2023年国有企业现代企业制度建立的企业立法

国有公司现代公司制度建立的公司立法

关键词：国有公司；现代公司制度;法律

内容提纲：国有公司现代公司制度的建立不仅需要用法律规范

来确立国有公司独立的市场主体地位，史规定通过法律对公司产权的

确认调动公司内部投资者、管理者、技术人员及普通劳动者的积极性

来发明公司活力。因而，构建国有公司法律体系以确立其市场主体地

位，着眼公司增量利益的调整，确认劳动者、公司家、技术人员产权

以激发公司活力是现代公司制度建立的立法方向。

A

现代公司制度是指同现代市场经济体制相适应的有关公司的各

种制度的总称。口］由于公司制度是现代公司制度中最典型的公司制

度。具有其固有的优势，有助于使国有资产决策和运用分散化、民主

化。更适应市场经济的决策模式和市场竞争的需要。用法律来规范现

代公司制度的建立，是现代公司制度建设规范化、正规化的惟一途径。

问题是目前的公司法、公司法和民法以及劳动法都只是从把国有公司

重构为一个独立的经营者市场主体这一层面来规范国有公司如何建

立现代公司制度。即偏重于明确公司的民事或商事主体地位。也就是

在没有把国有公司内部关系调整好（政策性、社会性承担没有剥离、

自生能力、内部活力没有产生）之前就把他们推向市场，让他们去与

形式平等而实质不平等的具有"狼'’性的非国有公司去竞争，其结果是

可想而知的。很多大中型公司徒具公司制的形式，而人员、管理体制、

运营机制还是跟以前同样。要么是政府的执行机构，要么“内部人控

制“，无法建立起科学的法人治理结构，因素是多方面的,但是与我国公

司立法不完善性有关。笔者认为构建现代公司制度的公司立法应当:

a1.在法律体系上应以投资责任作为分类标准，体现公司主体平等

性。我国公司立法单从体系上看是较为完备的，以所有制为标准有全

民所有制工业公司法、集体所有制公司法、乡镇公司法、私营公司暂

行条例、外资公司法等；以投资者责任为标准有公司法、合作公司法、

独资公司法等。但是重要存在三个问题:一是对同一公司有也许存在

不同的法律调整并且其规定互相矛盾。例如:国有公司、乡镇公司与

公司法之间、独资公司与私营公司法之间都存在这种问题。二是法律

条文在各公司立法之间反复较多，浪费了立法资源。三是各公司主体

地位不平等。有的公司享有较多优惠政策，导致公司之间形式上和实

质上的不平等。基于此，现阶段做好公司立法需要解决两个问题：第

一是对现有的公司立法进行梳理。理清公司法律规范之间的关系，在

这一问题上漆多俊专家提供了一种分析框架，即把公司法律规范之间

的关系分为并立关系和交叉关系。从而对《公司法》与《全民所有制

工业公司法》之间的关系、《公司法》与外资公司法之间关系、《合作

公司法》与《全民所有制工业公司法》及《民法通则》之间的关系作

了较为明析的分析。［2］但是，这种分析框架中最为关键的一般法与

特别法、普通公司法律形态与特殊公司法律形态的划分标准并不容易

掌握。且这两种关系是否一定是在效力等级相同情况下才干使用，由

于其提供的例子所有是同一效力等级，又没有作出说明。假如是，那

末这种分析框架的作用就会受到限制;假如不是则如何建立这种分析

框架。只有在对现行的公司立法之间的关系有一个十分明晰的了解才

干对现有的公司立法进行整合，形成一个互相之间界线分明、覆盖全

面的公司法体系。第二是设立法制的价值取向。我国现行的设立法制

是以交易安全为价值取向而牺牲了经济效率。公司设立的特许主义与

核准主义还是重要的准则，程序繁琐，耗时费财；立法内容多有反复

且规定严格的法定资本及其交付期限，实行实缴资本和资本维持制度

以及对公司经营范围严格限制;公司设立主体的法律责任偏重。在注

重交易安全的同时失去了适应市场经济需要的效率。并且过度地注重

交易的安全并不能带来真正的安全，由于只有效率法则才是市场经济

的最高法则。谁没有效率谁就会被市场淘汰。因此，公司立法应当效

率与交易安全并重，让公司的设立主体有多种选择，既能灵活的设立,

同时又能顺利的退出;把市场准入制度与公司设立准则主义结合起

来；合理分派公司设立主体与中介机构及国家主管机关的设立法律责

任，真正提高公司交易安全。

针对国有公司立法有的学者主张采用特殊形态公司立法，名称可

认为公营公司法、国有公司法或国有公司改制法;有的学者则主张只

按投资者责任立法，不单独针对国有公司立法。笔者认为既应考虑国

有公司的特殊性,有很多国有公司要承担国家的战略和社会责任，不

能采用公司制，只能采用国有国营的形式。又要考虑到我国已加入了

WTO,对国内外公司一律实行国民待遇。需要平等对待公司、实行

无歧视立法。因此，将外资公司法、乡镇公司法、全民所有制工业公

司法、私营公司法等分解整合到公司法、合作公司法、独资公司法、

国有国营公司法、股份合作公司法中，再辅之以国有资产管理法及特

殊行业准入立法。基本上可以既保证了立法的统一性，又体现了公司

的平等性。目前，国有公司在许多方面难以与非国有公司实质上平等,

非国有公司没有沉重的历史包袱,乂占有了先发的优势（一开始就是独

立的市场主体）。因此，依据《公司法》第21条规定，国务院应对国

有公司改建为公司的实行环节与具体办法作出统一规定，如不能作出

统一规定则应依据实际情况作出指导性意见。其原则是体现平等性。

这是国有公司在第一层面上重构市场主体的前提。只有把国有公司与

非国有公司放在同一起跑线上竞争才干哺育成具有独立人格的经营

者和市场竞争者。只要存在特权就很难转变为独立的市场主体。

2.公司立法在理论上着眼于公司增量利益［3］调整。目前我国公司

立法受民法理论影响较大，重点是界定所有权与经营权之间的关系，

所有制立法是主流，就是1993年出台的以投资者责任形式的公司立

法《公司法》也重要界定投资者的所有权（股权）与公司经营权之间

的权利与义务关系，虽然涉及了股息的分派，它只是股东■投资者之

间的利益分派，并没有涉及投资者、投劳者、管理者（严格意义也是

投劳者）之间的利益分派关系。

（1）民法理论对增量利益的调整采用理论逻辑是:拟定物权所有

者一物权产生法定孳息（民法上把公司经营利润作为法定孳息）一物

权所有者享有法定孳息的收取权。但这种调整方法只能合用于农业社

会时期工厂的所有者、经营者甚至生产者三者合一的时代，随着信息

社会的到来，生产的社会化和信息化，以这种调整方法来调整公司利

益的分派主线不适应时代的需要。第一是忽视了增量利益产生的劳动

的存在。物是不能自行增值的，资产只有投入运营，在生产环节产生

增量利益。而活劳动是产生剩余价值的惟一源泉。

第二是只重视有形资产，忽视人力资源和无形资产。随着信息化时

代的到来公司在二个方面产生了深刻的变化：一是技术、信息等生产

要素对剩余价值的生产有重大的作用。二是知识工人在职工中的比例

越来越大，公司的生存与发展跟公司中知识工人的发明性和创新性劳

动密切相关。而我国公司法并没有认可劳动者的劳动力所有权的产权

性质（有的学者以人力资本的概念来代替劳动者的劳动力所有权的产

权）否认其参与利润分派的权利。就是对无形财产权一知识产权也是

采用限制的态度。公司法对专利、工业产权、信誉（商标权）等无形资

产出资占注册资本的比例不得超过20%,高新公司不超过30%。第

三是否认了按劳分派，实质是按资分派。目前,我国公司法所体现的

分派关系还是国家作为资本所有者得利润、工人得工资。

（2）公司法理论应当是着眼于增量利益的调整（但并不否认对

存量利益的界定），通对公司内部增量利益关系的调整调动投资者和

投劳者的积极性来注入公司的活力。这是公司立法的最重要的指导思

想。通过法律界定投资者以决策劳动和资本所有者两重身份取得利息

和部分利润,管理者以管理劳动以及形成的无形资产所有权取得部分

利润索取权,技术人员以其科技劳动和技术对价值发明的奉献取得部

分利润索取权，普通劳动者以其生产劳动取得部分利润索取权。欧、

美等发达国家已经出现职工参与公司纯收入分派的多种途径:一是利

润分享制。在美国、法国和英国普遍实行:在法国，1990年参与利

润分享的人数达成1400万人，约占职工总数的60%；在美国,20世纪

80年代末有15%的公司实行了利润分享制，参与人数占全国职工总

数的22%；英国政府1978年制定了利润分享法规，1980年参与

利润分享的职工达成51万人［4］并且这部分收入可以享受法律的

税收优惠。二是公司价值分享制，即采用股票期权方式对公司的价值

的增值分享的制度,1997年《财富》杂志评选的1100家上市公司中

有53%的公司授予所有职工股票期权，［5］80年代英国政府制定

了鼓励公司授予职工股票期权。［6］三是公司所有权分享，即职工

持股计划（ESOP）。四是管理权分享制。职工根据法律或有关规定参与

公司管理，代表全体职工利益，重要在德国普及，1976年德国颁布的

《共同决定法》规定，职工在2023人以上的公司监事会（相称于董

事会）由劳资双方代表组成，比例为各占50%o［7］公司职工通过参与

利润的分派使公司的所有者与职工共同承担风险，共享收益，共同关心

公司的发展。我国是社会主义公有制国家，职工是公司的主人，应以

各自的奉献参与公司利润的分派。社会主义法律也应当给予明确的确

认,确认其劳动力所有权（涉及公司家产权）同资木、技术、信息共享

利润分派。

3.在法律制度上应通过公司家产权制度、劳动者劳动力所有权制度、

技术产权制度的确认及对公司税收优惠制度的实行，引导公司进行各

种形式按劳分派制度和按要素分派制度,施行投资者、投劳者的利益

制衡的各种公司法律制度，重构国有公司充满活力的市场主体。

（1）公司家产权制度。公司家是经济发展的生产力主体。确认公

司家产权制度是解决我国公司家资源稀缺和国有公司公司家行为失

范的关键，是建立科学的公司法人治理结构重要条件。确认公司家产

权制度从以下三个方面来进行:一是确认公司家阶层的法律地位。法

律上有阶级划分，如资产阶级与无产阶级。也有职业划分，如工人、

农民、知识分子和干部，但没有根据所有权和经济职能进行的阶层划

分。如雇主和雇员，董事、经理和雇员的划分。法律地位不明确，也

就谈不上权利与地位及法律上的保障，鲍莫尔（Baumo1）提出，一个

社会的生产力发展和科技进步的快慢重要不是处决于该社会公司家

资源多少优劣，而是取决于社会的制度机制对公司家资源［8］的引导

和发挥。并提出三条定理:各时代各社会间，决定公司家资源各种用

途报酬的游戏规则;各个社会公司家资源应用的方向因上述游戏规则

的不同而不同;公司家资源在生产性领域和非生产性领域的应用配

置。即用法律确认适合公司家资源向生产领域配置和应用的游戏规则

是社会发挥公司家生产力作用的首要的制度条件。因此，明确确认公

司家的法律地位，并给予法律上的保障是公司家产权制度的确认的首

要条件。二是公司家产权的内容涉及经营权、管理创新所有权、信息

所有权、公司家以自己的经营形成的无形产权。法律确认公司家产权

内容的合法性并赋予其剩余索取权。在公司法律制度设计上，是以公

司家产权可以作为出资的形式•产权股份化方式参与剩余索取还是在

公司章程中以契约（协议）方式参与剩余索取;是以强制性条款规定

公司家产权还是用任意性条款来确认公司家产权。需要在实践中总结

经验,欧美公司法对此规定也不尽一致。三是公司家市场的建立有助

于公司家产权的界定和定价。国有公司的公司家90%以上是国家通

过行政机关任命的。对公司家的评价不是来自市场而是来自政府，而

政府对公司家的评价实际只是另一种形式的公务员考核，不能体现公

司家的产权价值。

目前，国有公司中进行试点的“年薪制「股票期权制”以及

“MBO”(ManagementBuy-outs)即“管理层控股收购''或"管理者收

购实际就是对公司家产权取得剩余索取权的认可。它的重要作用

是有助于形成公司家与所有者和公司利益的长期相关和一致性。使公

司家剩余控权与剩余索取权相匹配。尊重公司家的劳动成果,发挥其

创新、开拓精神，塑造公司的活力机制。

(2)劳动者产权制度。劳动者的劳动涉及投资者的决策劳动、

经营管理者的指导与协调及监管劳动、技术人员的脑力劳动及普通劳

动者的生产或服务劳动。经营管理者的劳动已包含在公司家产权中，

技术人中的脑力劳动分两部分进行确认，一部分是技术人员的创新劳

动的结果:技术作为一种知识产权法律上己给予确认。另一部分内化

于技术人员劳动中科技劳动在法律上也应给予确认(将在下面技术产

权中予以阐述)。因此，这里需要法律确认的劳动者产权制度重要是

指投资者决策劳动与普通劳动者的生产或服务劳动。投资者的投资决

策劳动产权由于与投资者的资本所有权的合一而容易被忽略，认为投

资者仅仅以资本所有权而享有剩余索取权，普通劳动者的劳动由于在

信息化时代科学技术的迅速发展、纯粹的生产劳动或服务劳动对商品

价值发明的影响越来越少而容易被忽略。此外“英雄史观”的深刻影响,

忽视了普通劳动者的地位和作用，［9］总认为公司的活力只是来源于

公司家经营管理才干，殊不知，没有公司全体职工的积极性与发明性

的发挥。公司是不也许搞好的，一个好的公司家最主线的作用只但是

起到了激发全体职工的职工积极性与发明性，凝聚了公司职工的意志,

上下同心、共担风险和利益的作用。知识经理也从监督劳动转变为亲

自参与劳动；从加强工作方案和方法转变为理解工人。［10］台湾

《天下》杂志里有一句话说得好“经理与工人间互相理解，便能撑起公

司大厦。”因此，劳动者产权制度的合法化是劳动者提高自己产权价

值的催化剂，将极大地促进劳动者学习知识、掌握技术和关心公司利

益。因而它是公司活力的一个重要来源。我国股份合作制公司中的劳

动合作和资本合作相结合的方式是劳动者产权制度理论与实践的典

型结合，在公司制中引入劳动者产权制度也应是个很好的尝试。《股

份有限公司规范意见》，《关于发展城市股份合作制公司指导意见》，

各省市也制定了发展股份合作制公司法规，上海、北京、深圳等十几

个省市的地方政府陆续出台了“关于组建职工持股会”的试行办法，目

前，我国实行职工持股的方式大休有四种：一是根据国家体改委原制

定的《股份有限公司规范意见》，在定向募集的股份有限公司设立内

部职工股。二是组建有限责任公司和发起设立的股份有限公司时，职

工以自然人身份入股。三是股份合作制公司设立职工个人股;四是组

建职工持股会向公司投资。严格地说，职工持股（ES。P）并没有真正

体现劳动者产权制度的法律化。它还是以投资方式取得股权。没有体

现以劳动者劳动力所有权取得股权产权制度，与职工持股收购（EBO。

EmployeeBuy-outs）同样，还只是一种公司法人治理结构的方式c

（3）技术产权制度。知识技术的载体是基本的生产要素即劳动对

象、劳动资料和活劳动。知识技术发明的价值一方面依赖了大量内化

在活劳动中的知识技术，另一方面依赖了大量内化在生产资料中的知

识技术，形成合力，在发明新使用价值的同时，最大限度地使消耗的生

产资料的价值转移到新产品中。相应地，知识技术产权制度内容涉及

两部分：一部分是我们通常所说的知识产权，它是知识技术内化于生

产资料中形成物化劳动,是物权的一种形式。另一部分是知识技术内

化于科技劳动者上的活劳动。这种活劳动是一种复杂劳动是几倍、几

十倍甚至成百上千倍简朴劳动，是劳动者劳动力所有权的表现形式,

是一种“内物权:“内物权”的股权化，是体现知识技术产权的按劳分

派与按生产要素分派的形式的结合，基于知识技术在公司利润中的奉

献，在公司法中应对技术产权出资比例给予适当的提高，当然，这与技

术市场和评估市场的成熟和完善有很大的关系，但不能因市场的不成

熟而限制技术产权的价值。这里有一个互相促进的过程。在法律制度

设计上应考虑到目前生产力水平的不够发达，资木还具有稀缺性，对

技术产权在公司法中的规范还是以任意性条款予以规定，但在税收方

面应有优惠的法律规定予以引导