专利法原理(1-6)

1、专利法原理,柴丽杰,目 录,第一章：概述 第二章：客体审查 第三至五章：实用性、新颖性、创造性 第六章：充分公开 第七章：专利程序：申请、审查、无效宣告 第八章：发明（专利）归属 第九至十一章：专利侵权 第十二章：侵权救济,专利法的地位,宪法 行政法 + 民商法 + 刑法 行诉法 + 民诉法 + 刑诉法 知识产权法 商标法 + 专利法 + 版权法 专利法实施细则、专利审查指南、相关司法解释 ,第一章：专利法概述,专利法：专门针对发明创造进行保护的部门法。 专利类型：（3大类12小类） 1.发明：产品、方法+改进 2.实用新型：形状、构造+结合 3.外观设计：形状、图案+结合；色彩+形状、图案

2、注意：只有发明和实用新型属于通常意义上的技术方案，而外观设计的美学因素多于技术因素，并非通常意义上的技术方案。发明和实用新型的涵盖范围有别，前者包含了绝大部分技术方案，而后者仅限于具有形状或构造特征的技术方案，即发明的范围覆盖了实用新型。,三类专利的比较,专利权的内容,第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利

3、，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。,专利保护范围,权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。 权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征，技术特征既可以是发明或实用新型技术方案的组成要素，也可以是要素之间的相互关系。专利法（2008）第26条第四款和专利法实施细则第19条-22条对权利要求的内容及其撰写作了规定 一份权利要求书至少包括一项独立权利要求，还可以包括从属权利要求,独立权利要求，从整体上反映专利的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征；必要技术特征，即解决技术问题不可缺少的技术特征，其总和足以构成专利的技术方案，使之区别于

4、背景技术中所述的其他技术方案 独立权利要求=前序部分+特征部分 前序部分：专利主题名称+共有的必要技术特征 特征部分：其特征在于 从属权利要求，一项权利要求包含了另一项同类型权利要求的所有技术特征，且对该另一项权利要求的技术方案作了进一步的限定。 从属权利要求=引用部分+限定部分 引用部分：写明引用的权利要求的编号及其主题名称 限定部分：写明专利附加的技术特征,专利法的立法目的,专利法（2008）第1条为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。,专利的制度功能,专利“前景”增加创新领域投资管理的效率 专利权人具有继续投

5、资、最大化专利价值的动力，而不必担心自己投资所得的无法为专利所保护的信息会被竞争对手所侵占 降低技术信息所有人之间的交易成本 避免重复的研发投入 降低权利人控制技术的成本 均衡第激励各类技术创新 ,专利制度存在的相关问题,专利激励功能的“过”与“不及” 额外激励对专利机制的扭曲 基础专利的垄断 “保护知识产权”换“市场准入” 专利与商业秘密的竞争,世界专利法简史,1474年，威尼斯制定了第一部专利法 1484年，德国开始发放专利 1551年，法国将第一个专利权颁发给一个来自博洛尼亚的意大利人 1651-1600年，英国的伊丽莎白一世至少颁发了51项产业和发明专利权 19世纪后半叶见证了欧洲各国

6、专利制度的繁荣历程 19世纪，各国开始对建立知识产权的国际合作越来越感兴趣，巴黎公约（1883），伯尔尼公约（1886）,世界专利法简史（续）,1893年巴黎公约和伯尔尼公约组织合并为知识产权保护联合国际局（WIPO） 20世纪见证了国际知识产权体制的繁荣与发展 商标马德里协定（1891） 外观设计海牙协定（1925） 表演罗马公约（1961） 植物品种保护植物新品种国际公约（1961+1991） 专利专利合作协定（1970） 半导体芯片集成电路知识产权条约（1989）,世界专利法简史（续）,第二次世界大战后，越来越多的国家加入巴黎公约和伯尔尼公约 1994年，乌拉圭回合多边贸易谈判最终结果法

7、案，它包含一系列协议，包括建立世界贸易组织协议和与贸易有关的知识产权协议（TRIPs协议） 后TRIPs阶段：是各国履行其义务，通过国内法落实TRIPs协议的时代。未来的知识产权多边协议的缔约过程将是超越国家界限的使用者和所有者集团之间的复杂的斗争，知识产权政策已经变成高度政治化的竞技场，国家和非国家的表演者不仅就知识产权规则展开对抗，而且对市场和政府所应扮演的角色进行争论,中国专利法简史,1859年，太平天国总理洪仁玕在资政新篇中提出“我国最早的专利立法思想” 1882年，资产阶级改良派实业家郑观应向清朝北洋大臣李鸿章上书，要求给予上海机器织布局的机器织布工艺以10年专利 1898年7月12

8、日，清光绪帝在“百日维新”运动中颁布了中国第一个鼓励技术、工艺发明创造的专利法规振兴工艺给奖章程 19121944年，中华民国政府工商部制度奖励工艺品暂行章程，在此期间，共批准692件专利，年均20件,中国专利法简史,1944年，国民党政府公布了中华民国专利法 1950年保障发明权与专利权暂行条例及其实施细则 1963年发明奖励条例 1984年中华人民共和国专利法（1984，1992,2000,2008）,第二章 客体审查,一项智力成果获得专利保护的条件： 1.技术性，即该成果应该是立法者意图保护的技术方案 德国，强调技术是“通过可控制的自然力量进行系统操作实现明确预期的效果的方案” 日本，强

9、调技术是利用自然法则的结果 美国，将专利法保护客体分为：方法（process）,机器（machine）,制造物（manufacure）和组合物（composition of matter） 中国，要求一项发明应当利用“自然规律”、“自然力”或“技术手段”,法律如何界定专利保护的客体范围？ （1）借助“非技术性标签”，即否定一项成果的技术性 eg.第二十五条对下列各项，不授予专利权： （一）科学发现； （二）智力活动的规则和方法； （三）疾病的诊断和治疗方法； （四）动物和植物品种； （五）用原子核变换方法获得的物质； （六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。,（

10、2）承认它的技术性，但借助某种法律政策而将其排除在外 eg.第五条对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。 对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。 2.符合专利三性（实用性、新颖性和创造性） 3.充分公开性，即使熟练技术人员无须创造性劳动或繁重实验即能实施该发明,科学发现,科学发现，是指对自然界客观存在的物质、现象、变化过程机器特性和规律的揭示。这些被认识的物质、现象、变化过程机器特性和规律不同于改造客观世界的技术方案，不是专利法意义上的发明创造，不能被授予专利权 eg.卤化银在光照下具有感光特性 利用卤化银在光照下

11、的感光特性制造的感光胶片 利用卤化银在光照下的感光特性制造感光胶片的方法 天然物质，但首次从自然界分离或提取的物质，其结构、形态或物理化学参数是现有技术中不曾认识的，并能被确切表征，且在产业上具有利用价值,生物技术领域发明专利申请的审查,未经人类的任何技术处理而存在于自然界的微生物 微生物经分离成为纯培养物，且具有特定的工业用途 人们从自然界找到以天然形态存在的基因或DNA片段 首次从自然界分离或提取出来的基因或DNA片段，其碱基序列是现有技术中不曾记载的，并能被确切地表征，且在产业上有利用价值 动物的胚胎干细胞、动物个体及其各个形成和发育阶段例如生殖细胞、受精卵、胚胎等属于“动物品种” 动物

12、的体细胞以及动物组织和器官（除胚胎）不符合“动物”含义,生物技术领域发明专利申请的审查（续）,借助光合作用，以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存的植物的单个植株及其繁殖材料（种子），属于“植物品种” 植物细胞、组织和器官如不具有上述特征，则不属“植物品种” 转基因动植物是通过基因工程的重组DNA技术等生物学方法得到的动物和植物，其本身仍然属于“动物品种”和“植物品种”,计算机程序算法的可专利性,一开始，程序代码被视为抽象的文字作品，程序背后的算法被视为抽象思想，二者皆不能成为专利客体 20世纪70年代中期以来，软件行业的发展、社会对计算机程序认识的加深、产业部门的游说

13、导致部门与计算机程序有关的发明主题 截止目前，计算机程序与传统工业应用系统结合作为一个整体系统、程序算法与传统工艺流程结合作为完整的工艺方法等，已经成为专利保护的客体 我国：专利法对计算机程序的客体属性无明确规定，审查指南则明确将“计算机程序本身”予以排除,商业方法专利,与商业管理有关的方法+计算机程序=实现特定功能的管理系统 我国审查指南将“组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度”作为智力活动规则加以排除。但商业方法一旦被打扮成计算机程序管理系统后，从表面上看就是实实在在的机器系统，即可成为中国专利法意义上的产品发明,违反法律与公序良俗,1.违法“法律”的发明创造 （1）发明创造本身的

14、目的违反法律 赌博设备、机器；吸毒器具；伪造国家货币、票据、公文证件、印章、文物的设备 （2）发明创造本身不违法，但是由于被滥用而违法 医疗目的的毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和娱乐目的的棋牌 （3）违反法律不包括仅其实施为国家法律所禁止 制造枪支弹药的方法,违反法律与公序良俗（续）,2.违反社会公德的发明创造 涉及暴力、色情等的产品或方法 3.妨害公共利益的发明创造 环保、生态、宗教信仰、民族感情,第三章 实用性,基本原理 实用性，是指发明或实用新型“能够制造或使用”，且能产生积极效果。即， 1.发明方案能够实现，即专利权利要求中的方案能够实际实施，产生申请人所披露的效果（用途）。 判断标准：

15、在申请提交之日该领域熟练技术人员是否相信该方案能够达到所披露的效果（用途） eg.永动机 2.发明方案的效果（用途）必须达到“实用”程度 注意：（1）产业上的实用，区别于纯粹科研意义上的实用；（2）是否实用的判断是一个政策性很强的判断,3.发明方案的效果应当是积极的 即，这些效果应当是对社会有益的、符合社会发展需求，为社会所期待的。 说明： 1.审查顺序上，一般应该首先判断是否具有实用性。因为如果发明或实用新型缺乏实用性，审查员就可以直接得出不能授予专利权的结论，没有必要再进行检索，进而对其新颖性和创造性进行判断; 2.在判断的内容上，实用性的判断与新颖性、创造性的判断是彼此孤立的、相互之间没

16、有关联，因而先评价实用性还是先评价新颖性、创造性均无不可,3.专利产品已经生产并销售可以作为确认该方法专利具有实用性的依据 4.对化学中间物的实用性要求实用性有可能妨碍化学科学的迅速发展，因而值得商榷 5.具有一定缺陷的技术方案，只要没有严重到使其根本无法实施或实现其发明目的的程度，即不能因为其存在不足或缺点就认为该技术方案失去实用性 6.是否符合国家标准并不是判断该专利是否具有实用性的依据；是否损害人身健康要从发明目的去判断；专利产品的质量问题不属于专利法调整的范围,7.充分公开的缺陷是否导致专利丧失实用性，通常须看相同领域熟练技术人员是否能够识别出这一错误，是否能够不受干扰地实施该方案。如

17、果答案是肯定的，法院会忽视该缺陷，支持该发明的实用性。 8.如果申请人未充分公开，无法说服熟练技术人员相信该发明具有实用性，则审查员可能以没有实用性，也可能以没有充分公开驳回申请,第四章 新颖性,新颖性，是指发明或实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或个人就同样的发明或实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中 审查：1.现有技术中是否含有申请人所要保护的技术方案 注意：现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术；“为公众所知”是指在国内外公开出版物上发表过、公开使用或以其他方式为公众所知。保密不构成现有技术 2.是否存

18、在抵触申请。 注意：抵触申请，是指任何人（包括申请人自己）在当前申请的申请日以前提出，并在申请日以后公布的包含相同,技术方案的专利申请。即，抵触申请在当前申请的申请日之前，处在专利申请程序中，并未对外公开。对当前申请而言，仍处于保密状态，不构成现有技术。 抵触申请审查的目的是为了防止对相同的技术方案进行重复授权，而不是防止申请人攫取公共领域的现有技术,现有技术的两个要素： 1.申请日之前； 确定：专利行政部门收到专利申请文件之日，邮寄申请的，以寄出的邮戳日为申请日。 前提：专利申请须符合专利局所规定的受理条件 意义:界定现有技术的标准、确定权利归属及保护期限 申请日标准的两个例外 （1）优先权

19、 国际优先权：申请人在一国首次申请专利后，在法定期限内在其他成员国就“相同发明”申请专利时，可以将该首次申请的日期视为其他申请的申请日,巴黎公约规定，发明和实用新型优先权期限为1年，外观专利为6个月 本国优先权：国内申请者基于此权可以将首次申请的申请日作为后续申请中“相同发明”部分的优先权日。与此同时，在先申请被视为撤回 目的：为了方便国内申请人在提交专利申请后，基于各种原因放弃申请而提出新的包含相同发明的替代性申请,（2）宽限期 第二十四条申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性： （一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的 （二）在规定的学术会议或者

20、技术会议上首次发表的 （三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。 注意：在宽限期内，与申请人无关的第三方独立就相同技术方案提出申请或公开该技术方案，将被视为抵触申请或现有技术而损害该申请的新颖性。反过来，由于申请人的公开，使该发明创造成为现有技术，故第三人的申请没有新颖性，也不能获得专利权。总之，宽限期仅仅是把申请人的某些公开,或者第三人对上述发明创造的某些公开，视为不损害该专利新颖性和创造性的公开。实际上，发明创造公开以后已经成为现有技术。 2.为公众所知 （1）专利法意义上的出版物，是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当标明或有其他证据证明其公开发布或出版的时间 eg.专利文

21、献、科技杂志、书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或技术报告、报纸、产品样本、目录、宣传册等各种印制的纸件；,缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等用光、电、磁、照相等方法制作的视听资料 互联网或其他数据库形式存在的文件等 注意：出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道均无关紧要 印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物,（2）使用公开的方式 包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。即

22、只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。 但是，未给出任何有关技术内容的说明，以至于所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开 如果使用公开的是一种产品，及时所使用的产品或装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也属于使用公开。,使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等 （3）为公众所知的其他方式 主要指口头公开，例如口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式,实践中，有关“公众”的两个标准 （1）严

23、格标准：公众是指不负有保密义务的任何人 （2）宽松标准：公众是指不特定的多数人，且无须付出实质性的成本就能够知道该技术方案的存在,审查规则：如何确定发明是同样的？ （1）单独对比 作为对比对象，现有技术必须是一份单独的技术方案。实践中，用于对比的现有技术是一份单独的专利或学术论文，可能通过开放式的描述公布了多项甚至是无数项技术方案。这时候所要做的是将所要保护的技术方案与该专利或论文中所公布的诸多技术方案中最接近的一项对比，而非泛泛地与该专利或论文对比 （2）全部技术特征对比 具体操作时，通常依据权利要求，确定所要保护的技术方案所包含的技术特征（要素），然后再对照最接近的现有,技术方案，看后者是

24、否含有前者的全部技术特征。例如： 如果权利要求包含A/B/C三个技术特征，现在技术有A/B/C;或A和B、B和C、A和C；或A、B、D;B、C、D;A、C、D等特征时，该方案均具有新颖性。 但，若现有技术方案的特征将A/B/C三个技术特征覆盖时，则该方案不具有新颖性。 （3）相同领域的熟练技术人员判断技术特征是否相同,第5章 创造性,创造性，是指与现有技术相比，发明具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型则具有实质性特点和进步 机能：使得相同领域的熟练技术人员可以自由获取和使用那些基于现有技术而无需创造性劳动就能获得的新技术，比如对现有技术中某些材料的惯常替换、对工艺流程步骤的简单变化。 意

25、义：创造性要求实际上将公共领域拓展到现有技术以外的范围，不仅使其覆盖部分具有新颖性的技术方案，而且还使得公共领域能随着熟练技术人员知识能力的提高而自动地向外拓展,1.创造性审查的基本方法“三步法” （1）确定最接近的现有技术 （2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题 （3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见 2.熟练技术人员 所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该,领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，但他不具有创造能力。如果所要

26、解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力 实践表明：权利人总是倾向于压低熟练技术人员的技术水平，使得自己的申请更容易被认定为具有创造性，而侵权者总是设法抬高此水平。 美国法院在确定技术水平时考虑因素：发明人的教育水平 ；技术方案要解决的问题；现有技术提供的方案；发明完,成的速度；相同领域活跃分子的教育水平等 3.最接近的现有技术 最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，例如

27、可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术,4.显而易见的认定 专利审查关键的一步，即基于相关的现有技术，熟练技术人员是否认为专利申请的技术方案是显而易见的 步骤：假设需要对多份相关的现有技术进行结合，然后再判断是否显而易见。 审查人员先从多份相关的现有技术方案中，挑选一份相关技术方案作为基础，然后再结合其他相关技术方案。如果这种结合能够得到专利申请所要保护的技术方案，而这种结合又是“显而易见”的，则审查人员就会否定该发明

28、的创造性,政策衡量：最接近的现有技术与其他相关的现有技术的结合是否被允许。允许的尺度过宽，则绝大多数发明将无法通过创造性审查：大多数发明实际上都是现有技术中的某些要素重新组合的结果，审查人可以简单地将发明肢解为各个技术特征，然后找到包含各个技术特征的现有技术，再将它们作为“相关的现有技术”结合起来，就可以轻易地否定这些发明的创造性 结合的标准：“技术启示”，即要判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见，需要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术，以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技

29、术人员在面对所述技术问题时，有动机,改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点 5.创造性的辅助证据 （1）商业上的成功，即如果一项技术能够取得商业上的成功，那么很多人可能努力去研发此项技术。可事实上，在发明人作出发明前，并没有人作出该发明。这一事实说明，发明技术方案本身并非一件容易之事。同时，市场对该产品作出积极反应，也说明该产品不同于先前的普通产品，可能具有迎合消费者需要的创新成分。,前提：一项技术可能的商业成功能够为潜在的发明人所感知，商业上的成功不是非技术因素，比如广告所促成的。 （2）在先的失败。在先者的失败，

30、很容易被视为创造性的证据 前提：在先的失败者应至少达到相同领域技术人员的水平 （3）众多的专利许可。如果专利在实践中已经对外广泛许可，则这一事实可以用来佐证发明具有创造性。且接受的人越多越说明同业中人对该专利越尊重和肯定 但是，也有可能获取许可比挑战专利权的效力的风险和成本更小，被许可人选择许可只是为了避免诉讼，而不是真正认可该专利的效力,（4）长期存在的需求。如果专利技术方案解决了人们长期渴望解决的问题，对于证明其创造性具有较大帮助 （5）超出预期效果。如果专利技术方案取得了超出熟练技术人员预期的良好效果，则可以用来佐证该发明具有创造性。 内在逻辑：如果这一结果可以预见，人们早就回采用该方案，而无