露天矿工程属于建设工程,施工人应当具备施工资质

露天矿工程属于建设工程,

——施工人应当具备施工资质

阅读提示

本案例涉及的施工工程为煤层地面剥离矿压防治工程，该工程是

否受建设工程施工合同的相关规定调整？施工人是否应具备工程施工

资质？最高人民法院认为，该工程属于矿山工程，施工人理应具备相

应建筑施工资质，所签订的施工合同适用建设工程施工合同的相关规

定。

裁判要旨

露天矿工程属于建设工程，应当适用建设工程施工合同的相关规

定。承包人不具备矿山工程施工资质的，施工合同无效。

案情简介

一、2011年12月12日，神华新疆公司铁厂沟煤矿与十六冶建

公司第四项目部签订《协议书》，约定神华新疆公司铁厂沟煤矿将西翼

43#煤层地面剥离矿压防治工程发包给十六冶建公司第四项目部，

工程不得进行转包、分包。2013年1月5日，神华新疆公司与十六

冶建公司陕西西部分公司签订《补充协议》约定，《协议书》的工程竣

工日期延长至2013年2月28日。

二、2011年12月16日，张峪鑫与黄兆宝签订《承包协议》，约

定；工程名称为神华新疆公司铁厂沟煤矿东翼43#煤层地面剥离矿压

防治工程；黄兆宝在施工过程中对剥离的煤炭自行销售，销售所得价

款扣除施工费及向张峪鑫支付的承包费后所得价款为黄兆宝收益。

三、黄兆宝向新疆高院提起诉讼，请求：确认《协议书》无效；

确认《承包协议》无效；判令张峪鑫、神华新疆公司赔偿各项经济损

失1.04亿元。一审时，张峪鑫提交了十六冶建公司陕西西部分公司与

张峪鑫签订的《内部承包协议》。

四、新疆高院认为，黄兆宝提出的认定《协议书》无效的诉讼请

求违反了合同相对性原则；张峪鑫和黄兆宝作为自然人，不具备施工

资质，《承包协议》应当认定无效；黄兆宝实际支付张峪鑫承包费1450

万元，应予返还。新疆高院判决：黄兆宝与张峪鑫于2011年12月16

日签订的《承包协议》无效；张峪鑫返还黄兆宝承包费1450万元。

五、张峪鑫、黄兆宝不服，上诉至最高人民法院。最高人民法院

认为，涉案工程已完成施工，黄兆宝也以出售工程煤的形式取得了合同

对价，故黄兆宝并未因合同无效而受到损失。最高人民法院判决：

《承包协议》无效；驳回黄兆宝的诉讼请求。

六、黄兆宝仍不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁

定驳回黄兆宝的再审申请。

裁判要点

第一，黄兆宝并非《协议书》《补充协议》的签订主体，即便《协

议书》《补充协议》无效，也不能使黄兆宝与神华新疆公司形成事实

上的合同关系。而且，十六冶建公司承包涉案工程后是否转包，并不

导致《协议书》《补充协议》的无效。

第二，《承包协议》无效。首先，涉案工程属于矿山工程，施工人

理应具备相应建筑施工资质，而黄兆宝并无施工资质。其次，张峪鑫与

黄兆宝均无矿山工程施工资质，两人签订的《承包协议》明确约定了

转包工程的内容、价款、工期等内容，构成非法转包。根据《最高人

民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程

施工合同无效”，第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没

有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工

程施工合同的行为无效”的规定，《承包协议》应当认定无效。

实务经验总结

前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

一、住房和城乡建没部《建筑业企业资质标准》规定的矿山工程

包括：矿井工程（井工开采）、露天矿工程、洗（选）矿工程、尾矿

工程、井下机电设备安装及其他地面生产系统和矿区配套工程。上述

工程的施工人应当具备相应建筑施工资质，否则将导致建设工程施工合

同无效。

二、建设工程承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人

或者肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包的，

与他人签订建设工程施工合同无效。

相关法律规定

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（-）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（-）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；

不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔

偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责

任。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,

并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以

任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以

任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,

以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律

问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同

法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人

请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工

人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的

行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当

事人已经取得的非法所得。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，

人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包

人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对

实际施工人承担责任。

以下为该案在最高人民法院审理阶段，裁判文书中“本院认为”

部分就该问题的论述：

1.关于《协议书》《补充协议》的效力问题。黄兆宝上诉主张《协

议书》《补充协议》无效的目的，是为了通过确认合同无效，而使其与

神华新疆公司形成事实上的合同关系。对此本院认为，首先，十六冶建

公司承包涉案工程后是否转包，并不导致《协议书》《补充协议》的无

效。黄兆宝上诉主张《协议书》《补充协议》因涉及违潟抱而无效不能成

立。其次，黄兆宝并非《协议书》《补充协议》的签订主体，即便《协议

书》《补充协议》无效，也不能使黄兆宝与神华新疆公司形成事实上的合

同关系，黄兆宝据此直接向新疆公司主张权利，不能成立。因此，对

黄兆宝主张《协议书》《补充协议》无效的上诉请求，本院不予支持。

2关于《承包协议》的效力问题。（1）中华人民共和国住房和

城乡建设部《建筑业企业资质标准》规定，露天矿工程属于矿山工程。本

案《协议书》《补充协议》及《承包协议》均约定，涉案工程名称为地

面剥离矿压防治工程。其中，《协议书》载明工程内容包括地面剥离土

方、煤体剥离物的爆破、挖掘、运输、排放、平整及洒水防尘和防灭火,

采场道路、排土场道路的洒水降尘及道路养护。工程质量

必须达到国家现行的《露天煤矿工程施工及验收规范》(GB50175-93)

工程质量验收标准及《煤矿安全规程》《安全生产法》《作业规榻的

相关要求。上述事实足以表明涉案工程属于矿山工程，施工人理应具

备相应建筑施工资质。

(2)张峪鑫与黄兆宝均无矿山工程施工资质，两人签订的《承

包协议》明确约定了转包工程的内容、价款、工期等内容，构成非法

转包。黄兆宝称其为“直接施工”与事实不符。根据建设工程司法解

释第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施

工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的

行为无效”的规定，《承包协议》应当认定无效。张峪鑫上诉主张涉案

工程不属于建设工程，《承包协议》不构成非法转包而是居间合同，均

不能成立。一审判决认定黄兆宝与张峪鑫签订的《承包协议》无效并无不

当，应予维持。

3关于张峪鑫、神华新疆公司是否应当向黄兆宝承担责任及如

何承担责任的问题。

(D黄兆宝二审明确提出其向神华新疆公司主张的是合同权利，

但黄兆宝与神华新疆公司并无合同关系，且本案亦不符合建设工程司

法解释第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院

可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价

款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故对黄兆宝请求神华新疆公司

承担责任的上诉请求，本院不予支持。黄兆宝主张因《协议

书》《承包协议》无效而使其与神华新疆公司形成了事实上的合同关系,

其向神华新疆公司主张权利不违反合同相对性原则没有法律依据，本院

不予采纳。

2.合同法第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同

取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价

补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，

应当各自承担相应的责任。”根据上述规定，合同无效的后果，一是能

够返还的相互返还，不能返还或没有必要返还的折价补偿；二是造成损

失过错方承担。就本案《承包协议》无效的后果，本院评判如下：

第一，合同无效的返还，是指因该合同取得的财产由合同当事人

相互返还。张峪鑫与黄兆宝因履行《承包协议》取得的财产，既包括

1450万元承包费，还包括已经完成的涉案工程以及施工期间黄兆宝开

采的28万余吨工程煤。因涉案工程不能恢复原状，工程煤又已实际售

出，故本案不具备返还因合同取得的财产的条件。

第二，在不能返还财产的情况下，应当适用折价补偿的规定。对

此，建设工程司法解释第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建

设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应

予支持。”据此，在建设工程施工合同无效但工程竣工验收合格的情况

下，仍可以按照合同约定的价款结算。现张峪鑫、黄兆宝均认可涉案工

程已完成施工。《协议书》的承包人十六冶建公司亦向神华新

疆公司致函表示合同已经严格履行。故黄兆宝按照《承包协议》的约

定向张峪鑫交付承包费，并以开采工程煤抵顶工程款，应当视为按照

合同约定的价款结算完毕，符合上述司法解释的规定。

第三，过错赔偿责任应当以合同无效给当事人造成损失为前提。

涉案工程已完成施工，黄兆宝也以出售工程煤的形式取得了合同对价。

因此，黄兆宝并未因合同无效而受到损失。黄兆宝所称的开采工程煤价

值不足以弥补其实际支出导致的亏损，属于正常的商业风险而非合同无

效导致的损失。在合同有效的情况下该亏损仍然存在。如果将该亏损认

定为合同无效的损失，将出现黄兆宝在合同无效的情况下获得比合同有

效更大利益的不合理现象。黄兆宝在不具备资质违法承包涉案工程，又

未能准确判断商业风险产生亏损的情况下，为减少自己的损失以合同无

效为由要求神华新疆公司、张峪鑫承担责任，缺乏事实与法律依据，本院

不予支持。

案件来源

黄兆宝与张峪鑫、神华新疆能源有限责任公司确认合同无效纠纷

二审民事判决书，最高人民法院(2015)民一终字第128号；黄兆宝

确认合同无效纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院

(2016)最高法民申1969号。

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审民事判决书［山东省高级人民法院（2016）鲁民终2036号］认为：

“关于涉案合同的性质和效力认定问题。2010年11月12日，金正公

司与孙常龙就上义合北山建设尾矿存放点签订《合同书》，从《合同书》

内容及交付的设计图纸来看，系金正公司就开采矿石和建筑尾矿库与孙

常龙签订的合同。因尾矿库是引发山体滑坡、泥石流等的重要危险源，

国家对尾矿库的建设管理作出了严格规定。《中华人民共和国矿山安全法》

第十九条规定：'矿山企业对使用机械、电气设备，排土场肝石山、尾矿

库和矿山闭坑后可能引起的危害，应当采取预防措施。’《尾矿库安全监

督管理规定》第十条第一款规定：'尾矿库的勘察单位应当具有矿山工程

或者岩土工程类勘察资质。设计单位应当具有金属非金属矿山工程设计资质。

安全评价单位应当具有尾矿库评价资质。施工单位应当具有矿山工程施工

资质。施工监理单位应当具有矿山工程监理资质。’《最高人民法院关

于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：

'建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条

第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资

质或者超越资质等级的；……'从本案查明的事实来看，金正公司计

划建设尾矿库，应依法进行勘察、设计、安全评价，并应当与具有相

应资质的单位签订建设工程施工合同，但金正公司违反相关规定，与

没有矿山工程施工资质的孙常龙个人签订施工合同，孙常龙又与刘谨诚

签订转包合同，上

述合同均为无效合同。”

二、矿山工程施工资质相关规定

《尾矿库安全监督管理规定》第十条

尾矿库的勘察单位应当具有矿山工程或者岩土工程类勘察资质。

设计单位应当具有金属非金属矿山工程设计资质。安全评价单位应当具

有尾矿库评价资质。施工单位应当具有矿山工程施工资质。施工监理单

位应当具有矿山工程监理资质。

尾矿库的勘察、设计、安全评价、施工、监理等单位除