破产分配中股东债权受偿顺位的司法省思及漏洞填补

破产分s冲股东债权受偿顺!邮同法省思R漏洞«补

营造公平的营商环境,完善市场主体退出机制，离不开艮好的破产保护制度。在破产清算程序中，我国《民法典》

及《企业破产法》构建的债权受隹校序一般规则体现为“担保物权优先受偿■■与“普通债权平等受偿，在此债权受偿顺位图

诺的架构下，同一顺序的债权人片债务人的财产平等受偿。但是，当债务人已不具备清偿能力而进入破产程序时，若股

东债权系建立在机会主义行为之上而获得的，仍遵从“普通债权平等受偿”的规则，可能将导致受催结果不公正的局面。

一、亟待补强的规则：司法实践中股东债权降级处理

的裁判依据

虽然我国现行法律框架下未区别对待股东债权与外部债权的受偿顺序，但司法实践中已有许多支持劣后处置股东

债权的案件。在“法无明文规定”的前提下，需要探讨的是法院在这一■类案件的裁判中依据是否充分？裁判结果是否具有

正当性？

（一）股东债权清偿的裁判路径检视

司法实务中涉及股东债权次于外部债权受偿的案件，不同的法院做法各异。有的法院采取的是"案件事实一法律后

果”的裁判路径，既未适用法律的具体规则，又未援引法律原则，直接通过对案件事实的阐述推论出股东债权为劣与债权

①成都达江装饰材料有限公司、广安达江木业发展有限公司普通破产债权确认纠纷案，四川省广安市中级人民法院

（2019）川16民申31号民事裁定书；湖南恒利源矿业建设有限公司祁东分公司与衡阳奇源矿业有限公司、四川省达

州钢铁集团有限责任公司普通破产傥权确认纠纷案,湖南省衡阳市祁东县人民法院（2019）湘0426民初103号民事

判决书。。有的法院采取的是"单一规则一多个法律后果"的裁判路径.在适用某一法条后，除得出法条所确定的注律后

果外，又因前一后果直接推导出股东债权人与外部债权人不能同等受偿①黄俊华与黄建文、黄润国、黄明生、黄丛付、

黄红太、黄贞亿、黄昌兴执行分配方案异议案，湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民终1232号民事判决书。。

亦有法院采取的是“规则+原则-单个法律后果”的裁判路径，即先运用具体的法律条文，论证股东债权的产生违反了《公

司法》中的某一行为规范，再借助法律原则，论证股东债权人不得与其他外部债权人同一顺位清偿②海南优孚苗木培育

有限公司诉上海景帅建筑装饰工程有限公司所有权确认纠纷案，上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终6958号

民事判决书；联建（香港〉科技市限公司与联建（中国）科技有限公司破产债权瑜认纠纷案，江苏省苏州市中级人民法

院（2017）苏05民终5795号民，判决书；滦阳市盛力橡塑制品有限公司与严炳建、江苏爱迪电子有限公司确认合同

无效纠纷案，江苏省新沂市人民东院（2020）苏0381民初9227号民事判决书。。

1.股东债权劣后受偿的适用反思

••对于立法者而言，其制定的法律也不是一个完全自给自足、自我循环的体系。这就为法官在具体司法中的创造性

及能动性提供了场域。"[1]在缺乏法律规定就股东债权的清偿序位直接调整的情形下，法官出于自身的主观评价和价值

判断，推演出股东债权劣后处理的结论，体现了司法的能动性。但是，相关裁判存在疏漏，或是裁判依据有待补强，或

是结果的正当性有待商榷。

・案件事实一法律后果”的裁判路径：以成都达江装饰案为例，法院通过论述债务人在设立时注册资本不足以满足实

际生产需要，进而认定案涉款项"名为借款，实为出资"，并得出该破产债权应属劣后债权的结论。该裁判结果虽然消除

了股东以借款替代出赞这一机会主义行为所带来的不当后果，但是.法院既未就股东债权劣后处理的深层逻辑展开说理.

又缺乏具体法律规定的支怵，论证过程需要读者仔细揣摩分析，直接由案侔事实到法律后果的推导公式过于突兀。“单一

规则T多个法律后果"的裁判路径：以黄俊华与黄建文等案为例，本案中股东直接管理公司财务、任意处置公司资产，导

致大量债务无法得到清偿③法院通过援引关联案件确认该事实：黄俊华与黄建文、黄润国、黄明生、黄良忠、黄贞亿、

黄红大、黄丛付、黄肠、黄马元、宜章新山达化肥有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷案，湖南省郴州市宜章县

人民法院（2017）湘1022民初717号民事判决书0.法院通过确认前送事实涵摄于《公司法》第二十条第三款条文之

下，推导出两个法律后果：一是股东应对公司债务承担连带责任；二是股东债权劣后于外部债权受偿。笫一个法律结果

贴合《公司法》第二十条第三款的法条内涵，匡正了股东因越界而损害企业及外部债权人利益的行为。遗撼的是,第二

个法律后果与所援引法条的描述脱节，中间又无其他解簪论证过程,推论过程稍显急促。"规则+原则-单个法律后果"

的裁判路径：以联建香港公司为例，控股股东控制公司与实际控制人从，关联交易，使实际控制人达到了转移公司利润

的目的④法院通过援引关联案件确认该事实：联建（中国）科技有限公司、胜华科技股份有限公司等公司关联交易损害

责任纠纷案，苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初2340号民事判决书。。法院确认了股东利用关联关系不当

减少公司的交易所得这一事实，违反了《公司法》第二十一条第一款的规定，并在此基础上阐释股东债权的取得与前述

事实相关联，且关联交易损害公司的金额超出股东主张的债权范围，若允许股东对公司的债权与其他外部债权同一顺位

清偿，与公平原则及禁止权利温用原则相违背。该案首先明确了控股股东的行为违反了现行制定法的规定，随后凭借法

律原则衡量了各方利益，矫正了股东实施的“暴力行为、需要注意的是，根据关联判决文书显示，本案中的控股股东应

当对公司承担赔偿表任⑤详见关联案件联赛（中国）科技有限公司与胜华科技股份有限公司、联建（香港）科技育限公

司公司关联交易损害责任纠纷案，江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民终9743号民事判决书。。若控投股东

已对公司承担了赔偿损失的责任，则外部债权人受到损害的已被熄补，在此基础上控股股东的债权又被居次受偿,颇有

多重惩罚的意味。

2.立法设定与司法展开的失调

本文认为，相关裁判出现前述问题的核心原因之一在于法官受制于当前的立法规定，在欠缺统一的法律规范时，

法官即使有意充分论证，也可能心有余而力不足。虽然立法设定上关于股东债权顺位受偿的问题留有空白，但是自2003

年起，司法层面就此的应对已逐发展开。最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）征求意见稿》第

五十二条作出了原则性的规定①〈关于审理公司纠豺案件若干问题的规定（一）征求意见稿》第五十二条，控制公司溢

用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵销权；从属公司破产清算时，控制公司不享有别除权或者优先

权，苴债权分配顺序次于从属公司的箕他债权人.，显然此规定未生效，但并没有箱声匿遗，实践中仍然在不断地展开.

2018年1月7日，重庆市高级人民法院发布了《重庆市高级人民法院关于审理破产案件法律适用问题的解答》，就何

种情形下将股东或实际控制人对公司债权确定为劣后债权进行了较为详细的规定。可惜该文件的法律效力层级较低，指

导意义十分有限。2018年3月4日，最高人民法院印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》，明确了不当关联债权

在关联企业破产程序中应当劣后于其他普通债权，顺序清偿。该规定对于抑制关联企业成员之间的不当交易行为，乂及解

决关联企业破产债权的公平清偿问题起到了一定的积极作用。但是，该规定仅适用于关联企业实质合并破产的情形，具

有一定的局限性。

法院通过能动的司法行为，创造性地对社会需求予以了回应，消除了利益分配的不公。然而，前述规定在我国并

没有制定法上的依据，基于在我国“应当坚持司法能动与司法克制相结合的方式，因为这体现了一种既枳极又克制、既有

灵活性又有刚性的司法精神”[1],因而，应当对当前的立法沉默状态进行修正，实现立法与司法的良性互动与通力合作。

（二）“沙港案”的困惑：是否应对股东债权进行特别规制？

2015年最高人民法院公布了典型案例■•沙港公司诉开天公司执行分史方案异议案"[2],法院认为瑕疵出资股东在被

划扣出资不实部分的款项后，对公司的债权不得与外部债权人同等顺位受偿，从而确立了出资不实股东债权劣后于外部

债权人受偿的规则。该债权顺位规则是否具有正当性，此处先按下不表，后文另行详述。此处需要关注的是，无论系前

述罗列的案件或是“沙港案二裁判逻辑的背后均存在一个前置性问题：是否有必要对股东债权进行特别规制？

对比问题，以公司资本制度为视角，有学者认为股东未足额出资时.仍采取贷款的形式对公司享有债权，对公司

利益存在双重损害，宜将此类债权置于外部债权人之后受偿［3］。与之不同，有学者认为股东债权受偿顺位的范围应谨慎

划定，出资不实股东的为求机制应为激活催缴程序、董事责任等，而非对其债权进行劣后处理［4］。本文认为，股东未充

分履行出资义务不代表可以逃避巳承诺的出资义务，就公司而言，其认缴注册资本总额不会因此而变更；对债权人而言，

股东对其承担补充责任。故此，认缴资本制下催缎程序仍是保护债权人的首要路径，针对瑕疵出资股东的债权无需另行

规制。还有学者提出，如公司的经营资本达到了法定资本的最低要求,但无法满足实际经营需要，股东以借款替代出资

而产生的债权，应当后顺位受偿［5］。为修正公司资本规模与潜在负债的不一致,调适破产时公司财产的分配顺序，有利

于在股东的有限责任与债权人的利益保护之间寻求平衡。当然，学界认为需要重新排序的股东债权类型并不仅限于此。

有学者从关联关系规制的角度出发，提出股东对公司具有控制权时,可以设定符合自身利益的债权，并通过担保或关联

交易实现他权，因此不能采取债杈一律平等的方式②参见孙向齐：《我国破产法引入衡平居次原则的思考》，载《政治

与法律》2008年第9期。持类似观点的也见于曲冬梅：《企业破产中关联债权的困境与衡平居次原则的引入》，载《东

岳论丛》2011年第7期；王泽禹：，衡平居次原则对关联企业不当行为的规制》，载《社会科学家为2012年第8期。。

段东不得通过不正当手段损害公司、债权人的利益，若股东滥用权利而取得的债权仍与外部债权同顺位清偿，是对社会

公平的背离。这些论证为探讨前包前置性问题提供了有益智识，但是当下学界是以思辨和逻辑为基础的分析方法为主，

大多忽视了与法学方法论的互动。即便关注到与法学方法论的融合，也仅聚焦于某一特定类型股东所形成的债权,缺乏

对股东债权规制进行法律漏洞识别和填补之系统梳理和思考。本文试图着眼于"识别漏洞一填补漏洞"之步骤，具体探讨

破产分配中对股东债权进行规制的正当性及其进路。

二、甄别法律漏洞：股东债权与外部债权平等受偿有

违“相同事物同等对待”原则

"法律思考所使用的一种特用重要的理性考量模式是同等对待原则。该原则要求对实质上相同的事物同等对待，而

对实质上不同的事物不同对待。这一概念建构过程首先以发现被比较的事实状况的相同之处和不同之处为开端

因此，有必要对股东债权与外部侵权是否属于“同一事物”进行考察。

（一）事实状态下对“不同事物”的识别

当股东债权与外部债权均未设置担保的前提下，“普通债权平等受偿'这一规则赋予了二者实现债权的平等地位，受

偿机会相同。但是，股东债权人却因具备双重身份而享有了异于外部债权人的优越性，若不当利用坨位优势，其所持有

的债权与外部债权对应着不同的事实状态。

1.信息差导致的利益分配失衡

股东债权人因具备双重身份，而在利益获取及对债务人施加影响力竽方面凸显优越性：当其作为“股东”时，就能从

动态层而杷挎债务人的生产经营恬况..又能从静态层面掌握债务人的财务状况.运营效率.流动棒和我利能力等*断的

指标，使得股东债权人充分享有信息优势。而当其扮演“债权人”这一角色及，可最大程度且隐蔽的利用前述优势，及时

调整与债务人之间的债权债务关系，为利益输送和风险转移创造了空间。尤其系对债务人享有控制权的股东债权人，将

自身意志施加于债务人之上的可换作性愈大，愈能够最大限度地打通利益通道。外部债权人之于股东债权人，因信息不

对称，存在信息差：一是基于信息传递的延迟性，外部债权人无法第一时间了解债务人的经营及资产、负债情况,适时

跟进处理.应对措施难度较大；二是由于信息的不透明性，外部债权人获得信息的准确性和真实性存在不确定因素，极

易造成判断误差。即便是上市公司的外部债权人,在信息披露机制体系的保护下，也无法完全规避上述信息风险①2021

年2年26日证匿会通报了“202C年证监稽查20起典型违法案例”，其中，涉及财务造假的案件占6例，信息技露追

法违规的占5例，内幕交易占2例。。进而，使得外部债权人争取自身权克的范围及空间在很大程度上被压缩。

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经聆。有权的人会无休止地使用权力，直到有界限的地方

为止。”⑺如前所述，股东债权人为先天优势，极易导致权力寻租"暗道"丛生，利益输送“暗流”涌动，从而对外部债权人

造成严重的损害，最终引发利益分配严重失衡。

2.以“债替股”引发的风险颈科加剧

2013年末我国开展了对公司资本职度的前端改革，以废除注册资本实缴制及法定最低注册资本制等措施，放宽了

公司设立的准入门栏。然而，公司作为法律上拟制的人，若没有与其商业活动、经营规模相匹配的注册资本，可粕导致

其独立人格之丧失。因为必要的费本是公司筑得人格的前提条件之一，它不仅是股东对公司应尽的义务和责任，亦是公

司存续和发跟的物质基础,更是公司对债权人利芸的一种担保。当公司资本制度设计更倾向于追求效率，为投资者痔放

更多的潜力空间时，却也出现了一些注册资本圾低的侏儒公司（如注册资本为1元），或资本显著不足①关于资本显著

不足的定义，详见《全国法院民商事审判工作会议纪要》：资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际

投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。的公司。诚然，设立此类公司本身未造反法律的强制性

规定，亦未在初始阶段给其他利在相关者造成损失。但显而易见的是，较低的注班资本势必难以支撑公司的经营运作，

在这种情况下，债权融资则成了化解资金缺口、维系公司发展的出路，而股东则是最优的融资对象。

较之于外部债权人，具有股东身份的债权人凸显了因身份差异化而带来的风险失衡：一是股东贷款本应作为设立

公司时贡献的资本,却采取融资替代出资的方式投入到公司中，将公司无返还义务的出资转换为负有偿还义务的债务，

降低自身姿金风险；二是在公司及产时，股东从本应在债权人受伐后分配轲余财产的投费者身份，转换为与外梆赁权人

同一顺位的内部债权人地位，加.用外部债权人不能获得清偿的风险。公司融资的渠道正呈现日益多元化的趋势，段东向

子公司提供融资仅是众多融资方式中的一种，从经济角度来看并无不妥。事实上，对于绝对控股的公司而言，股东通常

是最合适乃至唯一的资金提供者②SeeSmallv.Williams,313F.2d39.42：4thCir.1963）..当公司具有隹还能力对，对

公司债权人进行股东债权人和外壬债权人的划分非属重要。值得警示的是，当公司无法支付到期债务，又存在股东投入

公司的资本与经营风险之间难以运到匹配程度的事实，则无形中将风险转獴于外部债权人。另一方面，资本是公司持续

经营的基础，以"债售股”的方式不仅让人质疑股东投资公司的初衷，其与公司的债权债务关系是否具有内在的公平和善

意性更有待考量。

需要说明的是，本文所讨论的股东债权，特指前文中股东利用信息差、以'债替股"或通过其他机会主义行为而享有

的债权。在此语境下，股东债权和外部债权存在事实状况的差异，难以认定为“同一事物T.那么，两种债权的“不同之处”

是否足以支撑构成"不同对待的正当理由"？

（二）价值判断视角下对“不同对待正当理由”的考量

在明确了股东债权和外部债权属于•不同事物"的前提下，需要进一步对••比和不同之处是否可构成不同对待的正当

理由,甚至是否要求不同对待进行考察”[6]21「对价值评价上相同的事物构成做不同的评价,因为不符合响等标准‘意义

上的正义理念，将被认定为评价才盾。”[8]421反之，价值评价上不同的事物给予了相同的评价，亦不符合“同等标准”所

彰显的正义理念。当债务人费产用以清修债务或者具备清偿能力时，债权平等受偿顺位彰显公正与效率价值，其合理性

不言而喻。但是，一旦债务人进入破产清算程序，即意味若其资产在一个极其有限的范围内，所有债权人得以全那清偿

的可能性为零。在此前提下，仍然给予股东债权人与外部债权人同等的法律评价，与"相同事物应做相同处理”的要求以

及公正、效率的价值追求背道而熨.

1.注重强式意义平等下公正妁背离

我国《民法典》第四条强调了平等原则，“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等]而具体到破产分配的语境

下，可以在此基础上区分两种意义上的平等对待，即强式意义上的平等对褥和弱式意义上的平等对待。前者旨在“尽可能

地避免对人群加以分类，每一个人都被视为胴样的人'，使每一个参与分纪的人都能够分得平等的'份额:后者“按照一

定的标准对人群分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额因比，弱式意义上的平等对待既意味着

平等对待，也意味着差别对待［10］。

按照这一区分，结合前文所述，股东债权人与外都债权人不应被视为“同样的人二若过分强调强式意义上的平等对

待，使得股东债权人与外部债权人在破产财产的利益分配上获得平等的“份额"，将导致"不同事物，同等时待:这一法律

后果是，股东债权人在已享有利于自身债权债务设计的基础上，进一步在"合法外衣•的掩盖下腐饨债务人的资产。这样

势必侵蚀外部债权人的利益，使得外部侵权人在所剩无几的破产财产中获得的受偿比例和可能性甚微。如此的分配结果

将导致明显的不公平，甚至可能偏离社会公正的价值目标。反之，在这一问题上采取弱式意义上的平等对待，看似差别

对待，实质是实现了"不同事物.不同对待”的公正理念，更有助于实现破生法的内在价值。

2.偏离经济效益的价值追求

“破产行为作为一种典型的商事活动，应当符合商事活动的基本理念和基本要求。商事活动的景基本要求是乂效益

为导向，景主要目标是实现个人利益和社会集合利益的最大化111］。在公司正常生产经营阶段，股东作为其投资人负贲

运营中重大事项的决策，以股权的形式控制公司。而当公司进入破产清算阶段，公司的控制权则转移至债权人手中，通

过债权人会议或债权人委员会的方式得以行使。因此,在这一阶段，为实现个人利拉和集合利益的最大化，公司债权人

具有选择实现公司价值的最优破产解决方案的内在动力。但是，若股东利用不当手段获取了额外利益，相应的，外部债

权人在个人利益面向的经济效益无疑受到了减损。当外部债权人形成抵御性反应而拒绝合作推进破产进度，或采或诉讼

的手段拟消除消极影响，在集合利益而向茏迟了整个破产程序的进程，导致经济效率和社会效益的低下。诚然，街事交

易活动本身自带风险属性，不可能存在将每一笔债权都置于其庇护之下不受任何损失的交易制度。但是当风险过大时，

将会危及经济往来活动，破坏社会信用秩序的良性循环，无利于经济的整体繁荣。

综合上述分析，将股东债权和外部债权视为相同事物置于同一受偿烦位清偿，偏离了法律的价值目标，有违社会

公平和追求经济效益的价值取向，足以正当化不同对待的理由，因此有必要特别规制股东债权。基于"同等情形予乂同等

对待……成为发现法律漏洞的工具16］98的观点，此处存在需要填补的法律漏洞。鉴于我国破产法体系中存在关于劣后

债权的立法空白，此漏洞涉及法律垓策的缺陷，属于将其修正预留给立法者来完成的"按照将来法的漏洞”［12］。

三、比较法的视野：以衡平居次原则的演进逻辑为借

鉴重新审视“沙港案”

根据"沙港案••中“典型意义••的论述，“美国历史上深石案所确立的衡平居次原则对本案的处理具有一定的借鉴意义:

衡平居次原则诞生于Taylorv.StandardGas&ElectricCo.案，该原则是推，美国的破产法院作为衡平法院，有权在认为

公平、正义的情况下，对破产企业的某些债权进行调整，将股东债权置于一般债权之后受偿。外国法院确立的先例规则

并非一承而就孤立存在，而是有其发展演变的过程，注重相关判例规则的发展轨迹，有利于准确解读适用有关判例

基于此，应当在对衡平居次原则演变就迹加以系统阐述、解读的基础上，再度检视"沙港案工

(一)股东债权人行为的评估

通用情况下，美国破产法院将以下情形作为破产企业股东债权劣后受偿的考量因素：一是破产公司受到股系债权

人的先全支配和控制：二是存在拨诈或非法行为；三是资本不足。

1.破产企业受到股东假权人完全的支配和控制

在Taylor①SeeTaylorv.StandardGas&ElectricCo.,306U.S.307(1939).案中，法院认为DeepRock主设立

之初即资本不足；并且，DeepRock受到股东Standard完全的支配和担制，在其存续期间Standard处理DeepRock

相关事务时仅着眼于自身的利拉。因此，股东Standard的债权应当劣后浦偿。在此案中，Standard恃有DeepRock大

部分的股权，有效控制了DeepRock的所有事务，并介入其日常经营活动。在此背景下，当Standard在DeepRock

的破产阶段申报债权时，通过“穿透式”思维，Standard本质上主张的是对自己享有的债权。即当股东对破产企业的影响

力足以使破产企业沦为其“工具”，或者视为“另一个自我"(alterego)时，法院将股东债权劣后处理。

在随后的Comstockv.GroupofInstitutionalInvestors案①SeeConstockv.GroupofInstitutionalInvestors,335

U.S.211(1948).中，法院对“支配和控制”的内在含义进行了界定。美国最高法院的多数法官认为，股东处于支配地位

并不当然适用衡平居次原则，只有当股东不合理的利用了支配地位损害子公司的利益，为自身牟利时，债权才会劣后受

偿。简而言之，法院将股东的债权置于次要地位之首，需考量是否利用了支配地位而实施了欺诈、管理不善、违反忠诚

义务等行为。

2.股东存在欺诈或非法行为

在Pepperv.Litton案②SeePepperv.Litton,308U.S.295,306(1939).1?,Litton作为DixieSplint的唯一股东

获得了一份针对DixieSplint拖欠工资的判决，并基于该份判决对DixieSplint申请了执行，而后在执行拍卖中获得了

DixieSplint的所有资产。随后，Litton促使DixieSplint申请破产。基于此，外部债权人Pepper向法院提出申请，要

求撤销Litton对DixieSplint的判决及在拍卖中获得的资产。法院认为，Litton长期以来一直允许其主张债权的权利处

于休眠状态，当DixieSplint陷入财务困境时方才行使，并由此获得了D.xieSplint大部分财产。Litton的前述行为是

一个有计划的欺诈行为，损害了外部债权人Pepper的权利。因此，法院判决将Litton的债权居次处理。关于“救诈行

为”的认定标准,法官Douglae在判决中写到，“在此类案件中，认定存在欺诈行为的考虑因素在于股东是否违反了公平

和诚信原则，是否违反了对公司、其他股东和债权人应当负有的信义义务

3.破产公司在成立之初资本不足

仍然在Taylor案中，法院指出DeepRock在成立之初即"比狼快两步”(twojumpsaheadofthewolf)。这意味

着股东Standard在设立DeepRock时投入的资本不足，该公司可供自己独立支配的财产极其有限，基于此，股东有充

分的理由预判公司从事经营活动时将会债务缠身，财务状况不理想。而这一状兄导致了最终破产的结果，并触发了股东

债权劣后受偿的适用条件。股东谀立公司的目的之一是为了分散风险，避免将所有的风险聚焦于一个公司之中，初始的

资本不足并未赋予子公司外部债权人对股东主张权利的请求权。但是，股东对于子公司的债权人或其他股东负有诚信义

务(fiduciaryduty)，不得对于公司进行控谕，以损害债权人而其他股东的利豆③SeeInreCommonwealthLight&Power

Co.,141F.2d734(7thCir.1944)..在子公司资本不足的情形下，无论段东提供融资的目的是为了防止子公司陷于财

政困境，还是为了获得不当的利息，都存在损害子公司利益的可能性.因为股东若希望子公司持续经营，合乎理性的做

法应是向其注入资本资金而非借贷资金。这种向子公司提供贷款的行为，更类似于在弥补子公司设立阶段的资本不足，

,股东从投资者到债权人地位的转换,窃取了债权人的利益。

(二)美国破产法院秉承的谨慎态度

因衡平居次原则系在判例法中发展起来的，成文法中并未明确具体的适用情形，法官通常以抽象的公平、E义理

念进行自由裁量，故衡平居次原则自出现以来适用标准一直处于模糊的状态。虽然适用衡平居次原则是以每个不同的案

件事实为基础，但美国法院也试图寻找更为具体的标准予以衡量。美国第五巡回法院在MatterofMobileSteelCo.案

@SeeMatterofMobileSteelCo.,563F.2d692(5thCir.1977).中肯定了破产法院适用衡平居次原则的权力,但同时

对这种权力进行了限制，确立了三个检脸标准(three-prongedtest)：一是行为人必须实施了不公平行为，如欺诈或非

法行为、资本不足以及对公司的完全控制和支配；二是该不公平行为必须对破产企业的其他债权人造成了伤害，或使得

行为人获得不公平的利益；三是衡平居次原则的适用不得违反《破产法》的规定。在满足这三个标准之时，街平居次原

则的适用具有正当性。另外，美国第五巡回法院还阐明了下级法院在适用三个检脸标准应遵循的三个原则：首先,债权

居次受借的依据源自于不公平的行为，无论该不公平的行为是否与取得或主张债权相关联；其次，被居次受偿的啧权范

围仅限于债权人因不公平行为而受到的损害限度内；最后，主张具有不当行为必须有充分的事实作为依据。

MobileSteel案确立的三个检验标准明确了适用衡平居次原则时较为具体的要求，许多法院均予以认可并爱引适

用。这意味着法院在检视主张债农居次受偿的请求时，遵循了更为限制性的理解及谨慎的态度，对规制股东行为及债权

人保护方面起到了积极有效的作用。

（三）“沙港案”借鉴衡平居次原则的错位

当本国法律没有规定或者法律规定存在模糊时，在司法中运用外国法与案例在一定程度上有助于节约说理成本

［14］。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三>>第十三条第一款①《最高人民

法院关i■适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第一款，股东未履行或者未全面履行出资义

务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。的规定，出资不实的股东，应当向

公司补足出资，责任范围以出资为限。公司不能清偿债务之时，根据债权人的主张，出资不实的股东应当以出资本息为

界限向债权人承担补充责任。“沙港案”中，开天公司出资不实，但是在执行程序中已被扣划了与出资不实同等额的款项,

在此意义上已弥补了其先前出资不实的瑕疵。因此，“沙港案"归属于我国出资不实责任体系之下，并不存在法律没有规

定或法律规定模糊的问题,不应运用比较法耒澄清。另外，着限于“沙港案”在衡平居次原则的比照适用上，在事实和法

律评价维度,其与衡平居次原则的适用标准不具备相似性，不应比照处理；从法律后果的维度来看，其裁判结果更是与

衡平居次原则的“补偿性”定位匹配失调。

1.事实比照与法律评价错误：不具备相似性

••沙港案”能否运用衡平居次原则需要考察是否具有法律上的相似性，“两个案件的多数内涵特征具有相同性，且在

法律评价上对两案具有重大意义，则可认定两案具有类似性P5］。基千此.寻找案件相似点的方法在于事实上相攸性和

法律评价相似性的判断。以此为起点，结合MobileSteel案中衡平居次原则的检脸标准，作出如表1匹配。

表1MobileSteel案与"沙港案"相似性匹配情况

在事实比照方面，共一，股东开天公司对茸城公司的债权是基于借伊关系和租赁关系而产生，开天公司是否实施

了欺诈或非法行为，未在基本案情或论理部分有所体现。其二，法院只认定了“茸城公司股东各自应缴注册资本金数额和

实馥数额的情况"，未考察开大公司是否对茸城公司享有完全支配和控制权。同时，通过查询显示，开天公司对茸城公司

的持股比例为15%①通过企查查网站（/）查询显示一单从持股比例上来看，难以得出茸城公司

受到开天公司完全支配和控制的结论。其三，开天公司对茸城公司出资不实，而非茸城公司资本不足。通过对比可知，

•沙港案"中法院遗漏审查了衡平居次原则适用的关键事实，且二者在事实上存在诸多不同点，不具备相似性。在法律评

价方面，法院否定开天公司同等顺位受偿的支撑点是开天公司对茸城公司出资不实，而这一要素已足以排月相似的法律

评价。资本不足的着眼点在于“相对于可预期的经营规模和可预见的潜在贲任，资本的规模是否合理116］,其作为•近平居

次原则适用标准的原因是股东通过实现11出资一债权"的异常转换，使得公司的经营风险转移绐了外部债权人，漕为了外

部债权难以获得清偿的可能性。为消除这一不当后果，股东债权应当劣后于外部债权人受偿。而出资不实关注的是股东

承诺的出资是否巳足额缴纳，其强律思想侧重于资本维持原则的遵守。在股东出资不实而公司不能清偿债务的情形下，

赋予债权人请求出资不实的股东承担补充责任的权利。二者的法定评价存在本质上的差异，“沙港案”借鉴适用衡平居次

原则存在误判。

2.法律后果定位错误：“惩罚性"与“补偿性”相冲突

衡平居次原则以补偿债权人受到的损害为限，超出补偿范围的股东饯权与其他债权平等受偿［17］。这意味着沂平居

次原则的救济理念是补偿，而非惩罚。“沙港案”中，开天公司先有出资不实的行为，后有被法院扣划了出资不实范围内

款项的事实。前一行为导致了茸城公司对外承担债务的财产减少，基于此，外部债权人受损害的程度对应的是开天公司

出资不实的部分。而被划扣款项这一事实巳经矫正了开天公司出资不实的缺馅行为，由此，外部债权人受损害的郭分得

以弥补。但是法院仍然判决开天公司债权在出资不实范国内劣后受偿，在一定程度上巳超出了衡平居次原则确定的保护

债权人的必要范围，无异于对开天公司施加惩罚，偏离了衡平居次原则所具有的补偿性。

四、法律漏洞的填补：衡平居次原则的本土化构建

前文列举的案例和11沙港案■1均时股东债权劣后受偿存在一定的误读，故而亟需在立法层面对此予以规范。在我东债

权与外部债权属于"不同事物却相同对待"存在法律玫黄漏洞的情形下，应当考察能否借鉴衡平居次原则来填补这一法律

政策的漏洞，以及如何按照将来宏进行漏涧填补活动。

（一）价值取向：衡平居次原则的上层价值根基

所谓"橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳"，国外法律制度的移植并率简单的.拿来主义"，其运用受到社会制.烫和法

律制度的制约。虽然衡平居次原则缘起于美国，但其所体现的价值取向不仅在个案中符合利益衡量的等级序列，亦契合

社会生活中利益冲突标准的一般但规则，与法律制度与社会制度中固有的价值评价相匹配。

1.利益衡量模式的一般性规则

社会中存在着复杂和多元的利孩主体和利益关系，公司作为利兖多元化冲突与班调的形象，在内部既包含作为投

资者的股东，又包含董事、高级管理人员、员工等；在外部，既涉及债权人、债务人，又包括公司所在的社区。当公司

进入破产程序之后，多方主体的利益无法在有限的财产中同时得以全部满足，使得冲突与矛盾更为凸显，尤其集中于股

东与外部债权人之间，当股东又兼具债权人身份时，这种冲突更具复杂性。基于此，如何有效平衡股东债权人和外部债

权人之间的冲突，如何判断哪一方的权利（或法益）的先后位序与相对重要性，"这就提出了一个‘利益评价’的问

题”[18]415.但是，"各种权利之间……的界限不是被一劳永逸确定的，反而在一定程度上是‘开放的“动杰的力8]508,难

以明确一种永恒不变的价值位阶秩序，各种利益之间的界限根据不同的衡量尺度被赋予不同的等级。这就需要通过利益

衡量,在个案中具体游酌何种主张应当被赋予更高的等级。在利益衡量的模式下首先需要考量的是，根据法律中圻包含

的“价值秩序”,一种法益相对于其他法益是否有明显的价值优先性。其次,当位阶相同的权利发生冲窕，或相矛国的权

利无法做抽象比较之时，一方面取决于应受保护的利益被影响的程度，另一方面取决于某种法益必须让步时，其受害的

程度。最后，为了保护某种位阶更高的法律价值而损害另一种法益时，不得超过此目的所必要的程度，需控制在合理的

范围内网517518。

2.以价值权衡为视角赋予外部债权更大的权重

在法理学上有一套相对稳定的利益架构体系，诸如通常情况下，人的生存权、生命权相比于财产权具有更高的价

值优先性，娱乐的利益让步于人在绽康方面的利益。按照这样普遍有效的权威性位阶安排，股东对公司的债权，以及外

部债权人对公司债权，均属于物质性的利益，位阶处于同L水平线上，不存在哪一种利益更具优先性的情况。因比，进

入到利益评价的第二个标准一相同位阶法拉的价值等级排序。衡平居次原则得以适用前，外部债权人受到影响的利益

对应的是股东债权人实施的不公平行为所带来的损害，股东债权人实施的不公平行为愈恶劣，对外部债权人的影枸就愈

大，外部债权人受保护的需求也就意急迫。而当该种利益失衡被矫正后，股东债权人让步的利益，恰好在外部债权人的

损害范围之内。故外部债权人利克被影响的程度，与股东债权人让步利益的受害程度呈现持平态势，进而股东债权劣后

清偿未对股东债权人造成严重损害,且具有合理性。在利益衡量的第三个标准一比例原则的语境下，衡平居次爆则确

立的外部低权人利益优先于股东侵权人的评价规则，调整了股东债权的受偿I顺位，但并未完全否定股东债权人的利益，

使得其获得清偿仍具有期待的可能性，符合庞德所认为的“尽可能多地满足一些利益，同时使牺牲和摩擦降低到吊小限

度[8]416。这一原则的植入，对股东债权清偿进行的限制是在可以容许妁范围之内的。同时，有助于使得弱式意义上

的平等对待得以具体化，在未背离公正价值取向的基础上更加符合现代破产法公平清偿原则的内涵。如若采取法人人格

否认的方式，彻底拒绝承认股东的债权，则使股东在破产清偿程序中失去了债权人的财份，不仅牵扯到对帔产企业独立

人格的否定、动摇公司法制度的基石的问题，股东本身的利益及将来投资的枳极性也可能受到严重的伤害，由此辐射到

社会层面整体的投资、经营活动。

(二)制度构建：衡平居次原则本土化的底层法条逻辑

衡平居次原则起源于美国，是通过众多的判例不断丰富发展起来的，鉴于我国是成文法国家，1■时相互对立的利益

进行调整以及对它们的先后顺序予以安排，往往是依靠立法手段来实现的力8]416,故在调和利旅冲突嵌入该原则时，

应设计相应的法律规则作为行为规范。因为法条“以普遍化的方式描述的案件事实、‘构成要件'，并赋予其同样以普遍化

的方式描绘的'法律后果"'网321,'完整法条在逻辑上意味着：只要构成要件T在某具体案件事实S中被发现，对S即

应适用法律后果R.........T通过件征M1,M2,M3而被完整地描述"网344-347。

1.法律构成要件T的描述

根据法条的逻辑模式，联结到适用衡平居次原则的考量因素及冢本检验标准，可初步将法条的逻辑结构构想为：T

(M1,M2,M3)-R,其中，M1为行为主体，M2为具体的行为，M3为危害结果。

(1)行为主体M1

纵观我们司法实践中对衡平居次原则的借鉴，适用主体限定在股东及其他关联方的范围内。虽然在美国衡口居次

原则最初适用于母子公司之I叽但是陵看案件事实的不断复杂化，其适用主体不仅限于此，破产公司的荷级管理人员、

圣事等内部人，甚至外部债权人若可能成为适用主体①SeePrima,98F,2d952<7thCir.1938),Process-Manz

Press,lnc.,236F.Supp.333(N.D.HI.1964).o该原则在美国已有八十多年的发展，法官通过不断裁判积累了相当丰富

的经验，但若将该原则植入我国破产法体系初始，即叁考主体适用范围如此之广的要件，未免操之过急。鉴于破产法与

公司法密切相关，二者之间存在规则的流动[19],为更好的实现破产法与殳司法之间的互通性，在考虑行为主体M1的

适用范围时，应结合公司法的制度予以思考。因“公司法的默认规则通常是困绕投资者所有权而设计[20]16,而公司的

所有权又内含"公司控制参与权和剩余收益或利润索取权[20]15两项关键要素。因此，所平居次原则M1的适用范囹，

应当着限于对公司分享收益和拥有控制权的主体。

股东因享有利涧收茏权和利余财产索取权，具有运岂的动机去实施渔够将公司财富特移给自己的策略，以达到边

际收益等于边际成本的目的。,股东对公司所持的股权比例越高，在公司的经营收釜方面就拥有越大的金钱利益,其采取

机会主义行为的诱惑相应的就越大。另外，对公司具有控制及支配权的实际控制人，虽然不能直接分享公司收益，但因

其对公司拥有控制参与权，更能通过交易攫取私人利益。如通过对公司股东(大)会、董事会决议的影响，或对萤事、

高级管理人员的提名及任免，对公司，务渣加影响，实施各种“寻租”行为，为消獴前述投机性行为问题,应当将股东和

实际控制人纳入行为主体M1的范围。

(2)具体的行为M2

衡平居次原则的植入是建立在股东或实际控制人存在机会主义行为的语境下，如果外部债权人与公司订立契约时，

即知悉行为主体M1的控制权及其他优势将会对公司产生的巨大影响，出于对自身利益的保护，他们必定会选择一个公

平或善意的标准，以规范股东和实际控制人的行为。因此，有必要对股东和实际控制人行为的公平性进行审查。

从立法层面考量,应当考虑确立一个概括性的一般标准——行为主侬M1是否实施了不公平的行为。"不公平的行

为"本身是一个模糊且包含了价值利断的概念，但是创设一种极为精确的法语言无论从技术层面还是事实层面均承以实

现。更为重要的是，法律规范涵义范圉的不精准性使得语词存在一个“意义空间”，让其具有灵活性，可以适应于案件事

实的多样性和复杂性[6]157。基于此，成予法语言以可操作性的空间界限，有助于其适应具体情景时的能力。但是，在

立法路径上选择运用一个原则化和抽象化的不公平标准，将对法官的自由裁量权产生较深的依敕性。从维护法律安定性

的角度考虑，为避免法律规范进入完全不确定的领域，箫要通过其他更为灵活的方式将这一标准精准化。因比，应当配

套相应的司法解祥，采取列举式以阐述不公干行为的具体类型。此先可以参照美国通用衡平居次原则的考量因亲予以设

计，印行为主体M1实施了欺诈和非法行为、对公司实施了完全的控制和支配、在设立公司时存在资本不足的事实等。

以资本不足为例，若公司在成立之时即资本不足，随着时间的推移，其对债权资本的依赖性问题将会逐步凸显。然而，

并非所有的公司都有能力得到外有债权人的投