法机关的错误，而应该

进行相应的补正解释，弥补立法机关的错误。

值得一提的是《刑法修正案（十一）》

关于妨害传染病防治罪的修改。原《刑法》

第330条关于本罪的罪状规定是“违反传染

病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲

类传染病传播或者有传播严重危险的……”，

对于甲类传染病的范围，原《刑法》的规定

是——依照《传染病防治法》和国务院有关

规定确定。

按照《传染病防治法》的规定，甲类传

染病仅有鼠疫、霍乱两种。2020年1月20

日，国家卫健委发布2020年第1号公告。公

告称：经国务院批准，将新型冠状病毒感染

的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传

染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。

问题在于：国家卫健委发布的公告只是一种

规范性文件，既非部门规章，更非行政法规。

那么，“国务院有关规定”是否需要符合《刑

法》第96条的规定呢？

答案在《传染病防治法》的第4条，该

条规定，”其他乙类传染病和突发原因不明

的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预

防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及

时报经国务院批准后予以公布、实施"。换

言之，根据《传染病防治法》的规定，突发

原因不明的传染病由国务院卫生行政部门及

时报经国务院批准后是可以采取甲类传染病

预防、控制措施的。因此，这里的“国务院

有关规定”其实根据的就是《传染病防治法》

的规定，自然符合《刑法》第96条。

考虑到原《刑法》将采取甲类传染病防

控措施的传染病解释为甲类传染病可能出现

罪刑法定原则的松动，所以《刑法修正案（十

-）》关于本罪的罪状也修改为“违反传染

病防治法的规定……引起甲类传染病以及依

法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传

染病传播或者有传播严重危险的”。在这个

修改上，分明体现了立法者对于罪刑法定原

则的尊重。

3.违反规章

重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪

中的“违反规章”也并非异类，这两个罪都

属于交通肇事罪的特殊类型，亦属法条竞合

现象，但是《刑法》第133条规定的交通肇

事罪，其前提是“违反交通运输管理法规”。

那么这两种特殊的交通肇事行为自然也应

“违反交通运输管理法规”。当然，在此基

础上，作为特殊的交通肇事犯罪，还需违反

其他规章。

相似的例子还有《刑法》第331条规定

的传染病菌种、毒种扩散罪一一从事实验、

保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，

违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成

传染病菌种、毒种扩散，后果严重的。传染

病菌种、毒种扩散罪虽然属于刑法分则第六

章第五节危害公共卫生罪所规定的犯罪，但

是它其实也是责任事故类犯罪的下位概念，

和《刑法》第134条规定的重大责任事故罪

属于法条竞合关系。重大责任事故的前提是

“违反有关安全管理的规定”，作为“国家

规定”的小概念，这里的规定自然需要符合

《刑法》第96条的规定。按照体系解释的基

本原理，“违反国务院卫生行政部门的有关

规定”应该理解为在违反有关安全管理的规

定的前提下，还违反了国务院卫生行政部门

的部门规章。事实上，无论是“违反规章”

还是“违反国务院卫生行政部门的有关规定”,

都没有突破《刑法》第96条的限制，反而在

此前提下，对于过失犯罪注意义务的来源进

行了再次限定。

总之，根据罪刑法定原则的要求，空白

罪状的补充规范必须达到一定的效力位阶，

符合《刑法》第96条的规定，部门规章或者

地方性法规不能作为补充规范。

（二）附属刑事责任条款的要求

空白罪状的补充规范不仅应当规定某类

行为属于违反法律、法规的规定，还必须有

刑事不法的申明，也就是说必须要有追究刑

事责任的明确规定。比如最高人民法院、最

高人民检察院、司法部、公安部2020年疫情

期间发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病

毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定

了非法经营罪的几种类型。

一是在疫情防控期间，囤积居奇，哄抬

疫情防控急需防护用品。二是非法经营非国

家重点保护野生动物及其制品。前者的法规

依据是《突发公共卫生事件应急条例》第52

条的规定：”在突发事件发生期间，散布谣

言、哄抬物价、欺骗消费者，扰乱社会秩序、

市场秩序的……构成犯罪的，依法追究刑事

责任。”后者的法律依据则是《野生动物保

护法》第30条第1款的规定，“禁止生产、

经营……使用没有合法来源证明的非国家重

点保护野生动物及其制品制作的食品”。同

时该法第49条有追究刑事责任的规定，“违

反本法第三十条规定，生产、经营……没有

合法来源证明的非国家重点保护野生动物及

其制品制作食品……构成犯罪的，依法追究

刑事责任”。

值得讨论的是《最高人民法院、最高人

民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等

刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的

非法经营罪，也即水军删帖行为。学界对于

这个司法解释的合法性存在质疑，理由在于

营利性删帖服务构成非法经营罪缺乏作为补

充规范的国家规定。比如行为人与某公司签

订合同，优化该公司网络舆情，由行为人代

理该公司向某搜索引擎提出删除不良虚假信

息的请求，费用为二十万。后该公司以行为

人的行为涉嫌非法经营，主张合同无效，拒

绝给付价款，并向司法机关报案。公安机关

将行为人逮捕，认为该行为符合司法解释所

说的非法经菅，但检察机关后做出了不起诉

决定。

司法解释所涉及的违反国家规定是指违

反全国人民代表大会常务委员会《关于维护

互联网安全的决定》（以下简称《决定》）

和国务院《互联网信息服务管理办法》（以

下简称《管理办法》）的相关规定。然而，

在这两个法律法规中，都没有明确规定删咕

服务应当追究刑事责任。公安机关后以行为

人没有经营许可证经营互联网业务，属于《管

理办法》第19条规定的非法经营行为，构成

非法经营罪c但是该条文只规定了行政责任，

没有任何刑事责任的规定。事实上，《管理

办法》第20条明确了需要追究刑事责任的范

围，”制作、复制、发布、传播本办法第十

五条所列内容之一的信息，构成犯罪的，依

法追究刑事责任……”。但是，营利性删咕

服务并不属于第20条规定的刑事不法的范

围。其实，无论是依照《决定》还是《管理

办法》都没有追究营利性M帖服务刑事责/壬

的规定。

根据补充规范中附属刑事责任条款规定

的是否明确，可以将附属刑事责任条款分为

明确式授权的附属刑事责任条款和笼统式授

权的附属刑事责任条款。明确式授权的附属

刑事责任条款规定了具体的行为类型，如上

述《野生动物保护法》第49条的规定。笼统

式授权的附属刑事责任条款则以兜底规定的

形式出现，其通常表述为“违反本法规定，

构成犯罪的，依法追究刑事责任”。如《森

林法》第82条规定：“违反本法规定，构成

违反治安管理行为的，依法给予治安管理处

罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

近些年，不论在法律还是行政法规中，

笼统式授权的附属刑事责任条款的数量都急

剧增长。究其原因，也许和全国人大常委会

法制工作委员会发布的《立法技术规范（试

行）（二）》有关，该规范指出：“有多个

条文内容涉及追究刑事责任的，可在法律责

任部分最后单设一条，表述为：违反本法规

定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

很多法律或行政法规原本有具体明确的

附属刑事责任条款，而在法律或行政法规修

订后却改为笼统式授权的附属刑事责任条款。

如2012年修正的《预防未成年人犯罪法》在

第七章中明确规定了应予追究刑事责任的行

为，包括“制作、复制宣扬淫秽内容的未成

年人出版物，或者向未成年人出售、出租、

传播宣扬淫秽内容的出版物的”“教唆、胁

迫、引诱未成年人实施本法规定的不良行为、

严重不良行为，或者为未成年人实施不良行

为、严重不良行为提供条件的”等。而在2020

年修订的《预防未成年人犯罪法》中却直接

采笼统式授权的附属刑事责任条款，规定“违

反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责

任”。

笔者认为，虽然笼统式授权的附属刑事

责任条款能够达到形式空白的要求，但是应

减少笼统式谩权的附属刑事责任条款的规定，

而采明确式授权的附属刑事责任条款。原因

在于如果补充规范无法给司法人员以明确的

指引，补充规范中规定的所有行为类型都有

可能进入到刑法的评价范围之内，这可能会

导致原本不应受刑罚处罚的行为被定罪量刑。

这里，尤其需要注意非法经营罪这种口

袋罪名，非法经营罪第4款“其他严重扰乱

市场秩序的非法经营行为”非常模糊，如果

采用笼统式谩权的附属刑事责任条款，这个

罪名的范围几乎没有边界。比如，2021年6

月1日正式生效的《未成年人保护法》规定

学校不得在法定节假日补课，幼儿园、校外

培训机构不得对学龄前未成年人进行小学课

程教育，学校、幼儿园不得向未成年人及其

父母或者其他监护人推销或者要求其购买指

定的商品和服务，同时，该法第129条采取

了笼统式授权的规定——“……违反本法规

定，构成违反治安管理行为的，依法给予治

安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责

任。”因此，如果学校在补课中收受费用、

幼儿园开展小学课程教育、学校要求学生购

买校服等行为，都有可能以非法经营罪追究

刑事责任。这种做法明显偏离民众朴素的法

感觉。

因此，如果不进行必要的限定，一切违

反法律法规的行政不法行为都将因为存在笼

统式授权条款而成为犯罪，刑法也就缺乏基

本的指引性和裁判性，民众无法预知何种行

为构成犯罪，裁判者也无法知晓何种行为属

于非法经营，选择性执法就不可避免，罪刑

法定原则所要求的明确性将彻底落空。因此，

对于非法经营罪，必须限制笼统式授权的附

属刑事责任条款的适用。非法经营罪第4款

不能以采取笼统式授权的附属刑事责任条款

的法律法规作为前置性规定。

三、空白罪状之实质判断

在法定犯中，如果存在有效的补充性规

范，就要进行实质判断，将刑事不法区别于

行政不法。当前，尤其需要抵制一种隐性的

空白罪状，它存在于司法人员的内心，不少

司法人员对于刑法中的犯罪构成要素自觉地

采纳行政机关的判断，而不进行必要的司法

审查。比如，在认定组织卖淫罪时，不少司

法人员认为可以直接照搬公安部关于卖淫的

行政解释。但是，这种隐性空白的观念是应

该被摒弃的，对于刑法中的构成要素，必须

以刑法的独立性为基础，对构成要素具体内

涵的认定要坚持刑法自身的判断，避免过度

依赖行政执法机关的前置性判断。在空白罪

状理解和适用时坚持刑法自身判断就要对刑

事不法和行政不法的关系有准确的认识。

(-)行政不法与刑事不法的关系

刑事不法与行政不法的区分，大致有三

种理论：量的差异说、质的差异说和质量的

差异说。

质的差异说认为行政不法和刑事不法的

区别在于行政不法所破坏的是行政秩序和行

政利益，而刑事不法是对普遍社会利益的侵

害。一种行为要么是刑事犯罪要么是行政违

法，两者存在本质的区别，泾渭分明。按照

这种观点，有可能出现行为违反刑法但不违

反前置法的情况。这种结论是荒谬的，过分

突出了刑法的独立性，而无视刑法在法律体

系中作为最后法的补充性。

量的差异说认为行政不法和刑事不法仅

存在量的差别，即社会危害性的大小不同。

有学者提出了“前置法定性刑事法定量”的

观点，具体指的是“犯罪的危害本质和违法

实质取决于前置法的规定，而犯罪量的具备，

亦即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别

界限，则在于刑法的选择与规定”。但是这

种观点依然没有解决的是量的差异到底何在？

“行刑”衔接问题依旧需要解决。

质量的差异说认为行政违法行为与刑法

核心区域的犯罪行为之间的区别是质的区别，

而处于刑法边缘区域的犯罪行为与行政不法

的区别仅为量的区别。这种理论有一定的合

理性。但是，按照这种立场，行政犯本质上

就是行政不法行为，那么刑法为什么又如何

要把行政不法行为规定为犯罪呢？

笔者认为，上述三种观点都有道理，但

是很多时候，观点的不同只是人们对于相同

的语言赋予了不同的意义。法定犯的前提是

行政违法。行政违法划出了一个大圈，在这

个圈内，需要从行政违法行为中筛选出刑事

不法行为。从这个角度而言，行政不法和刑

事不法都是行政违法，两者在性质上具有相

同性。但是，正如人与牲畜都是生物，两者

在性质上又完全不同。因此，当我们认为法

定犯的行政不法与刑事不法都是一种行政违

法行为，在性质上是相同的，两者只有量的

不同，这立足的是法定犯前置法的形式判断，

也即刑法的补充性。同时，在行政违法行为

中，其中具有严重法益侵害的则属于刑事不

法行为，而这种刑事不法与单纯的行政不法

在性质上显然是不同的，其需要刑法规范的

专门评价，这立足的是法定犯的实质判断，

也即刑法的独立性。从这个意义上来说，笔

者赞同质量差异说。

（二）质量差异说与刑事不法二元论

关于刑事不法的性质，在学说上历来存

在基于规范违反说衍生的行为无价值和基于

法益侵犯说派生的结果无价值的争议。在世

界范围内，两种立场开始慢慢地走向融合，

一元论的观点更多地只在逻辑上具有智力游

戏的意义。无论是彻底的行为无价值，还是

彻底的结果无价值都无法单独作为不法论的

基石。因此，二元论是一种基于经验的合理

选择。这种学说认为，不法的判断，应当以

结果无价值论为基础，同时，作为对结果的

违法性的限定，也应当考虑行为举止对于规

范的违反。因此，在违法性判断中，行为和

结果具有同等重要的地位。但是，在二元论

的内部，对于规范违反说中的规范到底是道

德规范还是法律规范，一直争讼不休。

笔者认为，对于自然犯，行为无价值要

求一种不法行为首先要违反道德规范，具备

道德不法，道德规范所鼓励的行为不可能是

犯罪。在此前提下再进行结果无价值的法益

筛查。一种道德所谴责的行为不一定是犯罪，

但是一种道德所鼓励的行为一定不是犯罪

（参见图一）。对于法定犯，行为无价值所

说的规范违反指的行政法规范的违反，行政

不法划定了法定犯的前提，在此前提下则需

考虑这种行政不法是否具有严重的法益侵犯

性（参见图二）。

图一自然见的不法性图二法定犯的不法性

因此，行政不法和刑事不法的规范违反

具有相同性，两者都违反了行政法规范，绝

对不应该存在符合行政法规范的行为，却在

刑法上是犯罪的现象。但是两者在性质上的

不同在于：单纯的行政不法只需要具备规范

违反性，也即只需要违反行政管理秩序就可

以进行行政处罚，但刑事不法还需要具备严

重的法益侵害性。

这种性质的不同也体现为两者量上的区

别，对于一种单纯的行政不法行为，只要违

反了行政法规范，就推定侵犯了抽象的行政

利益（行政管理秩序），但是对于刑事不法，

除了违反行政法规，侵犯了行政管理秩序，

还必须侵犯了某种具体的法益。从法益理论

而言，刑法只保护最重要的法益，超个人的

法益必须能够还原为无数个人的人身、财产

等重要法益的集合，才能为刑法所保护。因

此，从量的角度，单纯的行政不法和刑事不

法即便都提法益侵害，但前者的法益侵害是

抽象的，只要违反行政法规范就推定侵犯了

行政利益，,旦是刑事不法的法益侵害是具体

的，必须可以还原为无数个人的人身、财产

等重要法益的集合。可见，两者在法益侵害

的含量上也是不同的。

需要说明的是，单纯的行政不法的抽象

法益侵害并不同于刑法上的抽象危险犯，抽

象危险犯的危险虽然不需要进行司法上的具

体判断，但仍然需要根据社会一般生活经验

进行认定，这种危险仍然需要还原为具体的

个人法益的集合。它与具体危险犯相比，后

者的危险更加紧迫，也具有概率上高度盖然

性。比如，盗窃枪支罪是抽象危险犯，但这

种危险并不是想当然的，它可以还原为对具

体个体生命、身体等法益的威胁，只是不具

备紧迫的危险性。但是单纯的行政不法的危

险并不需要遵循法益还原理论，也不需要按

照社会一般生活经验进行判断，而是只要具

备行政法规拈的违法性，就可以推定侵犯了

行政管理秩序这种抽象利益。

总而言之，行政不法与刑事不法在质与

量上的不同主要是通过法益侵犯说进行甄别。

一方面，行政不法和刑事不法都应具备行政

法规范上的不法性，不存在符合行政法规定，

但却违反刑法的现象，质的差异绝对不能忽

视刑法作为最后法的补充性。另一方面，行

政不法和刑事不法都可以描述为侵犯了法益，

单纯的行政不法只要具备规范违反就推定侵

犯了抽象的行政利益，而刑事不法则需要侵

犯某种具体的法益，这种法益可以还原为对

具体个体生命、身体等法益的威胁，按照社

会一般生活经验会让普通民众感觉到法益受

到了威胁。量的差异无需借助社会危害性这

种无法把握的抽象概念，而应用法益理论进

行说明。

（三）质与量的双重限缩

因此，对于刑事不法，必须在行政不法

的基础上进行“质”与“量”的双重限缩。

法定犯的前提是违反前置法的规定，因此它

的不法除了具有行为无价值的规范违反，还

必须根据结果无价值的法益侵犯进行必要的

限缩。

首先，行政不法和刑事不法存在“质”

的区别。刑事不法除了具备规范违反性，违

反了行政法规范，还须具备法益侵犯性，这

种法益可以还原为无数个体的人身、财产等

重要法益。

在“质”的限缩方面，以非法行医罪为

例，其中的“非法”一词属于空白罪状，即

违反《执业医师法》第39条的规定。该条既

有追究行政责任，也有追究刑事责任的规定。

作为行政不法的规范违反性只是维护医师的

管理秩序，因此只要没有取得医生执业资格

的人非法行医，或者未经批准擅自开办医疗

机构行医都可以进行行政处罚。但是，非法

行医罪的法益侵犯必须还原为民众的身体健

康，换言之，如果一种非法行医的行为不可

能侵犯民众的身体健康，那么就不具备法益

侵犯，自然不得发动刑罚权，行政不法与刑

事不法存在质的区别。这也是为什么2008年

的司法解释曾认为“个人未取得《医疗机构

执业许可证》开办医疗机构的”可以构成非

法行医罪，但是2016年最高人民法院对此司

法解释进行了修改，取消了这个规定。即便

医疗机构没有执业许可证，但接诊的大夫属

于医生，由于不可能危及民众的身体健康，

故不应该构成非法行医罪。同时，即便没有

医生执照的家庭接生员实施家庭接生行为，

也因没有危及民众的身体健康，没有侵犯法

益，所以不构成犯罪。至于司法解释所规定

的“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次

以后，再次非法行医的”，这也并非单纯地

基于行政管浬的考量，而是在多次行政处罚

之后，根据社会一般生活经验，可以推定存

在危及民众的身体健康的法益危险，才可发

动刑罚权。

又如，《刑法》第344条规定的危害国

家重点保护植物罪，该罪的前提也需要违反

国家规定，司法实践中有大量的采伐枯死的

珍稀树木而被处以刑罚的案件，这也属于没

有正确区分行政不法与刑事不法在法益侵犯

上的不同。《森林法》第40条规定：“国家

保护古树名木和珍贵树木。禁止破坏古树名

木和